EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – VERBAS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADAS - VÍNCULO JURÍDICO-ADMINITRATIVO DEMONSTRADO – VERBAS DEVIDAS - ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DEVIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. A pretensão postulada pela apelada, de revisão dos seus vencimentos em observância ao piso salarial nacional, não depende de formulação de requerimento, cuida-se de ato da administração a ser cumprido de ofício. 2. E não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, pois o juiz se limitou a fazer aplicar a lei quando houve resistência por parte daquele que tinha o dever legal de cumpri-la. 3 Frisa-se que no julgamento da ADI nº 4167, a corte suprema fixou o entendimento de que o piso nacional do magistério público tem envergadura de princípio constitucional, sendo, portanto, autoaplicável e de cumprimento obrigatório a Lei Federal nº11.738/2008, de maneira que escusas de cunho orçamentário e fiscal não podem afastar sua incidência. 4. Depreende-se que a norma em comento assegura ao apelado o direito a gozar de 45 (quarenta e cinco) dias de férias, de forma que o terço constitucional deve incidir sobre a totalidade da remuneração das férias. 5. A norma que tente limitar a incidência do adicional de férias apenas sobre determinado período, e não sobre a integralidade do período de férias, é flagrantemente inconstitucional. 6. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800103-80.2019.8.18.0082 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 04/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0800103-80.2019.8.18.0082

APELANTE: MUNICIPIO DE AROAZES

Advogado(s) do reclamante: MARLIO DA ROCHA LUZ MOURA, WENNER MELO PRUDENCIO DE ARAUJO

APELADO: AFRANIO SOARES GOMES

Advogado(s) do reclamado: RICARDO SILVA PINHEIRO, SANDRA MYRIAM MONTEIRO DE AREA LEAO

RELATOR(A): Desembargador PEDRO DE ALCÂNTARA MACÊDO

 

EMENTA

 

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – VERBAS CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADAS - VÍNCULO JURÍDICO-ADMINITRATIVO DEMONSTRADO – VERBAS DEVIDAS - ÔNUS PROBANDI DO MUNICÍPIO - INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO DEVIDO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. A pretensão postulada pela apelada, de revisão dos seus vencimentos em observância ao piso salarial nacional, não depende de formulação de requerimento, cuida-se de ato da administração a ser cumprido de ofício.

2. E não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos Poderes, pois o juiz se limitou a fazer aplicar a lei quando houve resistência por parte daquele que tinha o dever legal de cumpri-la.

3 Frisa-se que no julgamento da ADI nº 4167, a corte suprema fixou o entendimento de que o piso nacional do magistério público tem envergadura de princípio constitucional, sendo, portanto, autoaplicável e de cumprimento obrigatório a Lei Federal nº11.738/2008, de maneira que escusas de cunho orçamentário e fiscal não podem afastar sua incidência.

4. Depreende-se que a norma em comento assegura ao apelado o direito a gozar de 45 (quarenta e cinco) dias de férias, de forma que o terço constitucional deve incidir sobre a totalidade da remuneração das férias.

5. A norma que tente limitar a incidência do adicional de férias apenas sobre determinado período, e não sobre a integralidade do período de férias, é flagrantemente inconstitucional.

6. Recurso conhecido, mas improvido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial de mérito, conhecem, mas  NEGAM PROVIMENTO ao Recurso de Apelação. Majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, passando de 10% (dez por cento), para 15% (quinze por cento), na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Aroazes-PI, em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Aroazes-PI que julgou parcialmente procedente a Ação de Cobrança ajuizada por Afranio Soares Gomes, para:

