AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFAL – PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – LEGALIDADE - RECURSO PROVIDO. 1) Da análise dos autos, constata-se que a controvérsia consiste em analisar eventual possibilidade de cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais. Vejamos o dispositivo da decisão do juiz a quo: ‘CONCEDO EM PARTE A LIMINAR VINDICADA, "inaudita altera parte”, devendo a autoridade indigitada liberar imediatamente as mercadorias que foram apreendidas, objeto das Notas Fiscais n.ºs: 000.119.227; 000.119.233; 000.120.793, caso ainda estejam sob sua custódia, bem como determino a suspensão da exigibilidade do DIFAL e, por consequência, de quaisquer sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do respectivo imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade, deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022’. 2) In casu, entendo que estão presentes os elementos aptos a justificar a revogação da decisão recorrida. A contenda versa sobre o recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao princípio da anterioridade. 3) No entanto, segundo a Constituição Federal, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em duas situações: criação de tributo e aumento de tributo. Além das situações previstas na CF/88, o Supremo Tribunal Federal também entende que a revogação de benefício fiscal deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (STF - RE: 1279460 RS 5014156-45.2018.4.04.7107). 4) In casu, o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 não tipifica nenhuma dessas três situações, já que não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal. Nesse sentido, destaco decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7066/DF 5) Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. Por oportuno, mais uma vez registro a posição adotada pela Suprema Corte nos autos da ADI supramencionada: 6) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. 7) Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). 8) A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. 9) Ademais, o eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça entendeu por bem, no bojo da Suspensão de Segurança nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão de liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, in verbis: 10) Recurso conhecido e provido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, revogar a liminar apenas quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL (ID 23887426 no processo de origem ou ID nº 8263981 - Pág. 38/42), concedida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI nos autos do Mandado de Segurança nº 0803114-35.2022.8.18.0140, na forma do voto do(a) Relator(a). (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757739-43.2022.8.18.0000 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 17/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757739-43.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI

 

AGRAVADO: MEDICAMENTAL HOSPITALAR LTDA

Advogado(s) do reclamado: ANDRE FELIPE PALUDETTO DE ANDRADE

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - LIMINAR - ICMS - DIFAL – PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – LEGALIDADE - RECURSO PROVIDO.

1) Da análise dos autos, constata-se que a controvérsia consiste em analisar eventual possibilidade de cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais. Vejamos o dispositivo da decisão do juiz a quo: ‘CONCEDO EM PARTE A LIMINAR VINDICADA, "inaudita altera parte”, devendo a autoridade indigitada liberar imediatamente as mercadorias que foram apreendidas, objeto das Notas Fiscais n.ºs: 000.119.227; 000.119.233; 000.120.793, caso ainda estejam sob sua custódia, bem como determino a suspensão da exigibilidade do DIFAL e, por consequência, de quaisquer sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do respectivo imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade, deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022’.

2) In casu, entendo que estão presentes os elementos aptos a justificar a revogação da decisão recorrida. A contenda versa sobre o recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao princípio da anterioridade.

3) No entanto, segundo a Constituição Federal, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em duas situações: criação de tributo e aumento de tributo. Além das situações previstas na CF/88, o Supremo Tribunal Federal também entende que a revogação de benefício fiscal deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (STF - RE: 1279460 RS 5014156-45.2018.4.04.7107).

4) In casu, o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 não tipifica nenhuma dessas três situações, já que não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal. Nesse sentido, destaco decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7066/DF

5) Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal. Por oportuno, mais uma vez registro a posição adotada pela Suprema Corte nos autos da ADI supramencionada:

6) O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

7) Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

8) A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

9) Ademais, o eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça entendeu por bem, no bojo da Suspensão de Segurança nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão de liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, in verbis:

10) Recurso conhecido e provido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, revogar a liminar apenas quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL (ID 23887426 no processo de origem ou ID nº 8263981 - Pág. 38/42), concedida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI nos autos do Mandado de Segurança nº 0803114-35.2022.8.18.0140, na forma do voto do(a) Relator(a). 

 

RELATÓRIO

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) -0757739-43.2022.8.18.0000
Origem: 
AGRAVANTE: ESTADO DO PIAUI 

AGRAVADO: MEDICAMENTAL HOSPITALAR LTDA
Advogado do(a) AGRAVADO: ANDRE FELIPE PALUDETTO DE ANDRADE - SP330649

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento em sede de Mandado de Segurança nº 0803114-35.2022.8.18.0140, com pedido de Efeito Suspensivo, interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ, em face de decisão interlocutória proferida pela MM. Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, que deferiu o pedido liminar do agravado, a MEDICAMENTAL HOSPITALAR LTDA, de forma a liberar imediatamente as mercadorias que foram apreendidas, objeto das Notas Fiscais nº: 000.119.227; 000.119.233; 000.120.793, caso ainda estivessem sob sua custódia, bem como determinou a suspensão da exigibilidade do DIFAL e, por consequência, de quaisquer sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do respectivo imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade, deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

Primeiramente, o agravante relata que:

 

“Alega a impetrante que ao realizar as vendas aos seus clientes, os quais com sede fora do Estado de São Paulo, a Impetrante, termina por ser compelida ao chamado DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS, isto é, correspondente à diferença entre alíquotas interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do ICMS, cuja hipótese constitucional consta do artigo 155§2º, incisos VII e VIII do Texto Constitucional, respaldada pela Emenda Constitucional nº 87//2015; que em face do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria, em que o Plenário do E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria de votos, adotou a tese proposta pelo Exmo. Ministro Marco Aurélio: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, e levando-se em consideração a publicação da Lei Complementar n.º 190/2022 (que instituiu e regulamentou o DIFAL), no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

 

Requer o deferimento de liminar para liberar as mercadorias da apreensão, eis que é vedado reter para fins de tributação, a teor da Súmula 323 do STF e dos artigos 927, III e IV do atual Código de Processo Civil, especialmente porque a retenção representa o cerceio a vida das pessoas que se encontram no Hospital São Pedro, em Teresina, cujo atendimento tem se dedicado ao COVID 19, dentre outras enfermidades derivadas dessa grave moléstia; Ademais não houve a lavratura de infração, o que per si, nulifica a pretendida cobrança tributária. ii) na mesma proporção, impedir o Estado de Piauí, venha a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022, eis que em apreço ao primado da anterioridade anual, conforme reconhecido pela conjugação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, b do Texto Constitucional, impõe-se tal cobrança apenas no ano de 2023, impondo-se a respectiva suspensão da exigibilidade, a teor do artigo 151, IV do CTN e de forma abrangente, rechaçandose quaisquer impedimentos à emissão da respectiva certidão de regularidade fiscal, bem como quaisquer outras sanções, dentre as quais: a apreensão de mercadorias pela fiscalização; anotação nos cadastros de negativação, como CADIN estadual, SERASA e PROTESTO em cartórios; a suspensão ou cancelamento de inscrição estadual, assim como regime especial; inscrição dos débitos em dívida ativa, incluindo-se o ajuizamento de execução fiscal; iii) na remota hipótese, acaso não se acolha a asserção relativo ao primado da anterioridade anual, que ao menos se acolha o princípio da anterioridade mitigada – nonagesimal, autorizando-se a exigência apenas a 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, como dispõe o artigo 150, III, c do Texto Constitucional;(...)

 

Requer ao final seja concedida a segurança para (...)assegurando o direito líquido e certo da Impetrante quanto a não apreensão das mercadorias, bem como de não ser exigida/obrigada ao recolhimento do ICMS para impedir o Estado do Piauí, venha a exigir o recolhimento do ICMS/DIFAL durante o exercício de 2022 (anterioridade anual) com a cobrança em 2023, em respeito ao artigo 150, III, b do Texto Constitucional, ou ainda, pelo apreço a anterioridade nonagesimal, conforme reconhecido pela conjugação dos artigos 3º da Lei Complementar nº 190/2022 e 150, III, c do Texto Constitucional, com a cobrança apenas a 90 dias da publicação da lei complementar federal; Ademais, a exigência não poderá prosperar ante a ausência de lavratura de autos de infração, o que per si, NULIFICA a pretendida cobrança tributária.

 

Foi concedida em parte a liminar requerida nos seguintes termos: Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO EM PARTE A LIMINAR VINDICADA, "inaudita altera parte”, devendo a autoridade indigitada liberar imediatamente as mercadorias que foram apreendidas, objeto das Notas Fiscais n.ºs: 000.119.227; 000.119.233; 000.120.793, caso ainda estejam sob sua custódia, bem como determino a suspensão da exigibilidade do DIFAL e, por consequência, de quaisquer sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do respectivo imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade, deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.

 

O Agravante, todavia, aduz que “o Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí proferiu decisão no sentido de determinar a suspensão dos efeitos de todas as decisões já tomadas e as futuras que tratem da matéria relativa à suspensão da cobrança do ICMS-DIFAL por violação ao princípio da anterioridade e discussões acerca da eficácia da Lei Complementar nº 190/2022 - processo de Suspensão de Segurança/Liminar nº 0751242-13.2022.8.18.0000”.

Argumenta, assim, que a Agravada carece completamente de interesse de agir, porquanto ainda que seja estendido os efeitos da decisão agravada, como pretende, ainda assim permaneceria a eventual decisão deste órgão julgador sem produzir efeitos, tendo em vista a eficácia da decisão proferida pelo Presidente deste TJPI, no curso do processo de Suspensão de Segurança/Liminar nº 0751242-13.2022.8.18.0000. 

Por outro lado, alega que, o Writ em tela não constitui remédio processual apto a impugnar a inconstitucionalidade de lei complementar federal, de lei ordinária estadual e de decreto estadual, todos de natureza genérica e abstrata (Súmula 266).

Afirma que, no caso, “a Parte Impetrante tenta impedir a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/22 e da Lei Estadual nº 4.257/89, sob a alegativa de sofrer tributação indevida. Os atos de cobrança efetivados pela Autoridade Impetrante são decorrência lógica e direta da produção de efeitos dos atos normativos atacados. Para afastar estes atos normativos do ordenamento ou, pelo menos, impedir que os mesmos produzam os efeitos esperados durante o exercício financeiro demandaria a utilização de meio processual adequado. O mandado de segurança não constitui meio apto a alcançar estes efeitos.”

Acrescenta que, inclusive, esta é a tese consagrada no julgamento do tema nº 430, dos recursos repetitivos, no próprio STJ (1ª Seção): “No pertinente a impetração de ação mandamental contra lei em tese, a jurisprudência desta Corte Superior embora reconheça a possibilidade de mandado de segurança invocar a inconstitucionalidade da norma como fundamento para o pedido, não admite que a declaração de inconstitucionalidade, constitua, ela própria, pedido autônomo”.

Quanto ao mérito, o Agravante relata que a demanda basicamente se resume à inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, em operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado do Piauí, durante o exercício financeiro de 2022, por inobservância das regras constitucionais de anterioridade, anual e nonagesimal.

Relata, também, que a Parte Impetrante volta-se contra os efeitos da Lei Estadual nº 7706/21, que alterou a Lei Estadual 4257/89, que rege a cobrança do ICMS no Estado do Piauí.

Afirma que não há dúvidas de que as regras da Lei Estadual nº 7706/21 estão compatíveis com a Lei Complementar nº 190/22, naquilo que diz respeito à cobrança da parcela questionada pela Impetrante.

Argumenta que é possível concluir que a cobrança do ICMSDIFAL, nas operações questionadas pela Impetrante, após a E.C. 87/15 é constitucional e é válida a Lei Estadual nº 7706/21, a qual passou a produzir efeitos a partir da vigência da Lei Complementar nº 190/22, que deu-se em 05 de janeiro de 2022, data de sua publicação.

O Agravado afirma que desde a E.C nº 87/15 e o Convênio ICMS nº 93/15, os contribuintes, remetentes de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes, estão obrigados, em operações interestaduais, a dividir o pagamento do ICMS incidente entre Estado de origem e Estado de Destino. Ou seja, desde 01 de janeiro de 2016, a Impetrante vem efetuando o recolhimento do ICMS-DIFAL ao Estado do Piauí. Esta sistemática permaneceu sendo efetuada até 31/12/2021 com fundamento no Convênio 93/15, por força da modulação de deferida pelo STF, no julgamento do tema 1093 de repercussão geral.

Acrescenta que a partir de 01 de janeiro de 2022, a Parcela do ICMS-DIFAL continuou a ser exigida da Impetrante, desta vez com fundamento na Lei Estadual nº 7706/21, que promoveu alterações na Lei Estadual nº 4257/89. Ou seja, SE A PARCELA VINHA, DESDE DE 01 DE JANEIRO DE 2016 SENDO EXIGIDA NÃO HÁ QUE SE FALAR EM “SUPRESA” DA IMPETRANTE EM RELAÇÃO AO PAGAMENTO DA MESMA. Aliás, na própria Inicial ela afirma: “, até 31/12/2021 as Impetrantes destacavam o valor do DIFAL ao estado de destino no correlato documento fiscal”.

Por outro lado, aduz que a E.C. 87/15 estabeleceu nova regra de distribuição entre Estados do ICMS incidente sobre as operações interestaduais de compra/venda de mercadorias destinadas a consumidores não contribuintes (pessoa física, mais comumente). Antes da referida alteração constitucional operada em 2015, as empresas localizadas em outros estados da federação recolhiam o ICMS integralmente ao Estado de Origem (região Sudeste, geralmente) e NENHUM VALOR PARA O ESTADO DO PIAUÍ, onde se localizava o consumidor final de seus produtos. Com o aumento do comércio eletrônico, impulsionado grandemente pela pandemia da COVID-19, se, por um lado, o Estado do Piauí deixou/deixará de arrecadar com estas operações de consumo de mercadorias, de outro os donos lojas físicas aqui estabelecidas ganharam forte concorrência das empresas de fora do Estado.

Argumenta que após o advento da E.C. 87/15, e do Convênio ICMS 93/15, o que mudou foi apenas o modo de repartir o ICMS entre Estados de Destino e de Origem da Mercadoria, equiparando as operações dos consumidores não contribuintes, com as dos contribuintes do imposto. A partir de então, o ICMS, que antes ficava integralmente para o Estado de Origem, passou a ser repartido da seguinte forma: uma parte calculada com base na alíquota interestadual ficou para Estado de Origem e a outra parte, calculada com base na diferença de alíquota entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do Estado de Destino, passou a ser dirigida ao Estado de Destino. Ou seja, NA PRÁTICA NÃO HOUVE AUMENTO DE ICMS PARA AS EMPRESAS REMETENTES, as quais tão somente passaram a ter que dividir o que pagavam, anteriormente, somente para o Estado de Origem, em duas partes, uma para origem e outra para o Destino.

Sustenta, ainda, que a contrario sensu, a antecipação da tutela, tal como requestada, importaria em notório decréscimo da arrecadação tributária, causando sério prejuízo às finanças e à economia públicas.

Afirma que a concessão, em antecipação de tutela, da certidão pretendida representaria o esgotamento do objeto do processo, o que ofenderia o artigo 1º da Lei n 9.494/1997.

