PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS PROCESSO Nº: 0759325-18.2022.8.18.0000CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]AGRAVANTE: FF.COM ESPORTES LTDAAGRAVADO: SUPERINTENDENTE DE RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO PIAUÍ E M E N T A CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022 E ART. 150, III, DA CONSTITUIÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. ART. 151, II, DO CTN. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. O art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.". II. A Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas as regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não- ontribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS- questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215). III. Fácil perceber que a Lei Complementar n. 190/2022, ao dispor sobre a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais praticadas com não-contribuintes veda, por exemplo, o amplo creditamento, o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário, logo, sujeita-se à observância de ambas regras da anterioridade (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32). IV. Portanto, o art.3°, da LC n. 190/22, ao remitir ao art.150, III, "c", da Constituição, evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art.150, III, "c", dispõe expressamente in fine: "observado o disposto na alínea "b", isto é, a LC n. 190/22 tem aptidão para produzir efeitos apenas em 01-01-2023. Teresina (PI), data registrada no sistema. Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS Relator (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759325-18.2022.8.18.0000 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 07/08/2023 )

PODER JUDICIÁRIO 
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
 GABINETE DO DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

PROCESSO Nº: 0759325-18.2022.8.18.0000
CLASSE: AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
AGRAVANTE: FF.COM ESPORTES LTDA
AGRAVADO: SUPERINTENDENTE DE RECEITA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, COORDENADOR DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO PIAUÍ

E M E N T A 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. LEI COMPLEMENTAR N° 190/2022 E ART. 150, III, DA CONSTITUIÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. ART. 151, II, DO CTN. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I.  O art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.". II. A Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas as regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não- ontribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS- questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215). III. Fácil perceber que a Lei Complementar n. 190/2022, ao dispor sobre a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais praticadas com não-contribuintes veda, por exemplo, o amplo creditamento, o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário, logo, sujeita-se à observância de ambas regras da anterioridade (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32). IV. Portanto, o art.3°, da LC n. 190/22, ao remitir ao art.150, III, "c", da Constituição, evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art.150, III, "c", dispõe expressamente in fine: "observado o disposto na alínea "b", isto é, a LC n. 190/22 tem aptidão para produzir efeitos apenas em 01-01-2023.

A C Ó R D Ã O

Acordam os componentes da 3ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, em CONHECER DO RECURSO e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, determinando seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Piauí nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como que se abstenha de adotar quaisquer medidas restritivas relacionadas à agravante, como impedimento de trânsito das mercadorias, apreensão pela fiscalização, emissão de certidões negativas com efeitos de positivas, dentre outras. Sem custas. Sem honorários, na forma do voto do Relator.

R E L A T Ó R I O 

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR): 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de liminar, impetrado por FF.COM ESPORTES LTDA., devidamente qualificada, contra decisão proferida pelo JUÍZO DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA, nos autos de MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL, processo n.° 0818746-04.2022.8.18.0140, impetrado em face de ato do SUBSECRETÁRIO DO DEPARTAMENTO DE RECEITA PÚBLICA DO ESTADO DO PIAUÍ, igualmente qualificado, em que visa o reconhecimento do direito da Impetrante a não submeter-se ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí.

Em sua inicial, alegou a agravante que, em face do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à sistemática da repercussão geral, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, pela qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, levando-se em consideração a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (que instituiu e regulamentou o DIFAL) no curso do ano-calendário 2022,  o DIFAL somente poderia ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, vez que a exigência tributária submeter-se-ia aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstos no art. 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Em face disso, pugnou, perante o juízo de piso, pelo deferimento da medida liminar, com a imediata suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota ora discutido, não tendo sido o pelito acolhido naquela inferior instância.

Irresignado, o impetrante interpôs o presente agravo de instrumento em que requer seu conhecimento e, no mérito, seu provimento, com a integral reforma da decisão vergastada. Preliminarmente,  requereu a antecipação da tutela recursal, a fim de que seja determinado a suspensão da exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, em relação ao Estado do Piauí, realizadas no ano-calendário de 2022. 

Liminar indeferida por ausência de seus requisitos.

Remetidos os autos ao Ministério Público, retornaram eles com parecer de mérito pelo desprovimento do recurso.

Vieram-me conclusos.

É o relatório.

V O T O 

 

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (RELATOR): 

 

DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

 

Dou seguimento ao recurso, vez que presentes seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Com efeito, o recurso foi interposto tempestivamente, por parte legítima, com interesse recursal evidente, sendo o meio escolhido adequado para reformar o decisum atacado.

Demais disso, o recurso é regular em sua forma, não tendo sido praticado qualquer ato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, como renúncia ou desistência do recurso. 

 

DAS RAZÕES DO VOTO

 

Como dito no relatório, cinge-se a controvérsia em reconhecer o direito da Impetrante a não submeter-se ao recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí.

Em sua inicial, alegou a agravante que, em face do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à sistemática da repercussão geral, em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio, pela qual “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, levando-se em consideração a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (que instituiu e regulamentou o DIFAL) no curso do ano-calendário 2022,  o DIFAL somente poderia ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, vez que a exigência tributária submeter-se-ia aos princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, previstos no art. 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Em face disso, pugnou, perante o juízo de piso, pelo deferimento da medida liminar, com a imediata suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota ora discutido, não tendo sido o pelito acolhido naquela inferior instância.

O art.3°, da Lei Complementar n. 190, de 5 de janeiro de 2022, que, dispõe sobre o início da vigência da regra geral de aplicação do diferencial de alíquotas (DIFAL/ICMS) assim professa: "Art. 3° Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do art.150 da Constituição Federal.".

A discussão de mérito, quanto à exigência de Lei Complementar, foi inaugurada ainda no Recurso Extraordinário 1.287.019/DF, afetado em Repercussão Geral no Tema 1093, sob relatoria Min. Marco Aurélio, e na ADI 5469, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, quando então fixado o seguinte enunciado de tese: " A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n° 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

Naquela ação, foi aplicada a técnica de modulação dos efeitos temporais da decisão, restando naquela ocasião vencido, para ter efeitos tão somente a partir de 2022 quando então o Congresso Nacional veio a editar a exigida lei complementar, que, no entanto, veio a ser sancionada apenas em 04.01.2022.

A presente discussão concerne ao âmbito de abrangência na aplicação do dispositivo do art. 3° da LC n. 190/22 quanto à anterioridade tributária, o que remete à investigação da natureza jurídicas das regras que instituem o DIFAL, amplamente discutidas quando do julgamento do Tema 1093 conjunto à ADI 5469, de relatoria do Min. Dias Toffoli. Tal questão quanto à natureza jurídica do DIFAL já restou apreciada quando do Tema 1093, ocasião na qual firmou-se entendimento que tal regramento termina por estabelecer nova relação jurídica tributária ao dispor sobre sujeição tributária ativa e aspectos temporais e quantitativos do fato gerador, portanto, de nova obrigação tributária correspondendo, assim, à instituição e/ou aumento de tributo.

A Emenda Constitucional n. 42/2003, ao introduzir a alínea "c" ao art.150, III, assim o fez de modo complementar ao já prescrito na alínea "b", que já previa a anterioridade anual, justamente com o propósito de tutela de um âmbito de segurança jurídica ao contribuinte que via-se surpreendido por alterações na legislação tributária à cada "virada" de exercício. Portanto, a partir de então, as alterações na legislação tributária que correspondam à instituição e/ou aumento de tributo necessariamente devem observar ambas as regras de anterioridade: anual e nonagesimal.

Ademais, a aplicação do valor segurança jurídica às relações jurídicas tributárias em muito transcende os princípios constitucionais tributários explícitos da irretroatividade, legalidade, anterioridade e anterioridade nonagesimal. (TORRES, Ricardo Lobo. A segurança jurídica e as limitações constitucionais ao poder de tributar. In: FERRAZ, Roberto. Princípios e limites da tributação . v. 1. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 430.).

Há limitações implícitas ao poder de tributar, a exemplo do princípio da proteção da confiança (Cf. TORRES, Ricardo Lobo. O princípio da proteção da confiança do contribuinte. Revista Fórum de Direito Tributário , Belo Horizonte, v. 1, n. 6, nov. 2003) que suficiente para assegurar ao contribuinte a aplicação do "novo DIFAL" a partir de 1°/01/2023.

Logo, qualquer medida que corresponda a instituição e/ou aumento do ônus tributário deve necessariamente observar o princípio da anterioridade do exercício independentemente do veículo legislativo que a introduz (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32. Recurso Extraordinário n° 587.008 - SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02-02-2011, DJe 05-05-2011; Recurso Extraordinário n° 578.846 - SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 06-06-2018, DJe 05-02-2019; Recurso Extraordinário n° 566.032 -RS, SRF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25-06-2009, DJe 22-10-2009.).

A Lei Complementar em matéria tributária de igual modo deve observar ambas as regras da anterioridade tributária, sobretudo, quando dispõe acerca do DIFAL que correspondem à autênticas regras de atribuição de competências tributárias aos estados destinatários das operações de circulação de mercadorias para consumidor final não- ontribuinte, conforme há muito sedimentado desde a edição da Emenda Constitucional n. 87/2015 (BEVILACQUA, Lucas e TAKANO, Caio. ICMS e a EC 87/2015. In: SOARES DE MELO, Fábio e CORAZA, Edson. ICMS- questões fundamentais. São Paulo: Quartier Latin, 2016, p.215).

Fácil perceber que a Lei Complementar n. 190/2022, ao dispor sobre a aplicação do DIFAL nas operações interestaduais praticadas com não-contribuintes veda, por exemplo, o amplo creditamento, o que indubitavelmente termina por corresponder a aumento do ônus tributário, logo, sujeita-se à observância de ambas regras da anterioridade (STF, Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 2.325 - DF, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23- 09-2004, DJU 06-10-2006, p. 32).

Portanto, o art.3°, da LC n. 190/22, ao remitir ao art.150, III, "c", da Constituição, evidencia sua submissão não só à anterioridade nonagesimal, mas, também, à anterioridade do exercício considerando que o art.150, III, "c", dispõe expressamente in fine: "observado o disposto na alínea "b", isto é, a LC n. 190/22 tem aptidão para produzir efeitos apenas em 01-01-2023.

Desse modo, a interpretação conforme ao art. 3°, da LC n.190/2022, de modo a que se observe os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, é de rigor.

DECISÃO

 

Ante o exposto, com base nos argumentos fáticos e jurídicos acima delineados, sem prejuízo da prova coligida aos autos, CONHEÇO DO RECURSO e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, determinando seja suspensa, na forma do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional, a exigibilidade do crédito tributário correspondente ao DIFAL exigido pelo Estado do Piauí nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, bem como que se abstenha de adotar quaisquer medidas restritivas relacionadas à agravante, como impedimento de trânsito das mercadorias, apreensão pela fiscalização, emissão de certidões negativas com efeitos de positivas, dentre outras.

Sem custas. Sem honorários.

É o voto.

  

Teresina (PI), data registrada no sistema.

 

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator