embargos de declaração na apelação cível. PROCESSUAL CIVIL. Ausência de omissão OU CONTRADIÇÃO no acórdão recorrido. Impossibilidade de rediscussão da causa honorários recursais. não arbitrados. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os Embargos de Declaração não servem à rediscussão da causa. 2. Consoante jurisprudência do STJ, “não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)” (Enunciado n. 16 da ENFAM) 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0705517-06.2019.8.18.0000 - Relator: AGRIMAR RODRIGUES DE ARAUJO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 09/11/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

0705517-06.2019.8.18.0000 – Embargos de Declaração dos Embargos de Declaração na

Apelação Cível

Origem: Porto / Vara Única

Embargante / Embargado: TELEMAR NORTE LESTE S/A – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Advogado: Mário Roberto Pereira De Araújo (OAB/PI n° 2.209)

Embargados / Embargantes: TEREZA HERMINA DE LIMA e outros

Advogado: José Arimatéia Dantas Lacerda (OAB/PI n° 1.613)

RELATOR(A): Desembargador AGRIMAR RODRIGUES DE ARAÚJO

EMENTA

embargos de declaração na apelação cível. PROCESSUAL CIVIL. Ausência de omissão OU CONTRADIÇÃO no acórdão recorrido. Impossibilidade de rediscussão da causa honorários recursais. não arbitrados. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os Embargos de Declaração não servem à rediscussão da causa.

2. Consoante jurisprudência do STJ, “não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)” (Enunciado n. 16 da ENFAM)

3. Recurso conhecido e improvido.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da 3ª Câmara Especializada Cível, à unanimidade, em conhecer de ambos Embargos de Declaração, no entanto, acolher apenas o da parte Apelante para arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 5% do valor da causa, totalizando 20% de honorários advocatícios. Deixam de Acolher os embargos da parte Apelada ante a inexistência de omissão ou contradição a ser sanada dentre as alegadas PELA PARTE APELADA. Por fim, deixam de arbitrar honorários advocatícios recursais, pela impossibilidade de majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (Enunciado n. 16 da ENFAM), consoante jurisprudência do STJ, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos contra acórdão da 3ª Câmara Especializada Cível, que deu provimento ao recurso de Apelação, nos seguintes termos:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. CIVIL. SERVIÇO DE TELEFONIA MÓVEL. MA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. No campo doutrinário, o prof. CARLOS ALBERTO BITTAR, sobre os danos morais, leciona que: "são, no fundo, reações na personalidade do lesado a agressões ou a estímulos negativos recebidos do meio ambiente através da ação de terceiros, que atinjam seus bens vitais. Com isso, os danos morais planam-se, no plano fático, como lesões às esferas da personalidade humana situadas no âmbito do ser como entidade pensante, reagente e atuante nas interações sociais" (in Reparação Civil por Danos Morais. 3ª Ed. São Paulo: RT, 1999). 2. O presente caso é, portanto, de responsabilidade objetiva, decorrente do risco das atividades empresariais, quer dizer, do “risco criado, isto é, o risco de dano a direito alheio resultante da atividade (empresarial)”. (V. ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO, ob. cit., p. 400).Daí porque, “seguindo esta linha de pensamento”, diz CLÁUDIA T LIMA MARQUES, “observamos que, no sistema do CDC, é necessária, a existência de um defeito do produto (ou do serviço) e o nexo causal entre esse defeito e dano sofrido pelo consumidor (...)”. (V. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2006, p. 261). 3.Ora, é o que se observa no caso destes autos, isto é, o nexo causal entre o ato ilícito praticado pela empresa Ré, em razão do mau serviço prestado, e os transtornos ocasionados aos Apelantes, para os quais um serviço de telefonia de qualidade é essencial. 4.Conforme restou evidenciado nos autos, a atividade de trabalho dos Autores tem sido posta em risco, pois muitas vezes o serviço de telefonia não está disponível, ou, ainda, não está de forma plena, o que prejudica substancialmente o rendimento das atividades laborais. 5.Ademais, considerando que as falhas do serviço não são esporádicas, mas sim, repetitivas e imprevisíveis, constata-se o reiterado desrespeito ao consumidor, que realiza pontual e assiduamente o pagamento por um serviço de alto padrão, e, em contrapartida, dispõe constantemente de um serviço de baixa qualidade a seu dispor. 6. Nesse toar, a prestação dos serviços de telecomunicações é citada pela Lei nº 7.783/89, em seu art. 10, VII, como serviços ou atividades essenciais prestados à população, motivo pela qual, nos termos do disposto no art. 22, do CDC, devem ser fornecidos de forma adequada, eficiente, segura e contínua, devendo as pessoas jurídicas, nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas na aludida norma, serem compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados. 7.É evidente, ante todo o exposto, a desídia da empresa Apelada, que vem oferecendo de forma contumaz um serviço precário e ineficiente, visto a dificuldade dos Apelantes de simplesmente completar uma ligação e ou manter as ligações efetuadas, o que ratifica a violação cabal ao art. 22 do CDC, e serve de premissa jurídica para a obrigação de reparar integralmente os danos causados aos consumidores. 11. Nesta perspectiva, o art. 6º, VI, do CDC, consagra a reparação de dano integral pelos danos patrimoniais e morais causados ao consumidor. 12.Assim, está configurada a responsabilidade da empresa Ré, ora Apelante, por sua conduta negligente, devendo, pois, responder pela ocorrência dos danos causados. Atendo-me ao caso concreto, desnecessária a prova de maiores abalos experimentados pelos Autores, além daqueles decorrentes da prestação defeituosa do serviço, que, por si só, justificam o dever de indenizar os danos morais. 13.Nesse sentido, para a fixação do quantum indenizatório, deve-se estar atento aos critérios há muito sedimentados pela doutrina e jurisprudências pátrias, quais sejam, as circunstâncias em que se deu o evento, a situação patrimonial das partes e a gravidade da repercussão da ofensa, além de se atender ao caráter compensatório, pedagógico e punitivo da condenação, sem gerar enriquecimento sem causa e, por fim, é de suma importância, a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 13. Recurso conhecido e provido

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PARTE APELADA: TELEMAR NORTE LESTE S.A., alega em seus embargos de declaração a existência de i) contradição na decisão, vez que o julgador, apesar de reconhecer como imprevisíveis as falhas apontadas, condenou a requerida ao pagamento de indenização por danos morais; ii) omissão quanto à ausência de comprovação pela parte autora da sua qualidade de clientes da requerida quando dos acontecimentos narrados, através de juntada de contrato, faturas ou protocolos.

 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAs PARTEs APELANTEs: TERESA HERMINA DE LIMA E OUTRAS, ora Embargantes, sustentam que o acórdão recorrido foi omisso, por não ter arbitrado honorários advocatícios recursais, matéria que deve ser analisada de ofício e decorre, de forma automática, da sucumbência recursal.

 CONTRARRAZÕES: Contrarrazões em ID Num. 6332003 apresentadas apenas pela parte Apelada.

 PONTOS CONTROVERTIDOS: são questões controvertidas, no presente recurso: i) a ocorrência, ou não de contradição na decisão por reconhecer como imprevisíveis as falhas apontadas e condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais; ii) omissão quanto à ausência de comprovação pela parte autora da sua qualidade de clientes da requerida quando dos acontecimentos narrados; iii) omissão quanto ao arbitramento de honorários advocatícios recursais.

 É o relatório.

VOTO

I. CONHECIMENTO.

Os Embargos de Declaração são tempestivos, foram interpostos por partes legítimas e são o instrumento idôneo para esclarecer eventuais obscuridades e suprir omissões e contradições.

 Dessa forma, atesto que os Embargos Declaratórios cumprem todos os requisitos de admissibilidade e, por isso, conheço de ambos embargos de declaração.

DO MÉRITO

DOS EMBARGOS DAS APELANTES

A parte Apelante alega omissão no julgado da Apelação por entender que deveria o magistrado, independente de requerimento das partes, arbitrar honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85, §11 do CPC/15.

Quanto ao tema, reconheço que assiste razão à parte Apelante, ora Embargante, uma vez que o art. 85 §11 define como dever do magistrado o arbitramento de honorários recursais, independentemente de requerimento das partes, conforme cito:

§ 11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento.

Importante destacar ainda que o STJ define de forma pacífica que a majoração da verba honorária possui dupla funcionalidade: atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicionado na fase recursal e inibir o exercício abusivo de direito de recorrer. Nesse sentido decide o enunciado nº 5 da edição nº 128 do STJ, conforme cito:

O § 11 do art. 85 do CPC/2015, que disciplinou a hipótese de majoração da verba honorária em grau de recurso, tem dupla funcionalidade: atender à justa remuneração do patrono pelo trabalho adicional na fase recursal e inibir o exercício abusivo do direito de recorrer.

Julgados: EDcl no REsp 1714952/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2019, DJe 11/03/2019; EDcl no AgInt no AREsp 1334666/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 10/12/2018; AgInt nos EDcl no AREsp 1272353/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 12/11/2018; AgInt no REsp 1658473/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 29/08/2018; AgInt nos EDcl no AREsp 743572/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 31/08/2016.

Pelo exposto, acolho os embargos de declaração da parte Apelante e arbitro honorários advocatícios em 5%, totalizando o percentual de 20% do valor da condenação, já incluídos os recursais.

DOS EMBARGOS DA PARTE APELADA

A parte Apelada, em sede de embargos de declaração, lega a existência de I) contradição na decisão por reconhecer como imprevisíveis as falhas apontadas e condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais; II) omissão quanto à ausência de comprovação pela parte autora da sua qualidade de clientes da requerida quando dos acontecimentos narrados;

 Quanto à Contradição, destaco que não existe contradição no julgado, uma vez que a interpretação dada pela Apelada ao acórdão é que está equivocada, conforme será demonstrado a seguir:

 Primeiro, destaca-se que, de forma cristalina, o acórdão atacado descreve que reiteradamente os clientes são surpreendidos com os defeitos na prestação de serviços, sem qualquer prévio aviso, ou seja, a imprevisão tratada no Acórdão é acerca da falta de prévio aviso da concessionária de que suspenderá o serviço prestado, ou os clientes quem são surpreendidos (imprevisão) e não a concessionária, conforme cito:

Ademais, considerando que as falhas do serviço não são esporádicas, mas sim, repetitivas e imprevisíveis, constata-se o reiterado desrespeito ao consumidor, que realiza pontual e assiduamente o pagamento por um serviço de alto padrão, e, em contrapartida, dispõe constantemente de um serviço de baixa qualidade a seu dispor.

Desse modo, considerando que existe apenas uma falha na interpretação por parte do Apelado, não existe contradição a ser sanada.

QUANTO À AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA RELAÇÃO ENTRE OS APELADOS E APELANTES

Afirma também o Embargante a existência de omissão no julgado que presumiu a relação jurídica entre os litigantes sem prova de que o serviço teria sido contratado.

 No entanto, o acórdão de forma clara estabelece a relação de consumo, inclusive citando as linhas adquiridas pelas Embargantes que ficam inoperantes com frequência, conforme cito:

Em primeiro lugar, compulsando os autos, verifico que os autores, ora Apelantes, adquiriram as linhas de telefonia móvel da operadora, através dos números  86 8839-6658; 86 8884-2218; 86 8841 5921; 86 8823-4195 e 86 88828664, oportunidade em que  também aderiram ao plano Oi Controle Ilimitado, através dos seus aparelhos, sem a configuração de um contrato escrito.

Ainda mais, é importante ressaltar que no caso dos autos foi realizada a inversão do ônus da prova, inclusive podendo a parte Apelada demonstrar que as referidas linhas (associadas à operadora oi) não pertenciam aos consumidores, conforme indicam nos autos.

 Desse modo, não vejo razão para manejo de embargos de declaração, uma vez que inexiste omissão no acórdão.

 Destarte, o que se nota é que a parte Apelante, ora Embargante, busca, através do presente recurso, rediscutir a matéria já decidida por essa C. Câmara, porquanto traz, em sede de Embargos de Declaração, questão já suscitada e devidamente analisada no julgamento da Apelação, bem como questão que lhe foi julgada favoravelmente.

 Ora, é cediço que os Embargos de Declaração se prestam somente a sanar vícios de omissão, obscuridade, contradição ou erro material da decisão impugnada, posto que não servem à rediscussão da causa. Esse é o entendimento pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa nos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. OMISSÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE MATÉRIA SUSCITADA NO PRIMEIRO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. QUINTOS. SUPOSTO PEDIDO PARA ANÁLISE DA CONVENIÊNCIA DE SUSPENSÃO DO PROCESSO ATÉ JULGAMENTO DO RE Nº 638.115/CE. PEDIDO NÃO APRESENTADO NO AGRAVO REGIMENTAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE ACLARATÓRIOS. INTUITO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA NO AGRAVO REGIMENTAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. APLICAÇÃO DE DISPOSITIVOS DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM PROFERIDO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 2. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Os embargos de declaração representam recurso de fundamentação vinculada ao saneamento de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não se prestando, contudo, ao mero reexame da causa.

2. Verifica-se que a União, ao opor o primeiro embargos de declaração (e-STJ fls. 352/358) contra o acórdão proferido no agravo regimental (e-STJ fls. 342/346), alegou que o acórdão então embargado seria omisso em relação à análise da conveniência de suspensão do recurso especial até o julgamento do RE nº 638.115/CE pelo Supremo Tribunal Federal, supostamente demonstrada nas razões do agravo regimental interposto às e-STJ fls. 335/338, matéria que, de fato, não foi abordada no acórdão ora embargado (e-STJ fls.

381/385), devendo os aclaratórios serem acolhidos para complementação do julgado.

3. Ao contrário do que sustenta a embargante, o suposto pedido para análise da conveniência de sobrestamento do recurso especial até o julgamento do RE nº 638.115/CE não foi apresentado no agravo regimental interposto às e-STJ fls. 335/338, cujo pedido limitou-se a requerer a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 tanto para juros de mora quanto para correção monetária e, subsidiariamente, a suspensão do julgamento do feito até a modulação dos efeitos das decisões proferidas na ADI nº 4.357/DF e ADI nº 4.425/DF, que tratavam especificamente da constitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Referidas matérias foram devidamente enfrentadas por esta Turma quando do julgamento do agravo regimental, inexistindo a omissão apontada no primeiro embargos de declaração.

4. Nota-se que a parte embargante, a pretexto de suposta omissão, pretende o rejulgamento da causa em relação à incorporação dos quintos decorrentes do exercício de funções de confiança ou cargos em comissão no período compreendido entre abril de 1998 a setembro de 2001, matéria já analisada na decisão monocrática de e-STJ fls.

325/330 e que não foi objeto do agravo regimental, restando, por conseguinte, sujeita à preclusão consumativa.

5. Quanto ao pedido de aplicação das regras previstas nos arts. 927, 1.022, parágrafo único, I, e 1.040, II, todos do CPC/2015, verifica-se que o acórdão objeto do recurso especial foi proferido pelo Tribunal de origem em 10/07/2013, ou seja, na vigência do CPC/1973, o que atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 2/STJ, razão pela qual se mostra inviável a aplicação das disposições contidas no novo CPC.

6. O Superior Tribunal de Justiça não é competente para, em sede de recurso especial, manifestar-se sobre suposta violação de dispositivo constitucional sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, ainda que para fins de prequestionamento. Precedentes.

7. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.

(STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1420183/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)

Por ser assim, entendo que não há vício a ser sanado dentre as razões alegadas pela parte Apelada, pelo que nego provimento ao mérito dos Embargos de Declaração da parte Apelada.

 Finalmente, necessário consignar que, consoante recente jurisprudência do STJ, “não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)” (Enunciado n. 16 da ENFAM):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA.

1. Os embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015, têm ensejo quando há obscuridade, contradição, omissão ou erro material no julgado.

2. Hipótese em que, em relação aos honorários recursais estabelecidos no art. 85, § 11, do CPC/2015, cabe o acréscimo de fundamentação ao acórdão.

3. "Não é possível majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (art. 85, § 11, do CPC/2015)" (Enunciado n. 16 da ENFAM).

4. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, para agregar fundamento ao voto.

(STJ, EDcl no AgInt no REsp 1638863/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/04/2019, DJe 04/04/2019)

Assim, considerando que os Embargos de Declaração não inauguram o grau de jurisdição, mas tem apenas finalidade integrativa ou modificativa de uma decisão anterior, não há que se falar em fixação de honorários por ocasião de sua oposição.

3. DECISÃO

Forte nessas razões, conheço de ambos Embargos de Declaração, no entanto, acolho apenas o da parte Apelante para arbitrar honorários advocatícios sucumbenciais no percentual de 5% do valor da causa, totalizando 20% de honorários advocatícios.

 Deixo de Acolher os embargos da parte Apelada ante a inexistência de omissão ou contradição a ser sanada dentre as alegadas PELA PARTE APELADA.

 Por fim, deixo de arbitrar honorários advocatícios recursais, pela impossibilidade de majorar os honorários na hipótese de interposição de recurso no mesmo grau de jurisdição (Enunciado n. 16 da ENFAM), consoante jurisprudência do STJ.

 É como voto.

Sessão Ordinária do Plenário Virtual realizada no período de 16.10.2023 a 23.10.2023, da TERCEIRA CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Des. Fernando Lopes e Silva Neto e Des. Agrimar Rodrigues de Araújo.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Procuradora de Justiça, Dra. Martha Celina de Oliveira Nunes.

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, data registrada no sistema.

Desembargador Agrimar Rodrigues de Araújo

-Relator-