Com isso, o Agravante requer:

 

a) seja deferido o efeito suspensivo pleiteado;

b) que seja intimada a parte adversa para contrarrazões;

c) que seja ouvido o Ministério Público, ante os interesses envolvidos na lide;

d) que o Egrégio Colegiado conheça do presente recurso e a ele dê provimento, para modificar totalmente a decisão agravada, denegando-se o pleito liminar requerido, dada a ausência dos requisitos autorizadores da medida.

 

Em contrarrazões (ID 8604518, pág. 2/18), o agravado requereu o indeferimento do pedido de efeito suspensivo, e, ao final, seja negado provimento ao presente agravo de instrumento.

Para isso, primeiramente destaca que a liberação das mercadorias apreendidas não foi objeto do recurso da ora Agravante, pelo que, qualquer manifestação deste E. Tribunal neste sentido configurará julgamento extra petita.

Quanto à pretensão recursal para se afastar a suspensão da exigibilidade do DIFAL, o Agravado afirma que a regulamentação da cobrança do DIFAL através de CONVÊNIO via CONFAZ foi declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, exigindose a edição de Lei Complementar para que a cobrança pudesse subsistir e assim, a modulação do entendimento da Corte Suprema, determinou que haveria prazo até 31/12/2021, para a aprovação da correspondente Lei Complementar.

Informa, assim, que no intuito de regular a matéria, em 05/01/2022, a Lei Complementar nº 190/2022, foi publicada, isto é, após a data de 31/12/2021, em evidente contrariedade ao que foi estipulado pela Corte Suprema.

 Diz que, considerando que a Lei Complementar foi aprovada em 2022, desde logo, afigura-se absolutamente ilegal e inconstitucional instituir a exigência de forma imediata (em 2022).

Aduz que, de acordo com o artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, é absolutamente claro ao vincular os efeitos em respeito aos termos da alínea c, do artigo 150, III, do Texto Constitucional, o qual conjuga a observância da anterioridade anual prevista na alínea b, do mesmo inciso.

Menciona que, nessa linha de raciocínio, também podemos concluir que a cobrança do ICMS DIFAL somente estaria autorizada a partir de janeiro de 2023, ou quando muito, respeitando-se a anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, III, c, da Constituição Federal.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, de ID 10033567, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à Secretaria Judiciária para inclusão em pauta, conforme preceitua o art. 355, caput, do RITJ/PI.

É o relatório.

 

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço. Passo então a analisar a argumentação tecida no recurso veiculado.

Conheço do Agravo de Instrumento, haja vista que o agravante, quando da instrumentalização deste recurso, observou todos os requisitos legais exigidos, nos termos do art. 1.017, do CPC/15.

Da análise dos autos, constata-se que a controvérsia consiste em analisar eventual possibilidade de cobrança da diferença de alíquota do ICMS nas operações interestaduais.

Vejamos o dispositivo da decisão do juiz a quo:

“CONCEDO EM PARTE A LIMINAR VINDICADA, "inaudita altera parte”, devendo a autoridade indigitada liberar imediatamente as mercadorias que foram apreendidas, objeto das Notas Fiscais n.ºs: 000.119.227; 000.119.233; 000.120.793, caso ainda estejam sob sua custódia, bem como determino a suspensão da exigibilidade do DIFAL e, por consequência, de quaisquer sanções, penalidades, restrições ou limitações de direitos em razão do não recolhimento do respectivo imposto, observado que tal suspensão da exigibilidade, deverá prevalecer apenas durante o período de 90 (noventa) dias contados a partir da publicação da Lei Complementar 190/2022.”

In casu, entendo que estão presentes os elementos aptos a justificar a revogação da decisão recorrida.

A contenda versa sobre o recolhimento do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado no Estado do Piauí, uma vez que a LC 190/22, publicada em 05/01/2022, deve ser submetida ao princípio da anterioridade.

No entanto, segundo a Constituição Federal, o princípio da anterioridade deve ser aplicado em duas situações: criação de tributo e aumento de tributo. Além das situações previstas na CF/88, o Supremo Tribunal Federal também entende que a revogação de benefício fiscal deve respeitar os princípios da anterioridade geral e nonagesimal (STF - RE: 1279460 RS 5014156-45.2018.4.04.7107).

In casu, o DIFAL regulamentado pela LC 190/2022 não tipifica nenhuma dessas três situações, já que não é o caso de criação ou nova incidência tributária, pois ele vem incidindo desde 2015. Também não é o caso de majoração de tributo, muito menos de revogação de algum benefício fiscal.

Nesse sentido, destaco decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, relatada pelo Ministro Alexandre de Moraes, nos autos da ADI 7066/DF:

“A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos.”

Assim, como a Lei Complementar nº 190/2022 não criou imposto e não implicou aumento da carga tributária atrelada ao ICMS, a aplicação imediata das suas regras legais, a partir da data da sua publicação, não significa violação às regras das anterioridades anual e nonagesimal.

Por oportuno, mais uma vez registro a posição adotada pela Suprema Corte nos autos da ADI supramencionada:

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT).

A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria.

Ademais, o eminente Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal de Justiça entendeu por bem, no bojo da Suspensão de Segurança nº 0751242-13.2022.8.18.0000, determinar a suspensão de liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, in verbis:

“Saliente-se, por oportuno, que o prejuízo econômico não seria limitado à arrecadação tributária, mas atingiria severamente o comércio local, haja vista sua possível submissão a uma concorrência desleal em decorrência das divergências da incidência de imposto.

Por essas razões, percebe-se que estou cristalinamente demonstrada a grave lesão à ordem e à economia pública, devendo, portanto, ser suspensa a eficácia da decisão, sob pena de causar embaraço desproporcional ao exercício estável da atividade administrativa.

O potencial efeito multiplicador resta evidente no caso concreto, mormente quando se observa que a Secretaria de Fazenda vem recebendo uma média diária de 30 mandados oriundos de ações judiciais sobre a mesma temática (vide doc. de id. 6326820), motivo pelo qual, desde já, torna-se necessário o deferimento de extensão de efeitos suspensivos para outras liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão, providência que visa assegurar a segurança jurídica e unidade judiciária.

Registre-se, por fim, que o entendimento ora esposado não é um posicionamento isolado do presente julgador, mas vem sendo corroborado pelos demais Tribunais pátrios, conforme se observa das decisões de id. 6326819, 6326818, 6352463 e 6352464.

Diante do exposto, com fundamento no art. 4º da Lei nº 8.437/92 e por vislumbrar risco de grave lesão à ordem pública e econômica, defiro o presente pedido para suspender a eficácia da decisão liminar até o trânsito em julgado.

Ainda, defiro o pedido de extensão dos efeitos para suspender liminares já proferidas e as supervenientes que versem sobre a mesma questão”.

Por outro lado, verifica-se que o Agravante não se insurgiu contra a liberação da mercadoria apreendida, razão pela qual não há como se conceder o efeito suspensivo nesse ponto.

Assim, diante do exposto, DOU PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, revogar a liminar apenas quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL (ID 23887426 no processo de origem ou ID nº 8263981 - Pág. 38/42), concedida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI nos autos do Mandado de Segurança nº 0803114-35.2022.8.18.0140.

É como voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: em Sessão Ordinária do Plenário Virtual, realizada no período de 07 a 14 de julho de 2023, da Egrégia 6ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, DAR PROVIMENTO AO RECURSO para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, revogar a liminar apenas quanto à suspensão da exigibilidade do DIFAL (ID 23887426 no processo de origem ou ID nº 8263981 - Pág. 38/42), concedida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - PI nos autos do Mandado de Segurança nº 0803114-35.2022.8.18.0140, na forma do voto do(a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho - Juiz Convocado (Portaria/ Presidência nº 290/2023). Ausência justificada: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema. 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator