EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, RESISTÊNCIA E TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A INAPTIDÃO DA ARMA DE FOGO PARA REALIZAR DISPAROS E QUE A SUPRESSÃO DA NUMERAÇÃO SE DEU POR DESGASTE NATURAL. TIPICIDADE DA CONDUTA DECORRENTE DA APREENSÃO DE MUNICÕES DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO ENCONTRADO EM UMA CALÇADA. PERSISTÊNCIA DE DÚVIDAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. MERA RESISTÊNCIA PASSIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE PARA USO PESSOAL ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FINALIDADE DE MERCÂNCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000372-20.2020.8.18.0050 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 17/07/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000372-20.2020.8.18.0050
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Esperantina / 1ª Vara
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: José Horlando Alves
ADVOGADO: Eduardo Pacheco Damasceno (OAB/PI n. 13.136)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO, RESISTÊNCIA E TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. LAUDO PERICIAL QUE ATESTOU A INAPTIDÃO DA ARMA DE FOGO PARA REALIZAR DISPAROS E QUE A SUPRESSÃO DA NUMERAÇÃO SE DEU POR DESGASTE NATURAL. TIPICIDADE DA CONDUTA DECORRENTE DA APREENSÃO DE MUNICÕES DE ARMA DE FOGO. ARTEFATO ENCONTRADO EM UMA CALÇADA. PERSISTÊNCIA DE DÚVIDAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE RESISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. MERA RESISTÊNCIA PASSIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O DE POSSE PARA USO PESSOAL ACUSADO PRESO EM FLAGRANTE NA POSSE DE PEQUENA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FINALIDADE DE MERCÂNCIA NÃO DEMONSTRADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE. REMESSA DOS AUTOS AO JECRIM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, para ABSOLVER o apelante da imputação dos crimes previstos no art. 329, caput, do Código Penal e art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03, bem como para DESCLASSIFICAR a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, para o art. 28 da Lei 11.343/06, e, assim, determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal. Expeça-se alvará de soltura em favor de JOSÉ HORLANDO ALVES no Banco Nacional de Medidas Penais e Prisões – BNMP, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  07 a 14 de julho de 2023. 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator)

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por José Horlando Alves em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Esperantina, que condenou o apelante pela prática dos delitos previstos nos artigos 16, §1º, IV, da Lei 10.826/03, art. 329, caput, do CP, e art. 33 da Lei 11.343/06, impondo-lhe a pena "definitiva 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, que, considerando a impossibilidade de se aferir a situação econômica do sentenciado, fixo em 1/30 (um trinta avós) do salário-mínimo vigente à época do fato".

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a absolvição do réu, ante a notória deficiência probatória, e a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, requereu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e o abrandamento do regime prisional.

Nas contrarrazões, o parquet pugnou pelo improvimento do recurso, pontuando que o acusado não se desincumbiu de provar que não aderiu à comercialização de entorpecentes (seu ônus probandi, consoante previsão do art. 156 do CPP), no sentido de demonstrar que a droga apreendida seria somente para consumo próprio.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

TESES ABSOLUTÓRIAS

CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO

Requer a defesa a absolvição do acusado, mediante a aplicação do princípio do in dubio pro reo e com fundamentação no art. 386, VII do CPP, aduzindo, para tanto, a inviabilidade da prolação de um decreto condenatório em desfavor do acusado com base somente nos depoimentos policiais.

Da análise cautelosa dos autos, observa-se que durante a diligência policial que resultou na prisão em flagrante do réu, foi apreendida, dentre outros objetos, uma arma de fogo tipo revólver calibre 32 e três munições também de calibre 32.

Esses objetos foram submetidos à perícia pelo Instituto de Criminalística, exame que resultou na elaboração do laudo de exame pericial (balística forense) acostado dos autos (ID. 9596321- págs. 1/3). O referido laudo atestou que a arma de fogo apreendida se encontrava em péssimo estado de uso e conservação, bem como é inapta à realização de disparos, “em virtude de defeito em seu mecanismo” (ID. 9596321). Consignou, ainda, que o “número de série apenas parcialmente identificado na base da coronha em virtude de desgaste natural”. Por fim, registrou que as munições apreendidas se encontravam em bom estado de uso e conservação, assim como possuíam eficiência para disparos.

Em razão das conclusões consignadas no laudo pericial, exsurgem três questionamentos relacionados à própria tipicidade da conduta: É típica a conduta de portar arma de fogo inapta a realizar disparos? (I). Encontra-se configurada o tipo penal do art. 16, § 1º, V, da Lei n. 11.343/06 nas hipóteses em que a supressão ou omissão da numeração da arma de fogo se dá por desgaste natural? (II); É típica a conduta de portar munição de arma de fogo nas hipóteses em que a própria arma é inapta a realizar disparos? (III).

No que se refere ao primeiro questionamento, insta anotar que a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo, portanto, irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo. Entretanto, nas hipóteses em que é atestado, por meio de laudo pericial, a inaptidão da arma de fogo para realizar disparos, “deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da caracterização de crime impossível dada a absoluta ineficácia do meio” (AgRg no REsp n. 1.394.230/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 9/11/2018.)

Em relação à segunda indagação, observa-se que a supressão da numeração de serie de arma de fogo por desgaste natural não autoriza a condenação no tipo penal do art. 16, § 1º, V, da Lei 10.826/03, uma vez que não se encontra configurada a elementar da “ação humana”, circunstância que torna imperiosa a desclassificação da conduta do apelante para o delito de posse irregular de arma de fogo.

Por fim, quanto à terceira questão proposta, encontra-se assentado na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento de que “O simples porte ilegal de munição por agentes dotados de periculosidade, mesmo acompanhado de arma de fogo inapta a disparos, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, bem tutelado pelo art. 14 da Lei de Armas, o que torna formal e materialmente típica a conduta” (AgRg no AREsp n. 2.124.622/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022). A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE.
1. "A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição" (AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.).
2. Por outro lado, não se olvida o entendimento segundo o qual, "provada, todavia, por perícia a inaptidão da arma para produzir disparos, não há que se falar em tipicidade da conduta" (AgInt no REsp n. 1.788.547/RN, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma , julgado em 2/4/2019, DJe 16/4/2019). Precedentes.
3. Contudo, a apreensão de uma arma de fogo, ainda que inapta para produzir disparos, acompanhada de 2 munições do mesmo calibre, não autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 626.888/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Aplicando esses entendimentos ao caso dos autos, observa-se, inicialmente, ser descabida o enquadramento da conduta imputada ao réu no tipo penal previsto no art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03, posto que a perícia oficial atestou que a supressão parcial da numeração da arma de fogo se deu por desgaste natural, e não por ação humana, sendo necessária a desclassificação para o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.823/06.

Quanto à tipicidade da conduta imputada ao réu, verifica-se que, conquanto a arma apreendida tenha se revelado ineficaz para a realização de disparos, o fato de ter sido apreendido no mesmo contexto três munições aptas a realização de disparos, torna formal e materialmente típica a conduta atribuída ao réu.

Assim, evidenciada a tipicidade da conduta de portar munições de arma de fogo, passo ao exame da materialidade e autoria delitiva.

Perscrutando os autos, observa-se que a materialidade delitiva restou comprovada através dos seguintes documentos: termo de depoimento do condutor, das testemunhas da prisão em flagrante e do então conduzido; auto de exibição e apreensão de um revólver calibre 32, três munições calibre 32, 7,9 g de maconha e R$ 50,00 em espécie, dentre outros; laudo de exame pericial (balística forense); e prova oral colhida em juízo.

Restando induvidosa a materialidade delitiva, passo a apreciar a existência de provas suficientes para caracterizar a autoria delitiva atribuída ao apelante na exordial acusatória, sobretudo a prova oral colhida em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Ouvido em juízo, a testemunha de acusação JACKSON MACHADO DE CARVALHO, policial militar, declarou:

“(...): Estávamos fazendo o patrulhamento de moto quando a gente viu dois  indivíduos em uma calçada, resolvemos abordar. No momento da abordagem eles ficaram muitos inquietos. O primeiro foi mais tranquilo, mas o Lobão estava muito inquieto, não obedecendo os comandos durante a realização da busca até o momento em que achamos uma droga com o Lobão. Quando perguntamos se ele era o Lobão, o rapaz que estava com ele correu e o Lobão tentou fugir, mas a gente segurou, fazendo a contenção. Encontramos no pé da calçada, de baixo de uma chinela, uma arma prateada […]. PROMOTOR: O senhor se recorda se nessa abordagem teve alguma lesão? TESTEMUNHA: Sim, se não me engano o Fernando teve uma lesão na mão, foi até no hospital fazer a questão do laudo. PROMOTOR: Sabe me dizer se ele reponde a algum processo por tráfico? TESTEMUNHA: Não me recordo na natureza, mas ele responde por outros processos […]. Fizemos até uma incursão no intuito de localizar ele, mas era delito de roubo, se não em engano. (...). (conforme sentença condenatória)

Por sua vez, a testemunha de acusação FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO, policial militar, declarou em juízo:

“[...] TESTEMUNHA: Entramos em uma rua que estava um pouco escura e avistamos duas pessoas na calçada sentadas, resolvemos abordar. Abordei o Lobão, fiz uma vistoria nele e encontrei uma porção de maconha […]. Quando eu falei “aguarda aí que eu vou chamar o reforço” ele tentou fugir, seguramos e tentamos algemar ele, lesionei minha mão ainda. O outro que estava com ele fugiu. Com ele foi encontrado uma porção de maconha e R$ 50,00 (cinquenta reais) […]. Fui fazer a vistoria ao redor da calçada e tinha lá um revólver calibre 32 e conduzimos para a DP. PROMOTOR: Você sabe quantidade que tinha dessa maconha? TESTEMUNHA: O tanto eu não sei dizer. PROMOTOR: E a quantia em dinheiro? Estava em notas trocadas?
TESTEMUNHA: Era só uma nota de R$ 50,00 (cinquenta reais). PROMOTOR: Como foi a situação do Lobão resistir aos policiais? TESTEMUNHA: Ele tentou fugir dos policias, foi uma meia hora para poder algemá-lo […]. Rolamos no chão, eu até feri a minha mão. PROMOTOR: Essa arma de fogo que foi localizada? TESTEMUNHA: Foi na calçada, fiz a vistoria coma lanterna […]. Ele disse que não conhecia a pessoa que estava com ele. TESTEMUNHA: Era uma poção enrolada no plástico. TESTEMUNHA: […]. A arma estava lá […]. Quando eu encontrei a arma tinha um par de chinelo do José Horlando, porque ele estava descaço na hora da abordagem.[…]” (conforme sentença condenatória)

Como se vê, os policiais militares imputaram a posse de arma de fogo ao réu exclusivamente em razão desta ter sido encontrada debaixo de um par de chinelos, os quais as testemunhas inferiram pertencer ao réu em razão de o apelante se encontrar descalço no momento da apreensão do artefato bélico.

Devidamente interrogado, o acusado JOSÉ HORLANDO ALVES negou a propriedade da arma apreendida pela polícia, sustentando, em resumo, que estava em uma “bebedeira” na casa de um amigo, quando resolveu ir até a calçada da residência para fumar “maconha”, momento em que abordado e preso em flagrante por policiais militares.

Pois bem. Não se discute que, conforme a jurisprudência da Corte da Cidadania, a condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita, nem invalida seu depoimento, constituindo-se em elemento de prova hábil a formar o convencimento do magistrado, exceto quando a defesa comprove a existência de vícios que a maculem.

Nada obstante, conquanto a prova testemunhal tenha forte valor probante, é necessário que esta prova se encontre corroborada por outros elementos constantes nos autos e produzidos em juízo, o que não foi possível vislumbrar nos autos deste processo.

Com efeito, a instrução processual não foi capaz de assegurar a que pertencia a arma apreendida pelos policiais militares. Isso, porque durante a referida apreensão, havia, além do apelante, pela menos uma outra pessoa no local, de forma que a propriedade da arma foi atribuída ao acusado tão somente em razão deste estar descalço no momento da abordagem policial e a arma de fogo ter sido encontrada debaixo de um par de chinelos.

De todo o exposto, conclui-se não há elementos suficientes nos autos que comprovem que a arma, de fato, pertencia ao réu, especialmente porque, repete-se, havia outra pessoa no local, que conseguiu empreender fuga durante a ação policial.

O princípio in dubio pro reo, enquanto corolário do princípio constitucional da não-culpabilidade, proclama que, pendendo dúvida, no embate entre o jus puniendi estatal e o jus libertatis do acusado, a balança deve inclinar-se a favor deste último.

Como se sabe, é da acusação o ônus da prova em matéria processual penal, porque pautado na observância obrigatória do princípio constitucional da presunção da inocência. Assim, não é dever do réu provar a sua inocência, mas sim da acusação que lhe imputa conduta delituosa, consoante o disposto no art. 156 do CPP, cabendo ao órgão ministerial demonstrar por meio de prova inequívoca a responsabilidade criminal atribuída ao acusado, o que não verificou no caso dos autos.

Por certo, a condenação deve ressair extreme de dúvidas, sob pena de malferir o estado de inocência do acusado, móvel incompatível com os ditames da CF/88, de modo que se revela de todo desarrazoado arrimar sentença condenatória em tão parco material probatório, devendo prevalecer, na hipótese, a presunção de inocência.

Dessa forma, inexistindo provas suficientes acerca da autoria delitiva, a absolvição é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP[1], e em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.

CRIME DE RESISTÊNCIA

Inicialmente, cumpre apontar que a configuração do delito de resistência exige a conduta comissiva do agente, sendo necessária, portanto, a oposição a ato legal mediante violência ou ameaça a funcionário público. Dito de outro modo, o delito do art. 329, caput, do CP pressupõe a resistência ativa (vis corporalis).

Lado outro, nas hipóteses de mera resistência passiva (vis civilis), em que a oposição a ato legal se dá sem o emprego de violência ou ameaça, não há que se falar em crime de resistência. Confira-se, a propósito do tema, aresto do TJDFT:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CRIME DE RESISTÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO. PROXIMIDADE A ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CRECHE. COMPROVADA. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Os policiais narraram que o réu conseguiu passar as algemas para frente e saltou do veículo em movimento, levantou-se e correu por, aproximadamente, 100 (cem) metros, quando caiu e foi alcançado pelo policial civil, ainda tentou esboçar alguma reação, movimentando os pés e as mãos algemadas, porém foi contido. 2. Os relatos firmes e seguros dos agentes estatais evidenciam resistência passiva por parte do acusado (ficando notório que se empenhou em se evadir à prisão em flagrante), mas não evidenciam, sem margem de dúvida, a prática de resistência ativa por parte dele. 3. Na resistência ativa, conduta típica, o agente ameaça ou emprega violência contra o executor do ato legal. Já na resistência passiva, conduta atípica, não há emprego de força contra o executor do ato legal, embora o agente possa resistir fisicamente, por exemplo: fuga, esconder as mãos para evitar ser algemado, etc. 4. Diante de dúvida razoável quanto à reação do apelante, se esta consistiu em resistência passiva ou ativa, a absolvição, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, e no princípio do ?in dubio pro reo?, é medida que se impõe. 5. Comprovado pelos depoimentos dos policiais que a traficância se dava nas proximidades de um estabelecimento de ensino (creche), incide a majorante do artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, sendo desnecessário demonstrar que a droga era destinada aos estudantes ou que o agente se valeu da grande movimentação de pessoas para facilitar a difusão ilícita de entorpecentes, pois se trata de norma de caráter objetivo. 6. Recurso parcialmente provido. (TJ-DF 00017053420188070001 DF 0001705-34.2018.8.07.0001, Relator: SILVANIO BARBOSA DOS SANTOS, Data de Julgamento: 17/02/2022, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 25/02/2022 . Pág.: Sem Página Cadastrada. destacou-se)

Na espécie, as provas produzidas acerca do crime de resistência se resumem ao auto de exame de corpo de delito (lesão corporal) - o qual atesta a presença de lesão corporal no policial militar Fernando Rodrigues de Carvalho-, e a prova oral colhida em juízo.

Consoante registrado anteriormente, o policial JACKSON MACHADO DE CARVALHO afirmou na fase judicial que “...o Lobão tentou fugir, mas a gente segurou, fazendo a contenção. Encontramos no pé da calçada, de baixo de uma chinela, uma arma prateada […]. PROMOTOR: O senhor se recorda se nessa abordagem teve alguma lesão? TESTEMUNHA: Sim, se não me engano o Fernando teve uma lesão na mão, foi até no hospital fazer a questão do laudo”.

Nesse mesmo sentido, a testemunha FERNANDO RODRIGUES DE CARVALHO relatou que “Ele tentou fugir dos policias, foi uma meia hora para poder algemá-lo […]. Rolamos no chão, eu até feri a minha mão”.

Do exposto, verifica-se que ambas as testemunhas afirmaram em juízo que o réu tentou se desvencilhar da ação, opondo-se à execução da prisão em flagrante. No entanto, nenhuma das duas testemunhas foi capaz de afirmar que o acusado empregou violência ou grave ameaça diretamente contra os agentes.

Nesse sentido, a versão apresentada pelos policiais está em consonância com o relato feito pelo réu durante o seu interrogatório, psoto que o acusado afirmou que durante a execução da prisão em flagrante caiu no chão juntamente com um policial. Em sendo assim, a conduta do réu de se debater, na tentativa de se desvencilhar dos agentes públicos, não se mostra suficiente para configurar o crime previsto no art. 329 do Código Penal, restando evidenciada a atipicidade da conduta.

De rigor, portanto, a absolvição do apelante da imputação do crime previsto no art. 329, caput, do CP.

TESE DESCLASSIFICATÓRIA

CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Aduz a defesa que a sentença deve ser reformada a fim de que a conduta do recorrente seja inserida no âmbito do art. 28 da Lei n. 11. 11.343/2006, tendo em vista que “Os Policiais não presenciaram nenhum ato de mercancia ou mesmo qualquer movimentação de possíveis adquirentes da droga, no local não foram encontrados nenhum usuário”.

Inicialmente, cumpre registrar que restou incontroverso nos autos a materialidade e autoria delitivas, caraterizadas pelos documentos que instruem o inquérito policial e pela prova oral colhida em juízo, sobretudo a confissão do réu. Desta forma, o cerne do presente pleito recursal cinge-se a determinar se a conduta do réu se amolda ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas) ou ao delito tipificado no art. 28 do mesmo diploma (posse para uso pessoal).

Pois bem. O artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 enumera uma série de núcleos que configuram o tráfico de drogas, dentre os quais “trazer consigo” drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Assim, para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente pratique propriamente o comércio, bastando para tal a posse ou guarda, ainda que em pequena quantidade, aliada à forma de acondicionamento, até porque, tratando-se de substância de uso proibido, ninguém a comercializa a olhos públicos.

Por certo, o que caracteriza o consumo pessoal é a quantidade, que deve ser pequena, e o estado em que se encontra a substância, pronta para a utilização. Isso, porque em razão da natureza criminosa do porte de maconha, nenhum usuário a tem consigo senão em quantidade necessária à manutenção do vício. Desta forma, para a caracterização do crime de tráfico de drogas, deve-se considerar, além da quantidade, o modo de acondicionamento da droga, que revela sua real destinação, se de mercancia ou para uso próprio.

No caso em apreço, foi encontrada com o acusado, durante abordagem policial, uma porção de maconha acondicionada em um invólucro plástico com aproximadamente 7,9 (sete gramas e nove decigramas) de massa líquida. Não houve a apreensão de caderneta de anotação, balança de precisão, invólucros plásticos ou qualquer outro petrecho relacionado à mercancia de drogas, à consideração que não possível relacionar ao acusado a arma de fogo apreendida.

Nesse contexto, repisa-se que devem ser considerados, a fim de verificar se a droga se destinava ao consumo pessoal, dentre outros aspectos, a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, bem como o local e as condições em que se desenvolveu a ação.

À luz do exposto, verifica-se que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a apreensão dos entorpecentes não apontam elementos suficientes que comprovem que o acusado é traficante e não usuário. Com efeito, a pequena quantidade de droga apreendidas aliada ao fato desta não se encontrar fracionada e pronta para venda indicam que os entorpecentes apreendidos não se destinavam à finalidade mercantil.

Embora a condição de usuário não exclua, por si só, a configuração de traficância, a dinâmica dos fatos e as provas acima referenciadas não demonstram que a droga encontrada em poder do apelante tinha destinação à mercancia, não restando, pois, comprovada a prática do crime de tráfico pelo acusado.

Frise-se que uma condenação não pode ter supedâneo em meras conjecturas e suposições, mas sim em provas concludentes e inequívocas, não sendo possível condenar alguém por presunção. A propósito, precedente do STJ: 

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LITISPENDÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006.
1. Tratando-se de fatos distintos veiculados em ações penais diversas, não há que se falar em litispendência.
2. É possível examinar em habeas corpus a legitimidade da condenação imposta desde que não seja necessário que se proceda à dilação probatória.
3. Para a imposição de uma condenação criminal, faz-se necessário que seja prolatada uma sentença, após regular instrução probatória, na qual haja a indicação expressa de provas suficientes acerca da comprovação da autoria e da materialidade do delito, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal.
4. Insta salientar, ainda, que a avaliação do acervo probatório deve ser realizada balizada pelo princípio do favor rei. Ou seja, remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia.
5. A apreensão da droga no domicílio do acusado, por si só, insta consignar, não indica a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas, notadamente se considerada a pouca quantidade que foi encontrada. Além disso, não foram localizados petrechos comuns a essa prática (balança de precisão, calculadora, recipientes para embalar a droga, etc). Ademais, os policiais, únicas testemunhas do fato, ao serem questionados, nada acrescentaram sobre a apuração dos fatos. Em suma, não foram encontradas evidências do comércio ilícito.
6. Ordem concedida, para desclassificar a imputação contida na denúncia para o tipo inserto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, devendo o Magistrado da 5ª Vara Criminal de Serra/ES aplicar as penas nele cominadas como entender de direito.
(HC 497.023/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 21/06/2019 – destacou-se)

Diante dessas considerações, torna-se imperiosa a desclassificação da conduta do recorrente para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), delito de menor potencial ofensivo, cujas penas não ultrapassam o limite imposto no art. 89 da Lei n. 9.099/95, razão pela qual determino a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal, para que o representante do Ministério Público se pronuncie acerca da possível proposta de suspensão condicional do processo, conforme inteligência do art. 383, §1º, do CPP[2], e da Súmula 337 do Superior Tribunal de Justiça^[3].

Ante a desclassificação, resta prejudicado o exame dos demais pedidos relacionados ao delito previsto na Lei n. 11.343/2006.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação interposto para DAR-LHE PROVIMENTO, para ABSOLVER o apelante da imputação dos crimes previstos no art. 329, caput, do Código Penal e art. 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/03, bem como para DESCLASSIFICAR a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/06, para o art. 28 da Lei 11.343/06, e, assim, determinar a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

Expeça-se alvará de soltura em favor de JOSÉ HORLANDO ALVES no Banco Nacional de Medidas Penais e Prisões – BNMP.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

 

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[1] Art. 386 do CPP: “O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: VII – não existir prova suficiente para a condenação”.

[2] Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave. § 1o Se, em consequência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei.

[3] Súmula 337 do STJ: É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e na procedência parcial da pretensão punitiva.

 

Teresina, 14/07/2023