“a) reconhecer a prescrição parcial nos autos, dos valores devidos no período que antecede 16/12/2014 – cinco anos antes do ajuizamento da demanda;

b) indeferir o pedido de pagamento de diferenças salariais referentes ao adicional das classes do magistério, progressão horizontal, adicional por tempo de serviço, tendo como base o piso salarial nacional do magistério público da educação básica;

c) Condenar o Município de Aroazes – PI ao pagamento da diferença referente ao reajuste dos meses de janeiro e fevereiro dos anos de 2015 e 2016; e do mês de janeiro dos anos de 2017 e 2018, ante a implementação intempestiva no contracheque da parte requerente;

d) Condenar o Município de Aroazes – PI ao pagamento do terço constitucional de férias tendo por base os 45 dias de férias legalmente concedidos aos professores municipais, entre os quais a parte requerente, inclusive os valores retroativos não abarcados pela prescrição.

Condeno ainda o ente requerido ao pagamento de 10% sobre o valor da condenação.”

O Apelante interpôs o presente recurso, alegando, preliminarmente, a ausência de interesse de agir e, no mérito, sustenta a inexistência do direito vindicado, sob o argumento de que o servidor não fez prova das suas alegações, a violação dos princípios da separação dos poderes, da razoabilidade e da proporcionalidade, e requereu o afastamento dos honorários advocatícios, subsidiariamente, pleiteia a fixação com parcimônia e abaixo do limite mínimo. 

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (id.8010804).

O Apelado, em sede de contrarrazões, as teses apontadas pelo Apelante, requerendo então a manutenção da sentença na sua integralidade, com a majoração dos honorários advocatícios (id.8010810).

Registre-se que em razão da recomendação contida no Ofício-Circular nº 174/2021, os autos não foram remetidos ao Ministério Público ante a ausência de hipótese que justifique a sua atuação (id.8476161).

É o relatório.

 

 

 

 

VOTO

1. Do juízo de admissibilidade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, imperioso CONHECER do presente recurso.

Antes de adentrar no mérito, aprecio a preliminar suscitada pelo apelante.

2. Da preliminar de ausência de interesse processual.

Pelo visto, não merece prosperar a preliminar de falta de interesse de agir da apelada, por não ter ingressado previamente com pedido de pagamento das diferenças salariais na esfera administrativa.

 A jurisprudência pátria já se posicionou no sentido de ser desnecessário o prévio requerimento administrativo para submissão da matéria a apreciação do poder judiciário, sob pena de infringir o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, o qual garante a inafastabilidade da jurisdição. Confira-se precedentes:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE TREMEDAL. PEDIDO DE PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. EXTINÇÃO DO FEITO POR FALTA DE INTERESSE DE AGIR. IMPOSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO PARA INGRESSO NA VIA JUDICIAL. PRECEDENTES DO STJ E DO TJ/BA. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Houve a extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de prévio requerimento administrativo, com fundamento no posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 631.240/MG. 2. O entendimento do STF se firmou no sentido de que há necessidade de prévio requerimento administrativo para a caracterização do interesse de agir em ações relativas à concessão de benefícios previdenciários, não se aplicando ao presente caso, que versa acerca de cobrança de diferenças salariais. 3. O Superior Tribunal de Justiça se posicionou justamente no sentido de ser desnecessário o prévio requerimento na via administrativa para ensejar o ingresso na via judiciária, mormente quando a vantagem pleiteada é imposta à administração por imperativo legal. 4. Em consonância com a jurisprudência pátria pertinente à matéria examinada, vê-se que encontra lastro a agitação manifestada pela Apelante, o que enseja, por conseguinte, o acolhimento da pretensão recursal. 5. Precedentes do STJ e do TJ/BA. Sentença anulada. Retorno dos autos à origem. Apelo provido.

(TJ-BA - APL: 80000218820188050260, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. REAJUSTE DE PISO SALARIAL DO MAGISTÉRIO. LEI FEDERAL Nº 11.738/2008. DIFERENÇAS SALARIAS. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSABILIDADE. ERROR IN JUDICANDO. SENTENÇA CASSADA. I. Consigna-se não prosperar os argumentos de ausência os pressupostos de constituição válido do processo proferidos pelo condutor do feito, eis que a jurisprudência nacional já se posicionou pela desnecessidade de prévio esgotamento administrativo para a submissão da matéria à apreciação do Judiciário, sob pena de infringência ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. II- Em observância às garantias fundamentais da inafastabilidade da jurisdição e do livre acesso ao Poder Judiciário, o prévio exaurimento da via administrativa não condiciona a propositura de ação judicial em que se pretende o recebimento de verbas de natureza salarial não pagas a servidor público. III. Depreende-se assim que o juiz a quo assentou seu julgamento em uma premissa equivocada, o que evidencia a ocorrência de error in judicando e justifica a anulação do ato. IV- Registre-se, por oportuno, que, na situação em apreço, não se afigura possível a este Relator a aplicação do § 3º do artigo 1.013 do Código de Processo Civil, por não se encontrar o feito em condições de julgamento imediato, em virtude do processo estar na fase inicial, sem a devida instrução, o que justifica o retorno do mesmo ao juízo a quo para que proceda o regular andamento do feito, com a prolação de novo julgado. Apelação Cível conhecida e provida. Sentença cassada.

(TJ-GO - Apelação (CPC): 05915315020198090093, Relator: Des(a). AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 06/04/2020, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 06/04/2020)

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE DIFERENÇAS DO PISO SALARIAL NACIONAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. CARÊNCIA DE AÇÃO. CONEXÃO. CONTINÊNCIA. INÉPCIA DA INICIAL. MAGISTÉRIO PÚBLICO DA EDUCAÇÃO BÁSICA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO AO PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. 1. A apresentação de contestação meritória pelo requerido afigura-se suficiente para demonstrar a resistência do ente municipal à pretensão inicial e, consequentemente, a presença do interesse de agir, afastando a necessidade de prévio requerimento administrativo nas ações em que se objetiva o recebimento de verbas salariais não pagas a servidor público (art. 5º, XXXV, da CF). 2. A eventual existência de ações coletivas com o mesmo objeto não impõe a reunião para o julgamento em conjunto das demandas, em razão de conexão e/ou continência, pois não existe exigência legal nesse sentido (art. 104 do CDC). 3. Uma vez que da análise da petição inicial e dos documentos coligidos aos autos pela parte autora é possível identificar a presença do pedido, da causa de pedir e se da narração dos fatos decorrer logicamente conclusão, não há falar em extinção do feito em razão da inépcia da exordial, que é forma excepcional de findar a relação processual. 4. O STF fixou o entendimento quando do julgamento da ADI nº 4.167-3/DF, no sentido de que o piso salarial nacional dos professores deverá corresponder à remuneração global daqueles trabalhadores desde a entrada em vigor da Lei Federal n.º 11.738/08, em 1º/01/2009, até a data de julgamento da aludida ADI (27/04/2011), devendo, a partir de maio de 2011, corresponder ao valor do vencimento básico do servidor. APELO DESPROVIDO.

(TJ-GO - Apelação (CPC): 01271696320168090072, Relator: CARLOS HIPOLITO ESCHER, Data de Julgamento: 14/12/2017, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 14/12/2017)

Como bem se observa do julgado do STJ, é desnecessário o prévio requerimento na via administrativa para ensejar o ingresso na via judiciária, sobretudo quando a vantagem pleiteada é imposta à administração por imperativo legal, o que se evidencia na hipótese destes autos.

Portanto, rejeito a preliminar suscitada.

3. Do mérito.

Insurge-se o apelante contra a procedência do pedido de pagamento “da diferença referente ao reajuste dos meses de janeiro e fevereiro dos anos de 2015 e 2016; e do mês de janeiro dos anos de 2017 e 2018, ante a implementação intempestiva no contracheque da parte requerente” e “do terço constitucional de férias tendo por base os 45 dias de férias legalmente concedidos aos professores municipais, entre os quais a parte requerente, inclusive os valores retroativos não abarcados pela prescrição”, ao argumento de que o apelado não comprovou o direito vindicado.

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, razão não lhe assiste, como passo a expor.

3.1. Ofensa ao Princípio da Separação dos Poderes.

Quanto ao argumento de que o judiciário não pode intervir na esfera municipal, sob pena de afronta ao princípio da Separação dos Poderes, vale dizer que, uma vez constatada a ilegalidade na aplicação da legislação federal de regência, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna.

Isso porque a intervenção do judiciário frente a omissão na aplicação da Lei Federal que estabelece o Piso dos Professores, de cumprimento obrigatório por todos os entes da Federação, não implica intromissão ou ingerência indevida no Poder Executivo, inexistindo, neste aspecto, afronta ao princípio da Separação dos Poderes.

Ressalte-se que o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo, inclusive, o controle da legitimidade, quando em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade, dentre outros –, pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Frisa-se, ainda, que no julgamento da ADI nº 4167, a corte suprema fixou o entendimento de que o piso nacional do magistério público tem envergadura de princípio constitucional, sendo, portanto, autoaplicável e de cumprimento obrigatório a Lei Federal nº 11.738/2008, de maneira que nem escusas de cunho orçamentário e fiscal podem afastar sua incidência.

Assim, é obrigação do município, mediante a competente programação orçamentária, respeitar tanto o limite máximo para despesas com servidores, como também proceder à atualização do piso vencimental assegurado aos educadores da rede pública de ensino.

Desse modo, oportuno destacar que a jurisprudência do STF admite “o controle jurisdicional do ato administrativo considerado ilegal ou abusivo”, entendo que, nesses casos, “não há violação ao princípio da separação dos Poderes”. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. LICENCIAMENTO EX-OFFICIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DA PENA APLICADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. ILEGALIDADE. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. 1. Nos termos da orientação firmada no STF, o controle jurisdicional do ato administrativo considerado ilegal ou abusivo não viola o princípio da separação dos Poderes, sendo permitido, inclusive, ao Judiciário sindicar os aspectos relacionados à proporcionalidade e à razoabilidade. 2. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem demandaria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.
(STF - ARE: 1320412 AL, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 30/08/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 10/09/2021)

Ora, na hipótese destes autos, verificou-se que o município não aplicou o reajuste determinado pela Lei Federal nº 11.738/2008, o que culminou com o pagamento da diferença salarial, nos meses indicados na sentença a quo.

Desse modo, diante da ilegalidade constatada, não há que se falar em violação ao princípio da separação dos Poderes.

3.2. Ônus probante

A Lei nº 11.738/2008 que instituiu o Piso Nacional dos Professores é de observância obrigatória pelos entes públicos, no entanto, houve descumprimento da Lei pelo Município de Aroazes-PI, na medida em que deixou de adimplir com o pagamento do reajuste nos meses de janeiro e fevereiro dos anos de 2015 e 2016 e janeiro dos anos de 2017 e 2018, considerando-se a implementação intempestiva no contracheque da parte requerente.

Como é cediço, nas ações ajuizadas por servidor em desfavor do ente público objetivando a percepção de verbas salariais inadimplidas, recai sobre esse (Apelante) o ônus probante, conforme entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, e adotado por essa Corte de Justiça, a saber:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ENTRE ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O SERVIDOR. FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Incontroversa a existência do vínculo funcional, “é ônus da Administração Pública demonstrar, enquanto fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora, que não houve o efetivo exercício no cargo. Inteligência do art. 333 do CPC." (AgRg no AREsp 149.514/GO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 29/5/12).

2. Omissis;

(STJ, AgRg no AREsp 116.481/GO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/2012, DJe 10/12/2012)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. RECURSO IMPROVIDO. 1- O município apelante não pode alegar que o débito não foi devidamente inscrito na rubrica “Restos a pagar” para se eximir da obrigação de pagar salários atrasados de seus servidores, pois, é obrigação do prefeito, gerenciar as contas e pagamentos do município. É dever e responsabilidade do Município arcar com os salários e as dívidas assumidas, ainda que a obrigação tenha sido contraída na gestão anterior, pois, são obrigações que se estendem e perpetuam no tempo em face do princípio da impessoalidade (art. 37, caput, CF). 2- A Lei de Responsabilidade Fiscal não pode ser invocada para justificar o não pagamento de verbas salariais a servidor público, de inegável caráter alimentar, garantidor da dignidade da pessoa humana e fundamento do Estado Democrático de Direito. 3- Quando o direito do autor depender da comprovação de fato constitutivo negativo, como o alegado não pagamento de verbas salariais, o ônus da prova recairá, inevitavelmente, sobre a parte adversa, que, desincumbindo-se de seu ônus, deverá suportá-lo, pois, o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. art. 333, II, do CPC/1973. RECURSO IMPROVIDO

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002036-2 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 04/04/2019)

APELAÇAO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. SALÁRIOS ATRASADOS. ÔNUS DO RÉU EM COMPROVAR O PAGAMENTO DAS VERBAS PLEITEADAS. ART. 333, II, CPC. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1 - A teor do disposto no inciso II do art. 333 do CPC, cabe ao réu o ônus da prova quanto à existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 2 - Caracterizada nos autos, pelo autor/apelado, a condição de servidor e não demonstrado pelo réu/apelante o pagamento das verbas pleiteadas, a procedência da ação é medida que se impõe. 3 - Recurso de apelação conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2015.0001.001091-4 | Relator: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 13/05/2015).

Na hipótese, o Apelado fez prova do vínculo funcional com a Administração e da prestação do serviço público, no cargo de professor, desde 03.11.2003, deixando a Administração, contudo, de comprovar que efetuou o pagamento dos meses citados, com base no reajuste de piso salarial do magistério, instituído pela Lei Federal nº 11.738/2008.

Destaque-se, por oportuno, que a Administração Pública é regida pelo princípio da continuidade, de forma que a prestação dos serviços públicos é ininterrupta, ou seja, o Município de Aroazes-PI, pessoa jurídica de direito público, vincula-se às relações jurídicas como sujeito de direitos e de obrigações.

Decerto, incumbe ao Apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, limitou-se o Apelante a argumentar a negativa da pretensão da Apelada, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual estabelece:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

Em que pese a ampla oportunidade conferida ao ente púbico para apresentação de prova documental, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabia.

 

3.3 Férias de 45 dias e terço constitucional.

 

 No tocante ao pagamento de férias correspondente à 45 (quarenta e cinco) dias, aduz o ente municipal que a legislação prevê o direito do gozo de férias de apenas 30 (trinta) dias, enquanto que os outros 15 (quinze) dias correspondem ao recesso escolar.

Sem razão o apelante ao arguir ofensa ao princípio da legalidade, pois o art.7º, XVIII da CF assegura aos trabalhadores o direito de férias remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

            Certamente que não existem dúvidas quanto à aplicação desta disposição legal aos servidores públicos, conforme previsão constante no art. 39, §3º, da CF:

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

            Deste modo, a Constituição Federal prevê o direito do Apelado em receber o terço constitucional sobre as férias gozadas, e, considerando que ela possui o direito a 45 dias de férias por ano, conclui-se que a remuneração das férias incide sobre a totalidade deste período.

            Cumpre destacar, ainda, que a Constituição Federal não limita e nem específica a quantidade de dias a que se refere o pagamento do terço constitucional, apenas menciona que as férias (independentemente da quantidade de dias) deverão ser remuneradas com um terço a mais do que o salário normal.

            A propósito, vejamos o que dispõe o art. 4º, da Lei Municipal nº 259/2019, que alterou o art. 76 da Lei nº 148/2010:

“Art. 76 – O Professor ou especialista em educação fará jus a 30 (trinta) dias de férias anuais remuneradas, com o acréscimo de 1/3 (um terço) sobre sua remuneração, e 15 (quinze) dias de recesso de suas atividades, coincidentes com o recesso escolar, sem prejuízo ou acréscimo em sua remuneração.”

            Depreende-se que a norma em comento assegura ao apelado o direito a gozar de 45 (quarenta e cinco) dias de férias, de forma que o terço constitucional deve incidir sobre a totalidade da remuneração das férias.

Nesse sentido:

JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO. FÉRIAS DE SESSENTA DIAS. ACRÉSCIMO DO TERÇO DE FÉRIAS DEVIDO SOBRE TODO O PERÍODO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DELE A APENAS TRINTA DIAS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal conferiu ao trabalhador o direito ao recebimento do adicional de um terço a ser calculado sobre o valor das férias. 2. Na hipótese, apreciando a norma constante dos autos, que embasa a pretensão, o terço de férias do autor deveria ser calculado sobre os sessenta dias de férias garantidos ao professor do Estado, por intermédio da Lei Estadual nº 949/2005, efetivamente gozados pelo recorrente. 3. Assim, resta comprovado o direito da parte autora, devendo ser julgada procedente a pretensão, nos termos da inicial, uma vez que o recorrente tem direito de receber o terço constitucional de férias relativas aos meses de Dezembro/2014 e Junho/2015. (TJ-AP- RI: 00526232420168030001 AP, Relator: ANTONIO ERNESTO AMORAS COLLARES, Data de Julgamento: 29/05/2018, Turma recursal).

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TERÇO DE FÉRIAS. BASE DE CÁLCULO. PROFESSOR DA REDE PÚBLICA ESTADUAL DE ENSINO. FÉRIAS DE SESSENTA (60) DIAS. ACRÉSCIMO DO TERÇO DE FÉRIAS DEVIDO SOBRE TODO O PERÍODO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTRIÇÃO DELE A APENAS TRINTA (30) DIAS. DIREITO ADQUIRIDO AO PAGAMENTO A PARTIR DO GOZO DOS PERÍODOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal conferiu ao trabalhador o direito ao recebimento do adicional de um terço a ser calculado sobre o valor das férias. Na hipótese, apreciada a norma constante dos autos, que embasa a pretensão, concluo que o pagamento do terço constitucional, previsão do citado preceptivo, deveria ser calculado sobre os sessenta dias de férias garantidos aos professores do estado, por intermédio da Lei Estadual nº 949/2005, de 23/12/2005, efetivamente gozados pela autora, e não sobre trinta dias, como assentiu a sentença recorrida. Dessa forma, diante da existência de lei específica dispondo acerca do período de férias a ser usufruído pelos professores do Grupo Magistério do Quadro de pessoal do Governo do estado do Amapá e organiza o Plano de Cargos, carreiras e Salários dos profissionais da educação básica do Poder Executivo Estadual, no caso, sessenta dias, resulta clara a conclusão de que o adicional de 1/3, de que trata do  7º, inciso XVII, da Constituição Federal, sobre esses deverão ser calculados, já que o citado dispositivo constitucional não restringe o pagamento do terço constitucional ao lapso temporal de trinta dias, apenas fazendo a menção de que as férias deverão ser remuneradas com o adicional de 1/3. Sendo assim, é de ser reformada a sentença para julgar procedente a pretensão, nos termos da inicial, uma vez que a recorrente possui o direito de receber o terço constitucional de férias referente à totalidade do período que goza deste benefício, qual seja, 60 (sessenta) dias por ano. Precedentes da Turma Recursal: (RECURSO INOMINADO. Processo Nº 0014683-88.2017.8.03.0001, Relator CESAR AUGUSTO SCAPIN, TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, julgado em 27/03/2018 publicado no DOE Nº 63 em 10/04/2018) (RECURSO INOMINADO. Processo nº 0008209-04.2017.8.03.0001, Relator ALAIDE MARIA DE PAULA, TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, julgada em 20 de fevereiro de 2018) Recurso conhecido e provido para, em reforma da sentença, julgar procedente a pretensão, condenando o requerido ao pagamento de 1/3 de férias à servidora, referente ao efetivo gozo no mês de dezembro, com incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora aplicados à caderneta de poupança, de acordo com a lei federal nº 11.960/09, a partir da citação (STF, ADIs 4.357 e 4.426). (TJ-AP- ED: 00140629120178030001 AP, Relator: REGINALDO GOMES DE ANDRADE, Data de Julgamento: 18/04/2018, Turma recursal).

Constitucional. Administrativo. Reexame necessário. Conhecido de ofício. Servidor Publico Municipal. Magistério. Férias de 60 dias. Lei Municipal. Acréscimo do terço de férias devido sobre todo o período. Restrição apenas a 30 dias. Impossibilidade. Terço constitucional. Natureza indenizatória. Precedente do STF. Indevida contribuição previdenciária sobre o adicional de férias. Juros de mora e correção monetária. Matérias de ordem pública. Modificação de ofício. Apelação Cível não provida. Sentença alterada, de ofício, quanto aos juros e à correção monetária, mantida, no mais, em reexame necessário, conhecido de ofício. (TJPR – 1ª C. CÍVEL – AC – 1358705-4 – União da Vitória – Rel.: Salvatore Antonio Astuti – Unânime – J. 21.07.2015).

            Exatamente porque a Administração está vinculada à lei, é que a não incidência do terço constitucional sobre os 45 (quarenta e cinco) dias acarretará ofensa ao princípio da legalidade, e não há lei que autorize a restrição do terço constitucional ao período de 30 (trinta) dias.

            Percebe-se que o Apelante é que vem suprimindo direitos consagradas pela legislação, fazendo uma indevida interpretação restritiva da legislação.

            Assim, a norma que tente limitar a incidência do adicional de férias apenas sobre determinado período, e não sobre a integralidade do período de férias, é flagrantemente inconstitucional.

Desse modo, o Apelante não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com a Apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito, o que é vedado no ordenamento jurídico, consoante têm decidido os Tribunais Pátrios:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATO EM CARÁTER TEMPORÁRIO REALIZADO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA, SALÁRIO E 13° SALÁRIO. INSCRIÇÃO EM RESTO A PAGAR. DIREITOS FUNDAMENTAIS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. ARTIGO 39, § 3°, da CARTA MAGNA. RECURSO IMPROVIDO À UNANIMIDADE.

1. A remuneração salarial é uma contraprestação pelos serviços efetivamente prestados, sendo um direito do trabalhador garantido pela Constituição Federal, independente do vínculo que o servidor tem com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado.

2. cabe ao ente municipal detentor do assentamento funcional pertinente, fazer prova da inexistência do direito da recorrida, qual seja, do pagamento do valor cobrado em contra-prestação ao serviço prestado, nos termos do art. 333, II do CPC, assim, sua omissão implica no reconhecimento da procedência da ação, tal como deferido pelo juízo a quo.

3. Quanto à fixação da verba honorária, a jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que aplica-se à Fazenda Pública, quando vencida, o disposto no & 4° do art. 20 do CPC, deve atender aos critérios estabelecidos nas alíneas do & 3° do art. 20, pois observa os parâmetros de equidade. Recurso de Agravo improvido à unanimidade.

(TJPE - AGV 2811836 PE, Câmara de Direito Público, Rel Des. Ricardo de Oliveira Paes Barreto, Julg. 07/02/2013, Pub. 20/02/2013).

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. RECURSO IMPROVIDO. 1- O município apelante não pode alegar que o débito não foi devidamente inscrito na rubrica “Restos a pagar” para se eximir da obrigação de pagar salários atrasados de seus servidores, pois, é obrigação do prefeito, gerenciar as contas e pagamentos do município. É dever e responsabilidade do Município arcar com os salários e as dívidas assumidas, ainda que a obrigação tenha sido contraída na gestão anterior, pois, são obrigações que se estendem e perpetuam no tempo em face do princípio da impessoalidade (art. 37, caput, CF). 2- A Lei de Responsabilidade Fiscal não pode ser invocada para justificar o não pagamento de verbas salariais a servidor público, de inegável caráter alimentar, garantidor da dignidade da pessoa humana e fundamento do Estado Democrático de Direito. 3- Quando o direito do autor depender da comprovação de fato constitutivo negativo, como o alegado não pagamento de verbas salariais, o ônus da prova recairá, inevitavelmente, sobre a parte adversa, que, desincumbindo-se de seu ônus, deverá suportá-lo, pois, o ônus da prova incumbe ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. art. 333, II, do CPC/1973. RECURSO IMPROVIDO

(TJPI | Apelação Cível Nº 2018.0001.002036-2 | Relator: Des. Brandão de Carvalho | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 04/04/2019)

Portanto, é devido o pagamento do terço constitucional com base em todo o período de férias.

 

3.4 Honorários Advocatícios.

 

Por fim, quanto ao pedido de exclusão da condenação em honorários advocatícios, também não merece prosperar, tendo em vista que decorre da regra da sucumbência, norteado pelo princípio da causalidade, segundo o qual aquele que deu causa à instauração do processo deve arcar com as despesas resultantes, no caso em tela, a Fundação Municipal de Saúde.

Com efeito, o magistrado deverá fixá-los observando os parâmetros dispostos no art. 85 do CPC, o qual estabelece:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

§1º São devidos honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I – o grau de zelo do profissional;

II – o lugar de prestação do serviço;

III – a natureza e a importância da causa;

IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

3º – Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais: (…);

§ 4º - 7° - Omissis;

§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.

Outrossim, a Corte Superior optou por adotar critérios mais uniformes e equânimes na fixação dos honorários advocatícios, a fim de evitar o descompasso entre as unidades federativas, bem como a oneração demasiada dos cofres públicos. Assim, as Tabelas de Honorários Advocatícios elaboradas pelos Conselhos da Ordem dos Advogados do Brasil não ostentam caráter vinculante, servindo apenas como referência para fixar a contraprestação devida. Nesse diapasão, considero que o valor arbitrado pelo magistrado de primeiro grau mostra-se razoável/proporcional.

A propósito, trago à baila o seguinte julgado:

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO DA EMBARGADA AO PAGAMENTO DAS CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 01. Como cediço, a condenação em custas processuais e honorários advocatícios rege-se, em regra, pelo princípio da sucumbência, sendo certo que é consequência imposta à parte vencida e independe de qualquer requerimento da parte contrária, uma vez que se trata de norma que tem por destinatário o próprio Juiz. (TJ-MS - AC: 08011390220188120005 MS 0801139-02.2018.8.12.0005, Relator: Des. Vladimir Abreu da Silva, Data de Julgamento: 30/04/2019, 4a Câmara Cível, Data de Publicação: 03/05/2019).

Desse modo, mantenho a sentença nesse particular.

Por fim, determino a majoração em 5% (cinco por cento) dos honorários sucumbenciais, com fulcro no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

4. Do Dispositivo.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial de mérito, conheço, mas NEGO PROVIMENTO ao Recurso de Apelação.

Majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, passando de 10% (dez por cento), para 15% (quinze por cento).

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em consonância com o parecer ministerial de mérito, conhecem, mas NEGAM PROVIMENTO ao Recurso de Apelação. Majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados na sentença, passando de 10% (dez por cento), para 15% (quinze por cento), na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedimento: não houve.

Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, realizada no dia 23 a 30 de junho de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Teresina, 04/07/2023