NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO EM PLENÁRIO E A DECISÃO DE PRONÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE POSTERIOR A DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO DOS JURADOS DEVIDAMENTE BASEADA NAS PROVAS DOS AUTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) Primeiramente, cumpre ressaltar que a alegação de nulidade, por ter o parquet citado os antecedentes do réu Francisco, não merece prosperar, posto que a referida menção não se encontra nas hipóteses taxativas de vedação do art. 478, I do Código de Processo Penal. Assim, não há que se falar em nulidade decorrente da menção em plenário, pelo Promotor de Justiça, aos antecedentes do réu. 2) Por outro lado, o pedido para que seja declarada nulidade em razão do pedido para que o réu comparecesse algemado ao plenário também não merece prosperar. Isso porque a vedação a utilização de algemas não é absoluta e o Ministério Público tem a atribuição de, caso entenda que há risco à segurança, requerer ao juiz presidente, sem que isso caracterize alguma nulidade. Quanto a alegação dos réus Jefferson e Raimundo de nulidade em razão da menção do parquet ao silêncio do acusado, verifica-se que, embora o Promotor de Justiça no primeiro grau tenha se referido ao silêncio do réu, não houve exploração do tema, ou seja, não se utilizou de argumento de autoridade. 3) Nota-se quem em nenhum momento o Promotor de Justiça declarou, direta ou indiretamente, que o silêncio do réu importa em confissão ou que se faça presumir a culpabilidade do mesmo. Portanto, não há que se falar em nulidade ela simples menção, pelo parquet, ao direito ao silêncio dos acusados. 4) Quanto ao mérito, cumpre salientar que a anulação da sentença do Tribunal do Júri é algo de caráter excepcional, pois a regra é a da soberania dos veredictos. Tal excepcionalidade ocorre quando a decisão contrariar manifestamente as provas existentes nos autos, devendo tal contrariedade ser evidente. 5) Reexaminando os autos, entendo terem os jurados, ao decidirem pela condenação pelos delitos de homicídio e ocultação de cadáver optado por uma das versões probatórias dos autos, no caso a acusatória, a qual encontra amparo nos depoimentos acima transcritos, e de todo o acervo probatório, inclusive pela confissão do réu. Não se trata, pois, de uma decisão proferida com base em um depoimento isolado nos autos ou, de qualquer modo, inverossímil, mas, sim, por relatos coerentes de testemunha, informantes e das demais provas existentes no caderno processual, inclusive Laudo de Exame Pericial Cadavérico foi acostado aos autos (ID 513866, pág. 16/20), assim como o Laudo de Exame Pericial no local do fato (ID 513866, pág. 24/29).Frise-se que no âmbito do procedimento do Tribunal do Júri, havendo nos autos duas diferentes versões sobre o fato ou mesmo sobre sua autoria, é vedado ao Tribunal de Justiça cassar a decisão sob o fundamento de ser ela contrária à prova dos autos. 6) A quebra da soberania dos veredictos é apenas admitida em hipóteses excepcionais, de modo que somente quando a decisão do júri for manifestamente contrária ao contexto probatório dos autos é que estará o Tribunal de Justiça autorizado a determinar novo julgamento. E a expressão manifestamente impõe, justamente em razão da soberania dos veredictos do Conselho de sentença, uma interpretação restritiva do que venha a ser uma decisão contrária à prova dos autos. Apenas quando a decisão do júri não encontrar amparo em nenhuma corrente probatória será ela manifestamente contrária à prova dos autos. A opção dos jurados por uma ou outra versão, em detrimento dos interesses de uma das partes, não autoriza a cassação do veredicto.In casu, vê-se que os Jurados ao decidir pela condenação, optaram pela versão da acusação, a qual encontra respaldo em todo o conjunto probatório a eles apresentados, de modo que não há que se falar em decisão manifestamente contrária ao acervo probatório. 7) Assim, pelos depoimentos das testemunhas acima transcritos, verifico que o júri não condenou os réus de forma manifestamente contrária às provas dos autos, pelo contrário, ao reconhecer a autoria e materialidade tanto do delito de homicídio quanto ao delito de ocultação de cadáver. Com efeito, filiando-se os jurados em uma das versões apresentadas, e, esta encontrando correspondência com a prova colacionada aos autos não há que se falar em decisão manifestamente contrária a provas dos autos, razão pela qual não pode esta Corte imiscuir-se no mérito do decisum, sob pena de usurpar a competência Constitucional do Tribunal do Júri. Destarte, tendo em vista que os jurados se filiaram à tese da acusação, devidamente corroborada pelo acervo probatório, não cabe a este Tribunal de Justiça anular o júri e, muito menos, reconhecer ausência de dolo ou absolver os réus por ausência de provas quantos aos delitos de homicídio e ocultação de cadáver, ambos com materialidade e autoria devidamente reconhecidas pelo Conselho de Sentença. 8) Quanto a tese defensiva, no sentido de que deve ser declarada a nulidade da condenação em razão da divergência das condenações, o que se tem é que, como bem ressaltou o Ministério Público superior (ID 9283119, pág. 18), o Conselho de Sentença, considerando as circunstâncias do delito, entendeu que o mandante não executou diretamente a ocultação de cadáver e não praticou a qualificadora do art. 121, §2º, IV do Código Penal. 10) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para retificar a dosimetria das penas impostas. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso, porém, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo seu parcial provimento, apenas para retificar a pena para cada réu, de forma a condenar o réu Jefferson dos Santos Luz pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro a uma pena de 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Raimundo Alexandre da Silva Neto a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença, na forma do voto do (a) Relator(a). (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000250-07.2019.8.18.0029 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 27/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000250-07.2019.8.18.0029

APELANTE: RAIMUNDO ALEXANDRE DA SILVA NETO, FRANCISCO LUCAS CHAVES RIBEIRO, JEFFERSON DOS SANTOS LUZ
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: ALEXANDRE RODRIGUES DE SOUSA, JOAO MARCOS ARAUJO PARENTE, JADER MADEIRA PORTELA VELOSO

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO EM PLENÁRIO E A DECISÃO DE PRONÚNCIA. INOCORRÊNCIA. NULIDADE POSTERIOR A DENÚNCIA. INEXISTÊNCIA. DECISÃO DOS JURADOS DEVIDAMENTE BASEADA NAS PROVAS DOS AUTOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1) Primeiramente, cumpre ressaltar que a alegação de nulidade, por ter o parquet citado os antecedentes do réu Francisco, não merece prosperar, posto que a referida menção não se encontra nas hipóteses taxativas de vedação do art. 478, I do Código de Processo Penal. Assim, não há que se falar em nulidade decorrente da menção em plenário, pelo Promotor de Justiça, aos antecedentes do réu.

2) Por outro lado, o pedido para que seja declarada nulidade em razão do pedido para que o réu comparecesse algemado ao plenário também não merece prosperar. Isso porque a vedação a utilização de algemas não é absoluta e o Ministério Público tem a atribuição de, caso entenda que há risco à segurança, requerer ao juiz presidente, sem que isso caracterize alguma nulidade. Quanto a alegação dos réus Jefferson e Raimundo de nulidade em razão da menção do parquet ao silêncio do acusado, verifica-se que, embora o Promotor de Justiça no primeiro grau tenha se referido ao silêncio do réu, não houve exploração do tema, ou seja, não se utilizou de argumento de autoridade.

3) Nota-se quem em nenhum momento o Promotor de Justiça declarou, direta ou indiretamente, que o silêncio do réu importa em confissão ou que se faça presumir a culpabilidade do mesmo. Portanto, não há que se falar em nulidade ela simples menção, pelo parquet, ao direito ao silêncio dos acusados.

4) Quanto ao mérito, cumpre salientar que a anulação da sentença do Tribunal do Júri é algo de caráter excepcional, pois a regra é a da soberania dos veredictos. Tal excepcionalidade ocorre quando a decisão contrariar manifestamente as provas existentes nos autos, devendo tal contrariedade ser evidente.

5) Reexaminando os autos, entendo terem os jurados, ao decidirem pela condenação pelos delitos de homicídio e ocultação de cadáver optado por uma das versões probatórias dos autos, no caso a acusatória, a qual encontra amparo nos depoimentos acima transcritos, e de todo o acervo probatório, inclusive pela confissão do réu. Não se trata, pois, de uma decisão proferida com base em um depoimento isolado nos autos ou, de qualquer modo, inverossímil, mas, sim, por relatos coerentes de testemunha, informantes e das demais provas existentes no caderno processual, inclusive Laudo de Exame Pericial Cadavérico foi acostado aos autos (ID 513866, pág. 16/20), assim como o Laudo de Exame Pericial no local do fato (ID 513866, pág. 24/29).Frise-se que no âmbito do procedimento do Tribunal do Júri, havendo nos autos duas diferentes versões sobre o fato ou mesmo sobre sua autoria, é vedado ao Tribunal de Justiça cassar a decisão sob o fundamento de ser ela contrária à prova dos autos.

6) A quebra da soberania dos veredictos é apenas admitida em hipóteses excepcionais, de modo que somente quando a decisão do júri for manifestamente contrária ao contexto probatório dos autos é que estará o Tribunal de Justiça autorizado a determinar novo julgamento. E a expressão manifestamente impõe, justamente em razão da soberania dos veredictos do Conselho de sentença, uma interpretação restritiva do que venha a ser uma decisão contrária à prova dos autos. Apenas quando a decisão do júri não encontrar amparo em nenhuma corrente probatória será ela manifestamente contrária à prova dos autos. A opção dos jurados por uma ou outra versão, em detrimento dos interesses de uma das partes, não autoriza a cassação do veredicto.In casu, vê-se que os Jurados ao decidir pela condenação, optaram pela versão da acusação, a qual encontra respaldo em todo o conjunto probatório a eles apresentados, de modo que não há que se falar em decisão manifestamente contrária ao acervo probatório.

7) Assim, pelos depoimentos das testemunhas acima transcritos, verifico que o júri não condenou os réus de forma manifestamente contrária às provas dos autos, pelo contrário, ao reconhecer a autoria e materialidade tanto do delito de homicídio quanto ao delito de ocultação de cadáver. Com efeito, filiando-se os jurados em uma das versões apresentadas, e, esta encontrando correspondência com a prova colacionada aos autos não há que se falar em decisão manifestamente contrária a provas dos autos, razão pela qual não pode esta Corte imiscuir-se no mérito do decisum, sob pena de usurpar a competência Constitucional do Tribunal do Júri. Destarte, tendo em vista que os jurados se filiaram à tese da acusação, devidamente corroborada pelo acervo probatório, não cabe a este Tribunal de Justiça anular o júri e, muito menos, reconhecer ausência de dolo ou absolver os réus por ausência de provas quantos aos delitos de homicídio e ocultação de cadáver, ambos com materialidade e autoria devidamente reconhecidas pelo Conselho de Sentença.

8) Quanto a tese defensiva, no sentido de que deve ser declarada a nulidade da condenação em razão da divergência das condenações, o que se tem é que, como bem ressaltou o Ministério Público superior (ID 9283119, pág. 18), o Conselho de Sentença, considerando as circunstâncias do delito, entendeu que o mandante não executou diretamente a ocultação de cadáver e não praticou a qualificadora do art. 121, §2º, IV do Código Penal.

10) Recurso conhecido e parcialmente provido, apenas para retificar a dosimetria das penas impostas.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso, porém, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo seu parcial provimento, apenas para retificar a pena para cada réu, de forma a condenar o réu Jefferson dos Santos Luz pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro a uma pena de 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Raimundo Alexandre da Silva Neto a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença, na forma do voto do (a) Relator(a).

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Raimundo Alexandre da Silva Neto, Francisco Lucas Chaves Ribeiro e Jefferson dos Santos Luz em face do veredito do júri e sentença proferida pelo juiz da vara única da Comarca de José de Freitas/PI (ID 8271828, pág. 343/357), que, em respeito a decisão do Conselho de Sentença, condenou os réus Jefferson dos Santos Luz, Francisco Lucas Chaves Ribeiro pela prática do crime de homicídio qualificado, previsto no art. 121, § 2°, II e IV e 211 do Código Penal e pela prática do crime do art. 211 do Código Penal (ocultação de cadáver) e condenou o réu Raimundo Alexandre da Silva Neto pela prática do crime de homicídio qualificado, previsto no art. 121, § 2°, II do Código Penal.

Narra a denúncia (id 8271825, pág. 362/368) que:

“Narram os fatos do inquisitório que no dia trinta de janeiro de dois mil e dezenove (30.01.19), por volta das 14h20min, na localidade Riacho do Cipó, zona rural de José de Freitas-PI, foi encontrado o corpo de Leonardo Lima carbonizado dentro de um veículo SIENA, branco, placa NHW-5998 (laudo de exame cadavérico de fls. 49-50 e laudo de investigação policial de fls. 57-98).

Apontam as investigações que o denunciado “Neto Mala” devia a quantia de R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais) para a vítima e quando essa foi cobrá-lo, o acusado em união de esforços com os outros denunciados mataram-na e após carbonizaram o cadáver.

A senhora Alessandra Lima, companheira da vítima, disse que Leonardo recebeu ligações suspeitas de “Neto Mala” por este estar devendo R$ 2.100,00 (dois mil e cem reais) referente à compra de uma motocicleta. E na quarta-feira (30.01.2019), Leonardo se deslocou para a cidade de José de Freitas-PI para cobrar “Neto Mala” e foi encontrado carbonizado (fls. 08-09).

A testemunha Francisco Cláudio de Paiva Neto disse que conheceu a vítima através de um anúncio pelo aplicativo da OLX. Que alguns dias antes de sua morte, a vítima pediu para que Francisco fosse à residência de “Neto Mala” receber uma quantia de dinheiro. Que se recusou e disse para a vítima não andar na casa de “Neto Mala”, pois esse era famoso por ser envolvido no crime (fl. 17).”

Com isso, o parquet denunciou os réus Raimundo Alexandre da Silva Neto (vulgo “Neto Mala” ou “Neto”), Francisco Lucas Chaves Ribeiro (vulgo “Lucas branquinho”) e Jefferson dos Santos Luz (vulgo “Jeffinho”) como incursos nos arts. 121, § 2º, II e IV, e 211 do Código Penal.

A denúncia foi recebida em 24 de setembro de 2019, conforme despacho de id 8271825, pág. 374/375.

Instrução devidamente realizada e, então, sobreveio a condenação dos réus.

Irresignadas, as defesas interpuseram os presentes recursos de apelação (ID 9612818).

Em apertada síntese, o apelante requer que:

 

O réu FRANCISCO LUCAS CHAVES RIBEIRO requer (ID 8271840):

 

a) Que seja anulada a sessão de julgamento do Tribunal Popular do Júri, tendo em vista a nulidade absoluta em virtude da alusão, pelo Promotor de Justiça, de reiteradas referências a fatos não ocorridos no atual processo, mas somente a atos pretéritos do Apelante, que acarretou indevida influência sobre o ânimo dos jurados, além de caracterizar litigância de má-fé por alteração da verdade dos fatos e proceder temerário do mesmo na sessão de julgamento, cujo prejuízo é ínsito, uma vez que resultou na condenação do Apelante;

b) Não sendo reconhecida a nulidade absoluta acima indicada, seja o Apelante submetido a novo júri, haja vista que a decisão dos jurados é manifestamente contrária à prova dos autos, nos termos do art. 593, §3º, do CPP, nos termos do item b deste arrazoado.

 

O réu JEFFERSON DOS SANTOS LUZ requer (ID 8658564, pág. 1/38):

 

A) ANULADA a sessão de julgamento do Tribunal Popular do Júri, ocorrida no dia 24 de maio de 2022, na Comarca de José de Freitas, com fulcro no art. 478, inciso II, do Código de Processo Penal, ante a evidente mácula ministerial ao direito constitucional ao silêncio, por meio do uso de argumento de autoridade;

B) Que seja determinada a realização de um novo julgamento, aos moldes do art. 593, §3º, do Código de Processo Penal, em virtude do fato de que a decisão dos jurados está manifestamente contrária às provas dos autos, tanto pela condenação de Jefferson, ora apelante, sem qualquer prova suficiente para tanto, quanto pela discrepância entre as condenações dos réus, mesmo tendo contra eles o mesmo acervo probatório;

C) Subsidiariamente, que seja aplicado art. 593, §2º do Código de Processo Penal, reformando a sentença de piso com o intuito de corrigir as irregularidades apontadas quanto à dosimetria penal, quais sejam, a indevida valoração negativa de dois vetores judiciais e o elevado aumento da pena-base;

D) Que a decisão prolatada pelos Jurados em relação ao Réu Raimundo Alexandre – no sentido de absolve-lo quanto ao crime de ocultação de cadáver – também se aplique ao Apelante, ora peticionário, eis que embasada no mesmo acervo probatório.

 

O réu Raimundo Alexandre da Silva Neto requer (ID 8972630, pág. 1/9):

 

A) que seja ANULADA a sessão de julgamento do Tribunal Popular do Júri, ocorrida no dia 24 de maio de 2022, na Comarca de José de Freitas, com fundamento no art. 478, II do Código de Processo Penal, ante a evidente mácula do representante do “parquet” ao direito constitucional ao silêncio, por meio do uso de argumentos de autoridade;

B) Que seja determinada a realização de um novo julgamento, aos moldes do art. 593, §3º, do Código de Processo Penal, dada a manifesta decisão dos jurados contraria as provas dos autos, pois o conjunto probatório demonstrado aos jurados não traz elementos capazes de atribuir à autoria do homicídio ao apelante;

C) que seja levada em consideração a documentação acostada referente ao estado de saúde do apelante para fins de cumprimento de pena, caso ainda seja necessário, que o mesmo seja encaminhado para um Manicômio Judiciário, com fundamento no art. 682 do CPP. (sic)

Contrarrazões apresentadas pelo Parquet (ID 8271850 e ID 9283119), nas quais requer o improvimento dos recursos de Apelação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 9937082) opinando pelo conhecimento e improvido o recurso defensivo.

A defesa de Jefferson dos Santos Luz requer que seja intimada para realizar sustentação oral na sessão por videoconferência (telepresencial).

É o relatório.

 

VOTO

 

Juízo de admissibilidade.

Os apelos são tempestivos e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade, devendo serem conhecidos.

1) Da alegada nulidade em razão da postura do Promotor de Justiça quando da sessão do júri:

O réu apelante FRANCISCO LUCAS CHAVES RIBEIRO alega que ocorreu verdadeira nulidade do julgamento na medida em que o ânimo dos jurados foi completamente viciado pela postura do Promotor de Justiça que, em clara má-fé processual, aduziu por inúmeras vezes fatos passados e não relacionados ao caso sob julgamento, abusando, portanto, argumento de autoridade para prejudicar o Apelante.

Acrescenta que há que se destacar que o representante do Ministério Público requereu que o Apelante comparecesse em plenário algemado, sustentando que traria riscos à segurança de todos, iniciando o sentimento de medo aos jurados.

Relata que, posteriormente, o Promotor de Justiça arguiu todos os antecedentes do réu com o intuito de macular a imagem do mesmo, a fim de influenciar no julgamento proferido pelo Conselho de Sentença, inclusive, desde a inquirição das testemunhas de acusação, tendo o representante do parquet insistido em perguntas não referentes ao fato sub exame (vide mídia áudio visual).

Afirma que, no presente caso, nota-se a má-fé do r. Promotor desde a inquirição das testemunhas, haja vista que perguntou a todas se conheciam os antecedentes criminais do acusado e se sabiam que o mesmo já havia praticados outros crimes, levando os jurados a acreditar que o acusado tinha sua culpa reconhecida.

Ressalta que durante a inquirição das testemunhas não houve protestos da defesa em relação às perguntas formuladas por absoluto respeito ao momento de fala da acusação, que infelizmente utilizou-se de alusão a fatos completamente descabidos ao processo atual, porquanto os antecedentes criminais são irrelevantes para se perquirir a culpa de alguém, necessários apenas em caso de fixação de pena.

Diz que acusação realizou a mesma pergunta a todas as testemunhas, insistindo em fazer uma exposição desnecessária do acusado, em vez de preocupar-se em demonstrar a suposta culpa do acusado no caso em exame e confirmação da tipificação do crime.

Com isso, requer que seja anulado o julgamento do Tribunal Popular do Júri, tendo em vista a nulidade absoluta em virtude da alusão, pelo Promotor de Justiça, de reiteradas referências a fatos não ocorridos no atual processo, mas somente à atos pretéritos do Apelante, que acarretou indevida influência sobre o ânimo dos jurados, além de caracterizar litigância de má-fé por alteração da verdade dos fatos e proceder temerário do mesmo na sessão de julgamento, cujo prejuízo é ínsito, uma vez que resultou na condenação do Apelante.

Já o réu apelante Jefferson dos Santos Luz afirma que “durante o transcorrer da sessão, o Representante Ministerial fez menção expressa ao fato de que o Apelante teria decidido por fazer uso do silêncio por ocasião do seu interrogatório. E, ao agir dessa maneira para convencer os Eminentes Jurados, o Douto Promotor praticou o que se denomina por “utilização de argumento de autoridade”, situação que se materializa quando se invoca um direito constitucional do Réu para tentar prejudicar a sua situação”.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a alegação de nulidade, por ter o parquet citado os antecedentes do réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro, não merece prosperar, posto que a referida menção não se encontra nas hipóteses taxativas de vedação do art. 478, I do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, vejamos os julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça:

1) AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. CONDENAÇÃO. TRIBUNAL DO JÚRI. REFERÊNCIA AOS ANTECEDENTES CRIMINAIS DO ACUSADO NA SESSÃO DO JÚRI. ART. 478, I, DO CPP. ROL TAXATIVO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PARECER ACOLHIDO COMO RAZÕES DE DECIDIR.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o rol previsto no art. 478, I, do Código de Processo Penal, é taxativo em relação às peças que não poderão ser lidas em Plenário, não se admitindo interpretações ampliativas.

2. A menção em plenário dos antecedentes do réu não encontra-se prevista no rol do art. 478 do Código de Processo Penal, razão pela qual a sua menção por quaisquer das partes não dá causa à nulidade processual.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 763.981/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.).

2) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL MINISTERIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. TRIBUNAL DO JÚRI. MENÇÃO AOS ANTECEDENTES DO RÉU E DE OUTRAS DENÚNCIAS EM PLENÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 478, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ROL TAXATIVO. ART. 479 DO CPP. JUNTADA NO PRAZO.

I - É entendimento pacífico deste Superior Tribunal no sentido de que o rol constante no art. 478, inciso I, do Código de Processo Penal é taxativo, não comportando interpretações ampliativas, sendo vedada a leitura em plenário apenas da decisão de pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e desde que essa referência seja feita com argumento de autoridade para beneficiar ou prejudicar o réu, não havendo quaisquer óbices, portanto, a que sejam feitas menções pelo Parquet em plenário a boletins de ocorrência, à folha de antecedentes ou a decisões proferidas em medidas protetivas contra o acusado. Precedentes.

II - No caso, correta a reforma do decisum do Tribunal a quo que houvera limitado, indevidamente, o uso da prova juntada aos autos referentes ao histórico criminal do recorrido.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.879.971/RS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

 

Assim, não há que se falar em nulidade decorrente da menção em plenário, pelo Promotor de Justiça, aos antecedentes do réu.

Por outro lado, o pedido para que seja declarada nulidade em razão do pedido para que o réu comparecesse algemado ao plenário também não merece prosperar.

Isso porque a vedação a utilização de algemas não é absoluta e o Ministério Público tem a atribuição de, caso entenda que há risco à segurança, requerer ao juiz presidente, sem que isso caracterize alguma nulidade.

Vejamos:

Art. 473. Prestado o compromisso pelos jurados, será iniciada a instrução plenária quando o juiz presidente, o Ministério Público, o assistente, o querelante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e diretamente, as declarações do ofendido, se possível, e inquirirão as testemunhas arroladas pela acusação.

§ 3^o Não se permitirá o uso de algemas no acusado durante o período em que permanecer no plenário do júri, salvo se absolutamente necessário à ordem dos trabalhos, à segurança das testemunhas ou à garantia da integridade física dos presentes.

Desse modo, não assiste razão a defesa quanto a citada nulidade.

Quanto a alegação dos réus Jefferson dos Santos Luz e Raimundo Alexandre da Silva Neto de nulidade em razão da menção do parquet ao silêncio do acusado, verifica-se que, embora o Promotor de Justiça no primeiro grau tenha se referido ao silêncio do réu, não houve exploração do tema, ou seja, não se utilizou de argumento de autoridade.

Nota-se quem em nenhum momento o Promotor de Justiça declarou, direta ou indiretamente, que o silêncio do réu importa em confissão ou que se faça presumir a culpabilidade do mesmo.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

1) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. JÚRI. MENÇÃO AO SILÊNCIO DO RÉU NA FASE DO PLENÁRIO. ILICITUDE DA PROVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do CPP.

No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Precedente.

2. No caso dos autos, o Ministério Público abordou a sistemática do direito ao silêncio vigente no Brasil e nos Estados Unidos, com a ênfase de que no sistema pátrio o silêncio do réu não poderia ser invocado em seu prejuízo, por configurar garantia constitucional.

3. Além do mais, não houve por parte da defesa, a demonstração concreta do prejuízo, elemento necessário ao reconhecimento das nulidades no processo penal, pois, apesar de ter permanecido em silêncio durante o interrogatório judicial, na fase do judicium accusationis, o paciente apresentou sua versão dos fatos perante os jurados.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 759.341/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.).

2) PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E OCULTAÇÃO DE CADÁVER. NULIDADES. OFENSA AO ART. 478, II, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. SILÊNCIO DO ACUSADO. MERA REFERÊNCIA. QUESITAÇÃO NO JÚRI. IRREGULARIDADES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO IMEDIATA. PRECLUSÃO. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTOS SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. NÃO ABRANGÊNCIA DE TODOS PELO RECURSO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "A menção ao silêncio do acusado, em seu prejuízo, no Plenário do Tribunal do Júri, é procedimento vedado pelo art. 478, II, do Código de Processo Penal. No entanto, a mera referência ao silêncio do acusado, sem a exploração do tema, não enseja a nulidade. Na hipótese, não é possível extrair dos elementos constantes dos autos se houve ou não a exploração, pela acusação em plenário, do silêncio do réu em seu desfavor (HC n. 355.000/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/8/2019) (AgRg no AREsp 1558779/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 19/12/2019) (AgRg no AREsp n. 1.665.572/MG, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 27/11/2020)" (AgRg no REsp n. 1894634/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021).

2. Diversamente do que alega a defesa, eventuais irregularidades atinentes à quesitação ofertada aos jurados caracterizam nulidade relativa, ensejando a sua imediata contestação e a prova do prejuízo para a parte a quem aproveita.

3. Segundo a dicção do art. 484 do Código de Processo Penal, após formular os quesitos o juiz-presidente os lerá, indagando às partes se têm qualquer objeção a fazer, o que deverá constar obrigatoriamente em ata. E, nos termos do art. 571, VIII, do diploma alhures mencionado, as nulidades deverão ser arguidas, no caso de julgamento em plenário, tão logo ocorram.

4. Dessume-se do aresto vergastado que os fundamentos suficientes à manutenção do acórdão recorrido não foram impugnados, de forma específica, nas razões recursais, o que atrai, por analogia, a incidência do verbete n. 283 da Súmula do STF, quando o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.326.504/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)

Portanto, não há que se falar em nulidade ela simples menção, pelo parquet, ao direito ao silêncio dos acusados.

2) DA DECISÃO DOS JURADOS DEVIDAMENTE BASEADA NAS PROVAS DOS AUTOS.

Inicialmente, cumpre salientar que a anulação da sentença do Tribunal do Júri é algo de caráter excepcional, pois a regra é a da soberania dos veredictos. Tal excepcionalidade ocorre quando a decisão contrariar manifestamente as provas existentes nos autos, devendo tal contrariedade ser evidente.

Conforme leciona o saudoso Julio Fabbrini Mirabete ao comentar a alínea “d” do inciso III do art. 593 do Código de Processo Penal: “trata-se de hipótese em que fere justamente o mérito da causa, em que o error in judicando é reconhecido somente quando a decisão é arbitrária, pois se dissocia integralmente da prova dos autos, determinando-se novo julgamento. Não se viola, assim, a regra constitucional da soberania dos veredictos. Não é qualquer dissonância que autoriza a cassação do julgamento. Unicamente, a decisão dos jurados que nenhum apoio encontra na prova dos autos é que pode ser invalidada. É lícito, ao Júri, portanto, optar por uma das versões verossímeis dos autos, ainda que não seja eventualmente essa a melhor decisão”.

Guilherme de Souza Nucci, assim ensina “Consideramos que a cautela, na anulação das decisões do júri, deve ser redobrada, para não transformar o tribunal togado na real instância de julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.

Sobre o conceito de decisão manifestamente contrária à prova dos autos, a justificar a submissão do réu a novo julgamento, com propriedade, anota Damásio de Jesus:

Conceito de julgamento manifestamente contrário à prova dos autos - É pacífico que o advérbio "manifestamente" (III, d) dá bem a idéia de que só se admite seja o julgamento anulado quando a decisão do Conselho de Sentença é arbitrária, porque se dissocia integralmente da prova dos autos. E não contraria esta a decisão que, com supedâneo nos elementos de convicção dele constante, opte por uma das versões apresentadas (TJMT, RT 526/442). No mesmo sentido: TJSP, JTJ 227/302; STJ, Resp 212.619, DJU 4.9.2000, p. 178, Resp 242.592, DJU 24.6.2002, p. 349; STF, RE 166.896, DJU 17.5.2002, ementário 2069-02. Contra: TJSP, RT 464/354." (JESUS, Damásio de. Código de Processo Penal Anotado: 23.ª ed. rev., atual. e ampl. de acordo com a reforma do CPP, São Paulo, Saraiva, 2009, p. 481).

Prelecionam, também, Luiz Flávio Gomes, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:

(...) Assim se entende a decisão totalmente divorciada da prova do processo, ou seja, que não encontra nenhum apoio no conjunto probatório colhido nos autos, 'é aquela que não tem apoio em prova nenhuma, é aquela proferida ao arrepio de tudo quanto mostram os autos, é aquela que não tem a suportá-la, ou justificá-la, um único dado indicativo do acerto da conclusão adotada' (RT 780/653).

Portanto, na esteira da uníssona orientação doutrinária, a soberania dos veredictos, regra geral, deve ser preservada, razão pela qual somente quando evidenciado o total descompasso entre a prova produzida e a decisão proferida pelos Senhores Jurados é que se admitirá a sua cassação.

Na hipótese em julgamento, compulsando os autos, minuciosamente, e com acuidade as provas constantes dos mesmos, observo que é sem razão a irresignação do apelante, vez que a decisão proferida pelo corpo dos jurados mostra-se totalmente em consonância com as provas dos autos, senão vejamos:

Materialidade do Crime

Laudo de Exame Pericial Cadavérico foi acostado aos autos (ID 8271825, pág. 09/10), o que comprova a materialidade delitiva.

Autoria Delitiva

De igual forma, não restam dúvidas quanto à autoria delitiva dos réus RAIMUNDO ALEXANDRE DA SILVA NETO, FRANCISCO LUCAS CHAVES RIBEIRO e JEFFERSON DOS SANTOS LUZ, conforme depoimentos dos informantes e testemunhas produzidos na fase inquisitiva e em plenário do Júri.

Vejamos:

A informante Alessandra Lima Oliveira (esposa da vítima Leonardo Lima Batista), declarou que a esposa do réu Raimundo Alexandre, a senhora Naniele, lhe disse, por meio de mensagens no celular, que o réu Raimundo Alexandre, junto com os corréus Francisco Lucas e Jefferson dos Santos teria matado a citada vítima.

A mencionada informante declarou, ainda, que a o réu Raimundo Alexandre tinha uma dívida com a vítima Leonardo Lima Batista, relativa à venda de uma motocicleta.

Relatou, também, que chegou a ver a vítima cobrar Neto (Raimundo Alexandre) uma vez e que, no dia dos fatos, a vítima Leonardo lhe disse por duas vezes que se encontraria com Neto (Raimundo Alexandre), a fim de que pudesse cobrar a dívida do mesmo.

A informante Maria Naniele dos Santos Nunes, esposa de Raimundo Alexandre, negou em juízo que teria afirmado que réu lhe confessou que, em concurso com os correus Francisco Lucas e Jefferson dos Santos, matou Leonardo e disse que atribuiu os crimes aos réus porque estava com raiva de Raimundo Alexandre.

A testemunham, Maria Naiele, ainda na fase inquisitiva, declarou que nunca teve o celular de número (86) 99541-8944 (ID 8271825, pág. 268).

Porém, como consta no Relatório Final do inquérito policial nº 001.596/2019, Naniele forneceu o citado número (86) 99541-8944 à justiça eleitoral (ID 8271825, pág. 268).

Já na sessão do Júri, Naniele afirmou que de fato trocou mensagens com Alessandra, esposa da vítima, confirmando todo o teor da conversa em que disse que Raimundo Alexandre confessou a prática do delito, em concurso com os réus Francisco Lucas e Jefferson dos Santos, contra a vítima Leonardo.

Como se vê, na tentativa de isentar o seu ex-companheiro, a declarante entrou em contradição, pois, num primeiro momento disse que sequer o terminal de número (86) 99541-8944 lhe pertencia e, perante o Conselho de Sentença, afirmou que de fato os prints referentes as mensagens trocadas com Alessandra são verdadeiros, embora tente proteger Raimundo Alexandre da Silva Neto e os réus Francisco Lucas Chaves Ribeiro e Jefferson dos Santos Luz, afirmando que fez as acusações para a esposa da vítima porque estava com raiva do citado réu.

A esposa da vítima, Alessandra, também confirmou a veracidade dos prints de ID 8271825, pág. 19/27, nos quais constam as inúmeras mensagens de Maria Naniele dos Santos Nunes.

Conforme se deprende dos prints, Naniele relatou para Alessandra que Neto (Raimundo Alexandre) havia matado Alessandro e que a arma era de Francisco Lucas (ID 8271825, pág. 18), inclusive enviou a foto do perfil do facebook de Lucas para Alessandra, na tentativa de melhor identificar um dos autores do delito (ID 8271825).

A declarante confirmou, ainda, a participação do réu Jefferson dos Santos, a quem chamou de Jhefinha nas mensagens (ID 8271825, pág. 121), inclusive o veículo deste, um Fiat Uno cor cinza escuro ou esverdeado, reconhecido pelas testemunhas Samuel dos Santos e Antônio Francisco Aprígio Pinto, foi encontrado em frente à residência de Francisco Lucas (ID 8271825, pág. 266), o que corrobora com os relatos de Naniele, no sentido de que Francisco Lucas e Jefferson dos Santos também são autores dos fatos delituosos.

Importante, ainda, a transcrição do áudio enviado por Maria Naniele, ex companheira de Raimundo Alexandre (NETO), à Alessandra, esposa da vítima, referindo-se a conversa que teve com Neto (Raimundo Alexandre) – transcrição de ID 8271825, pág. 17:

"Ele falou assim, né, no dia que ele mandou me chamar dizendo que queria conversar comigo sobre o nenê. Ai ele nem falou sobre o nenê, foi falando logo: Tu tá ligado no maguin não tá? E eu falei assim: Que tu pegava bagulho nele, né não? Ele falou: É. Ele veio pegar o dinheiro segunda feira e quando na terça ou foi na quarta eu matei ele mais os caras, matei ele de tiro, amarrei as duas mãos para trás. Ai ele mostrou o jeito como tinha colocado as mãos dele para trás. E amarremos ele e tocamos fogo nele. Se tu não quiser acreditar, nós te mata do mesmo jeito. Dizendo que ia me matar do mesmo jeito que fez com teu marido. Aí eu falei: Rapaz, doido, como é que tu deve o cara e ainda vai matar o cara? Tu não já pagou ?Tinha deixado quieto. ELE: Mas tu ta ligado? Eu matei ele, porque ele era muito gaiato. E mato se ele tivesse vivo eu ainda tinha coragem de matar ele. Por isso que eu te digo que foi ele. Ele falou assim: que pegou ele mais os caras lá perto do Carvalho. Os caras pediram pra ele parar e foram logo entrando dentro do carro. Chegaram mais la na frente, pegaram e mataram ele e ninguém não sabe. Ele ainda disse que ninguém sabe que foi eu. Mas foi ele que matou. Ele falou foi pra mim. Ele fez foi confessar pra mim que matou ele, o maguin"

Ressalta-se, ainda, que as citadas provas foram confirmadas na Sessão do Júri, quando Alessandra confirmou que são verdadeiros o teor das conversas com Naniele e que esta falou que Raimundo Alexandre lhe disse que havia matado Leonardo junto com os corréus.

Alessandra Lima Oliveira declarou em juízo, também, que seu esposo, a vítima Leonardo cobrava uma dívida com Raimundo Alexandre (Neto) e que, no dia dos fatos, Leonardo disse por duas veze que ia ao encontro do citado réu para tentar receber o valor devido.

Além disso testemunha Francisco Alves Paiva Neto, corretor de imóveis e conhecido da vítima, confirmou que havia uma dívida de Raimundo Alexandre com a vítima Leonardo (23 min.24s a 23 min31s).

Conforme declarações de Francisco Alves na sessão do júri, Leonardo lhe disse que iria cobrar uma pessoa, mas não afirmou quem era.

Soma-se a isso, os depoimentos de Samuel dos Santos durante a Sessão do Júri, que estava tomando banho no riacho Cipó, com seu cunhado Antônio Francisco, quando passaram dois veículos, sendo um Siena e um Fiat Uno esverdeado (40min e 32 segundos).

Samuel afirmou momentos depois, apenas o Fiat Uno voltou e que, depois foi alertado por uma rapaz que o Siena estava pegando fogo.

A testemunha Samuel confirmou, também, que fez o reconhecimento do veículo (Fiat Uno) na fase inquisitiva (45 min:15 a 45min;39).

Antônio Francisco Aprígio Pinto, confirmou na sessão do Júri que estava tomando banho com Samuel no Riacho do Cipó e que este lhe falou que haviam passado dois veículos na estrada.

O declarante afirmou, ainda, que viu somente o Fiat Uno voltando na estrada depois.

Como se vê, as declarações em juízo confirmam o reconhecimento realizado por Samuel dos Santos e Antônio Francisco Aprígio Pinto na fase inquisitiva, quando os mesmos afirmaram, sem sombra de dúvidas, que o Fiat Uno (cor cinza ou esverdeado), flagrado em frente à casa de Francisco Lucas, é o automóvel que viu passando no dia 30/01/2019 junto com o veículo Fiat Siena branco (ID 8271825, pág. 33 e 35).

Acrescenta-se que, conforme Relatório Final do inquérito policial, “os investigadores obtiveram as filmagens de um comércio localizado na Rua Irajuba, onde foi possível ver o veículo da vítima LEONARDO (Fiata siena branco), no dia 30/01/2019, por volta das 13h 47 min, passar em frente ao referido comércio e dobrar no sentido da residência de um dos suspeitos da prática do homicídio, FRANCISCO LUCAS”.

Assim, compulsar os autos, nota-se que a tese acatada pelo júri, no sentido de que os réus são ao autores do delito, é corroborada por diversas provas, como as declarações da esposa da vítima em juízo (que afirmou que Leonardo havia saído para José de Freitas para cobrar Raimundo Alexandre no dia crime), os prints referentes as conversas de Alessandra com Naniele (ex companheira do réu), e a identificação do veículo de Francisco Lucas pelas testemunhas Samuel dos Santos e Antônio Francisco Aprígio.

Assim, as informações obtidas por meio dos prints da conversa da ex companheira do réu, Naniele, com a esposa da vítima Leonardo, a senhora Alessandra, confirmadas por provas produzidas em juízo, na sessão do Júri, demonstram que a decisão do júri não se encontra manifestamente contrária às provas dos autos.

Portanto, a riqueza de detalhes com que Naniele narrou os fatos que lhe foram confessados por Raimundo Alexandre, conforme áudios transcritos (ID 8271825, pág. 17) e prints relativos às conversas que Naniele teve com Alessandra por meio de aplicativo de mensagens.

Nessa toada, reexaminando os autos, entendo terem os jurados, ao decidirem pela condenação pelos delitos de homicídio e ocultação de cadáver, optado por uma das versões probatórias dos autos, no caso a acusatória, a qual encontra amparo nos depoimentos acima transcritos, e de todo o acervo probatório, inclusive pela confissão do réu. Não se trata, pois, de uma decisão proferida com base em um depoimento isolado nos autos ou, de qualquer modo, inverossímil, mas, sim, por relatos coerentes de testemunha, informantes e das demais provas existentes no caderno processual, inclusive Laudo de Exame Pericial Cadavérico foi acostado aos autos (ID 513866, pág. 16/20), assim como o Laudo de Exame Pericial no local do fato (ID 513866, pág. 24/29).

Frise-se que no âmbito do procedimento do Tribunal do Júri, havendo nos autos duas diferentes versões sobre o fato ou mesmo sobre sua autoria, é vedado ao Tribunal de Justiça cassar a decisão sob o fundamento de ser ela contrária à prova dos autos. A quebra da soberania dos veredictos é apenas admitida em hipóteses excepcionais, de modo que somente quando a decisão do júri for manifestamente contrária ao contexto probatório dos autos é que estará o Tribunal de Justiça autorizado a determinar novo julgamento.

E a expressão manifestamente impõe, justamente em razão da soberania dos veredictos do Conselho de sentença, uma interpretação restritiva do que venha a ser uma decisão contrária à prova dos autos. Apenas quando a decisão do júri não encontrar amparo em nenhuma corrente probatória será ela manifestamente contrária à prova dos autos. A opção dos jurados por uma ou outra versão, em detrimento dos interesses de uma das partes, não autoriza a cassação do veredicto.

In casu, vê-se que os Jurados ao decidir pela condenação, optaram pela versão da acusação, a qual encontra respaldo em todo o conjunto probatório a eles apresentados, de modo que não há que se falar em decisão manifestamente contrária ao acervo probatório.

A jurisprudência, assim se manifesta sobre o assunto:

PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. 1. CONDENAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INVIABILIDADE. VIA INADEQUADA. 2. QUESITAÇÃO. NULIDADES. SUSCITADAS SOMENTE APÓS O TRÂNSITO DO FEITO. PRECLUSÃO. OCORRÊNCIA. 3. PECHA. INEXISTÊNCIA. 4. RECONHECIMENTO DAS QUALIFICADORAS. DECISÃO DO JÚRI MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. SOBERANIA DOS VEREDICTOS DO CONSELHO DE SENTENÇA. 5. EXAME APROFUNDADO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. NECESSIDADE. MATÉRIA INCABÍVEL NA VIA ELEITA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. 6. DUAS QUALIFICADORAS. TIPIFICAÇÃO DELITIVA. REMANESCENTE PARA AGRAVAR A SANÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO ESPECIFICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EXISTÊNCIA. 7. CULPABILIDADE. DE ALTA REPROVABILIDADE. CONDUTA DELITIVA QUE NÃO FOGE AO HABITUAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 8. PERSONALIDADE. INSENSÍVEL. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 9. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional e em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. A eventual irregularidade na quesitação deve ser objeto de impugnação pela defesa e constar em ata de julgamento, sob pena de preclusão.

3. Na hipótese, inexiste flagrante ilegalidade pois não se vislumbra qualquer reparo na quesitação, cuja formulação permitiu a compreensão da matéria, que fora anteriormente abordada pela acusação e defesa no plenário, findando o magistrado por ler e explicar as perguntas aos jurados, não havendo, nesse proceder, qualquer manifestação de desdouro das partes.

4. Não há falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos se os jurados optaram pela condenação do increpado, com o reconhecimento das qualificadoras, em franco acolhimento a uma das teses que lhes fora apresentada, com o respaldo do arcabouço probatório carreado aos autos, exercendo, assim, a sua soberania, nos termos do artigo 5º, inciso XXXVIII, alínea "c", da Constituição da República.

5. No caso, o exame do contexto fático-probatório realizado pelas instâncias ordinárias suficientemente valorou a controvérsia apresentada, sendo que considerações outras, em prol da inversão do decidido pelo Tribunal do Júri, de modo a acolher a versão renegada existente nos autos, demandaria, necessariamente, acurada incursão nos elementos em que se arrimaram as instâncias ordinárias, inviável em sede de habeas corpus.

6. Ecoa na jurisprudência a possibilidade do julgador empregar uma das qualificadoras do homicídio para a tipificação e a outra como agravante, ou mesmo, residualmente, como circunstância desfavorável a ensejar o acréscimo da pena-base. Contudo, de se minorar a sanção fixada em primeiro grau recrudescida sob a vaga menção de: "já considerando as qualificadoras", sob pena de indevido bis in idem.

7. Na dosimetria penal, mencionar que a culpabilidade foi "intensa" não constitui fundamentação idônea, visto que o grau de reprovabilidade da conduta do acusado não passou do habitual ao crime em comento.

8. A circunstância da personalidade não pode ser aferida de modo desfavorável, notadamente porque, na espécie, não arrola o juiz elementos concretos dos autos, retirados do delito em apreço, utilizados pelo acusado na consecução do intuito delitivo, para dar supedâneo às suas considerações, não bastando afirmar que o réu é "insensível com o seu semelhante".

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a sanção do paciente. (HC 200.220/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/03/2014, DJe 07/04/2014)(grifo nosso).

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO. CONDENAÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia jurídica, em que a ordem possa ser concedida de ofício.

2. Em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos (CF, artigo 5º, XXXVIII, "d"), mostra-se inviável que este Superior Tribunal proceda a um juízo de valor acerca do nexo de causalidade entre as agressões perpetradas pelo paciente e a causa da morte do ofendido, sob pena de imiscuir-se, indevidamente, na competência constitucional assegurada ao Tribunal do Júri.

3. Para que a decisão do Conselho de Sentença seja considerada manifestamente contrária à prova dos autos, é necessário que a versão acolhida não encontre amparo em nenhum dos elementos fático-probatórios amealhados aos autos, o que não é a hipótese dos autos, visto que existem fundamentos concretos que dão arrimo à decisão dos jurados.

4. Habeas corpus não conhecido.

(HC 215.414/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 07/03/2014)(grifo nosso)

Assim, pelos depoimentos das testemunhas acima transcritos, verifico que o júri não condenou os réus de forma manifestamente contrária às provas dos autos, pelo contrário, ao reconhecer a autoria e materialidade tanto do delito de homicídio quanto ao delito de ocultação de cadáver.

Com efeito, filiando-se os jurados em uma das versões apresentadas, e, esta encontrando correspondência com a prova colacionada aos autos não há que se falar em decisão manifestamente contrária a provas dos autos, razão pela qual não pode esta Corte imiscuir-se no mérito do decisum, sob pena de usurpar a competência Constitucional do Tribunal do Júri.

Destarte, tendo em vista que os jurados se filiaram à tese da acusação, devidamente corroborada pelo acervo probatório, não cabe a este Tribunal de Justiça anular o júri e, muito menos, reconhecer ausência de dolo ou absolver os réus por ausência de provas quantos aos delitos de homicídio e ocultação de cadáver, ambos com materialidade e autoria devidamente reconhecidas pelo Conselho de Sentença.

Quanto a tese defensiva, no sentido de que deve ser declarada a nulidade da condenação em razão da divergência das condenações, o que se tem é que, como bem ressaltou o Ministério Público superior (ID 9283119, pág. 18), o Conselho de Sentença, considerando as circunstâncias do delito, entendeu que o mandante não executou diretamente a ocultação de cadáver e não praticou a qualificadora do art. 121, §2º, IV do Código Penal.

3) DA DOSIMETRIA DA PENA.

A) Dosimetria quanto ao delito de homicídio qualificado – Ré Jefferson dos Santos Luz.

Como dito, o apelante requer o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o mínimo legalmente previsto, por entender que todas as circunstâncias judiciais lhes são inteiramente favoráveis ao recorrente.

Verifica-se que o magistrado a quo considerou 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis ao réu, quais sejam, a culpabilidade e a conduta social.

A culpabilidade foi considerada desfavorável de forma extremamente genérica, tendo em vista que o magistrado sentenciante consignou apenas que “a culpabilidade comprovada sendo a conduta do réu reprovável”.

Dessa forma, tendo em vista que não houve fundamentação com base em elementos concretos, excluo a valoração da culpabilidade.

O juiz a quo entendeu que conduta social do réu é desfavorável, porque “responde inclusive a outros, demonstrando seu desajuste no meio social em que vive”.

Porém, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar a pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar das elementares inerentes ao tipo penal.

2. No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3. Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.

4. Quanto às demais circunstâncias judicias valoradas negativamente, é inviável a sua análise neste presente habeas corpus. Isso porque elas já foram ampla e devidamente analisadas quando do julgamento do HC n. 531.597/SP, ocasião em que a pena-base do paciente também já fora redimensionada, em razão da análise das demais circunstâncias judiciais negativas.

5. No que tange ao regime, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito.

6. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

7. No caso, embora a pena tenha ficado em patamar não superior a 4 anos de reclusão e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada e mantida acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado.

8. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, melhor sorte não assiste ao paciente.

Ainda que o quantum da reprimenda esteja dentro dos limites para a substituição da pena, as circunstâncias do caso concreto não a recomendam - tendo em vista a complexa estrutura da associação, com expressivo número de integrantes, que, inclusive, foi utilizado como fundamento para o aumento da pena-base. Assim, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.).

Assim, excluo a valoração negativa da conduta social, de forma a reconhecer a neutralidade da referida circunstância judicial.

Porém, tendo em vista que se encontram presentes duas qualificadoras, previstas no inciso II (motivo fútil) e IV (recurso que dificulte ou torne impossivel a defesa do ofendido) do art. 121, § 2º do Código Penal, pode-se aplicar uma das qualificadoras na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. WRIT QUE OBJETIVA A APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CP, ART. 33, §§ 2º E 3º). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

02. "A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 07/08/2014).

Salvo manifesto abuso no exercício dessa discricionariedade, impõe-se a denegação de habeas corpus se nele a parte objetiva a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015).

03. Esta Corte tem reiteradamente decidido que: a) "havendo mais de uma qualificadora, é possível utilizar uma delas para qualificar o delito e as demais como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira etapa de aplicação da pena" (HC 255.202/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/04/2013; REsp 1.094.755/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/06/2014); b) "várias condenações transitadas em julgado autorizam ter por desfavoráveis as circunstâncias judiciais dos antecedentes, conduta social e personalidade" (STJ, HC 295.211/MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/12/2014; HC 222.526/TO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 06/11/2014).

04. Ao julgar, sob o rito de "recurso repetitivo" (CPC, art. 543-C), os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, decidiu a Terceira Seção desta Corte que "é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" (Rel.

Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/05/2012).

05. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos" desde que "favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ).

Conquanto ao réu - condenado pela prática do crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, incs. I e II, c/c o art. 14, inc.

II) - tenha sido aplicada pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o fato de ser reincidente impedem a concessão, desde logo, do regime prisional semiaberto para cumprimento da pena (CP, art. 33, §§ 2º e 3º).

06. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para realizar a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, por consequência, redimensionar as penas aplicadas ao paciente.

(HC n. 283.110/SP, relator Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015.).

Ressalta-se que, como a apelação possui efeito devolutivo amplo, é possível ao Tribunal de Justiça, na análise da dosimetria da pena, empregar novos fundamentos para valorar negativamente uma circunstância judicial não valorada em primeiro grau, desde que a pena final não seja mais grave do que a imposta na sentença, sem que isso caracterize reformatio in pejus. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. UTILIZAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NO TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. SITUAÇÃO DO RÉU NÃO AGRAVADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 72,89g de crack (fl. 88). Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 488.570/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 23/08/2019).

IV - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada.

V - A quantidade e a natureza do entorpecente - 72,89g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

VI - O quantum de pena aplicado, resta prejudicada a pretensão de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, consoante o art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 523.891/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

2) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMATIO IN PEJUS NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Não há falar em ofensa ao princípio da vedação da reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a manutenção do regime inicial mais gravoso, pois "a jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que 'o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, sem que se incorra em reformatio in pejus.' No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese (HC 477.281/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018)." (AgRg no HC 426.845/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019).

2. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC 494.736/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019).

Dessa forma, tendo em vista o efeito devolutivo amplo da apelação, aplico uma das causas de aumento como qualificadora, qual seja, a relativa ao motivo fútil, e considero o recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima para valorar negativamente as circunstâncias do crime.

Reforço que não haverá reformatio in pejus, posto que a pena não será, em nenhuma hipótese, maior que a imposta na sentença.

Como é sabido o crime de homicídio qualificado tem pena em abstrato de reclusão de 12 a 30 de reclusão.

Ressalta-se que compartilho dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que na primeira fase deve-se aplicar a fração de 1/6 e que não há reformatio in pejus em alterações na dosimetria, desde que a pena final não seja maior que a aplicada pelo juiz sentenciante:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO, TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÃO E ARMAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA DESLOCADA DA SEGUNDA PARA A PRIMEIRA FASE. PENA FINAL REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É firme nesta Corte o entendimento de que a apreensão de expressiva quantidade de armas e/ou munições desborda das elementares do tipo penal previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, revelando a maior reprovabilidade da conduta, de sorte a justificar idoneamente a elevação da pena-base.

2. A Corte a quo, em recurso exclusivo da defesa, deslocou uma condenação pretérita que tecnicamente não se enquadrava no conceito de reincidência para a primeira fase de dosimetria, a fim de negativar o vetor dos antecedentes, até então neutralizado, o que, no entanto, não configura reformatio in pejus, haja vista a redução da pena final.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 578.649/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020).

Assim, aplico a fração de 1/6 para a circunstância judicial valorada negativamente (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima), de forma que estabeleço uma pena-base de 15 (quinze) anos de reclusão.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Não há agravante ou atenuante.

Destarte, mantenho a pena em 15 (quinze) anos de reclusão nessa fase.

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Nesta terceira fase da dosimetria da pena não há causa de aumento ou diminuição.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão para o réu Jefferson dos Santos Luz, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal.

B) Dosimetria quanto ao delito de homicídio qualificado - Réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro.

Como dito, o apelante requer o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o mínimo legalmente previsto, por entender que todas as circunstâncias judiciais lhes são inteiramente favoráveis ao recorrente.

Verifica-se que o magistrado a quo considerou 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis ao réu, quais sejam, a culpabilidade e a conduta social.

A culpabilidade foi considerada desfavorável de forma extremamente genérica, tendo em vista que o magistrado sentenciante consignou apenas que “a culpabilidade comprovada sendo a conduta do réu reprovável”.

Dessa forma, tendo em vista que não houve fundamentação com base em elementos concretos, excluo a valoração da culpabilidade.

O juiz a quo entendeu que conduta social do réu é desfavorável, porque “responde inclusive a outros, demonstrando seu desajuste no meio social em que vive”.

Porém, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar a pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar das elementares inerentes ao tipo penal.

2. No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3. Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.

4. Quanto às demais circunstâncias judicias valoradas negativamente, é inviável a sua análise neste presente habeas corpus. Isso porque elas já foram ampla e devidamente analisadas quando do julgamento do HC n. 531.597/SP, ocasião em que a pena-base do paciente também já fora redimensionada, em razão da análise das demais circunstâncias judiciais negativas.

5. No que tange ao regime, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito.

6. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

7. No caso, embora a pena tenha ficado em patamar não superior a 4 anos de reclusão e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada e mantida acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado.

8. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, melhor sorte não assiste ao paciente.

Ainda que o quantum da reprimenda esteja dentro dos limites para a substituição da pena, as circunstâncias do caso concreto não a recomendam - tendo em vista a complexa estrutura da associação, com expressivo número de integrantes, que, inclusive, foi utilizado como fundamento para o aumento da pena-base. Assim, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.).

Assim, excluo a valoração negativa da conduta social, de forma a reconhecer a neutralidade da referida circunstância judicial.

Porém, tendo em vista que se encontram presentes duas qualificadoras, previstas no inciso II (motivo fútil) e IV (recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido) do art. 121, § 2º do Código Penal, pode-se aplicar uma das qualificadoras na primeira fase da dosimetria.

Nesse sentido:

CONSTITUCIONAL. PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. WRIT QUE OBJETIVA A APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE E PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (CP, ART. 33, §§ 2º E 3º). HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.

(...)

02. "A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação" (STJ, AgRg no AREsp 499.333/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Quinta Turma, julgado em 07/08/2014).

Salvo manifesto abuso no exercício dessa discricionariedade, impõe-se a denegação de habeas corpus se nele a parte objetiva a "mera substituição do juízo subjetivo externado em decisão fundamentada, dentro dos parâmetros cominados pela lei" (STJ, AgRg no HC 267.159/ES, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 24/09/2013; STF, HC 125.804/SP, Rel. Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 24/02/2015; RHC 126.336/MG, Rel. Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 24/02/2015).

03. Esta Corte tem reiteradamente decidido que: a) "havendo mais de uma qualificadora, é possível utilizar uma delas para qualificar o delito e as demais como circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira etapa de aplicação da pena" (HC 255.202/RJ, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 02/04/2013; REsp 1.094.755/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 05/06/2014); b) "várias condenações transitadas em julgado autorizam ter por desfavoráveis as circunstâncias judiciais dos antecedentes, conduta social e personalidade" (STJ, HC 295.211/MS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 09/12/2014; HC 222.526/TO, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 06/11/2014).

04. Ao julgar, sob o rito de "recurso repetitivo" (CPC, art. 543-C), os Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.154.752/RS, decidiu a Terceira Seção desta Corte que "é possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal" (Rel.

Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 23/05/2012).

05. "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos" desde que "favoráveis as circunstâncias judiciais" (Súmula 269/STJ).

Conquanto ao réu - condenado pela prática do crime de furto qualificado (CP, art. 155, § 4º, incs. I e II, c/c o art. 14, inc.

II) - tenha sido aplicada pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e o fato de ser reincidente impedem a concessão, desde logo, do regime prisional semiaberto para cumprimento da pena (CP, art. 33, §§ 2º e 3º).

06. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para realizar a compensação entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea e, por consequência, redimensionar as penas aplicadas ao paciente.

(HC n. 283.110/SP, relator Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015.).

Ressalta-se que, como a apelação possui efeito devolutivo amplo, é possível ao Tribunal de Justiça, na análise da dosimetria da pena, empregar novos fundamentos para valorar negativamente uma circunstância judicial não valorada em primeiro grau, desde que a pena final não seja mais grave do que a imposta na sentença, sem que isso caracterize reformatio in pejus. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. UTILIZAÇÃO DE ATOS INFRACIONAIS PARA FORMAÇÃO DA CONVICÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NO TRÁFICO DE DROGAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. SITUAÇÃO DO RÉU NÃO AGRAVADA. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r.

decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja, 72,89g de crack (fl. 88). Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.

III - "a Terceira Seção desta Corte de Justiça tem manifestado o entendimento de que é possível a utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 488.570/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 23/08/2019).

IV - A jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial. No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada.

V - A quantidade e a natureza do entorpecente - 72,89g de crack - foram utilizadas como fundamentos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, a, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

VI - O quantum de pena aplicado, resta prejudicada a pretensão de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, consoante o art. 44, I, do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 523.891/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019).

2) AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REFORMATIO IN PEJUS NO ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.

1. Não há falar em ofensa ao princípio da vedação da reformatio in pejus, diante da adoção de novos fundamentos a embasar a manutenção do regime inicial mais gravoso, pois "a jurisprudência da Quinta Turma deste Tribunal Superior se firmou no sentido de que 'o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando instada a se manifestar acerca da dosimetria, regime inicial e demais questões relativas às peculiaridades do crime, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção final imposta ou para abrandar o regime inicial, sem que se incorra em reformatio in pejus.' No ponto, mesmo se tratando de recurso exclusivo da defesa, é possível nova ponderação das circunstâncias que conduza à revaloração sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que a situação final do réu não seja agravada, conforme ocorreu na hipótese (HC 477.281/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018)." (AgRg no HC 426.845/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 03/05/2019).

2. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC 494.736/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 06/06/2019).

Dessa forma, tendo em vista o efeito devolutivo amplo da apelação, aplico uma das causas de aumento como qualificadora, qual seja, a relativa ao motivo fútil, e considero o recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima para valorar negativamente as circunstâncias do crime.

Reforço que não haverá reformatio in pejus, posto que a pena não será, em nenhuma hipótese, maior que a imposta na sentença.

Como é sabido o crime de homicídio qualificado tem pena em abstrato de reclusão de 12 a 30 de reclusão.

Ressalta-se que compartilho dos posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que na primeira fase deve-se aplicar a fração de 1/6 e que não há reformatio in pejus em alterações na dosimetria, desde que a pena final não seja maior que a aplicada pelo juiz sentenciante:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO, TRÁFICO E POSSE OU PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PENA-BASE. CULPABILIDADE. APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÃO E ARMAS. FUNDAMENTO IDÔNEO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO DEFINITIVA DESLOCADA DA SEGUNDA PARA A PRIMEIRA FASE. PENA FINAL REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. É firme nesta Corte o entendimento de que a apreensão de expressiva quantidade de armas e/ou munições desborda das elementares do tipo penal previsto no art. 16 da Lei 10.826/03, revelando a maior reprovabilidade da conduta, de sorte a justificar idoneamente a elevação da pena-base.

2. A Corte a quo, em recurso exclusivo da defesa, deslocou uma condenação pretérita que tecnicamente não se enquadrava no conceito de reincidência para a primeira fase de dosimetria, a fim de negativar o vetor dos antecedentes, até então neutralizado, o que, no entanto, não configura reformatio in pejus, haja vista a redução da pena final.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 578.649/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020).

Assim, aplico a fração de 1/6 para a circunstância judicial valorada negativamente (recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima), de forma que estabeleço uma pena-base de 15 (quinze) anos de reclusão.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Não há atenuante.

O juiz sentenciante considerou o réu reincidente, tendo em vista que foi possui condenações anteriores com trânsito em julgado (processos 0000528-47.2015.8.18.0029 e 0000521-84.2017.8.18.0029.

Ocorre que, compulsando os autos do sistema Themis TJ/PI, as citadas condenações transitaram julgado após o delito que se apura nos presentes autos (o processo nº 0000528-47.2015.8.18.0029 transitou e julgado em 07/12/2020 e o processo nº 0000521-84.2017.8.18.0029 transitou em julgado em 04/02/2021).

Assim, não há que se falar em reincidência.

Destarte, mantenho a pena em 15 (quinze) anos de reclusão nessa fase.

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Nesta terceira fase da dosimetria da pena não há causa de aumento ou diminuição.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão para o réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal.

C) Dosimetria quanto ao delito de homicídio qualificado - Réu Raimundo Alexandre da Silva Neto.

Como dito, o apelante requer o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o mínimo legalmente previsto, por entender que todas as circunstâncias judiciais lhes são inteiramente favoráveis ao recorrente.

Verifica-se que o magistrado a quo considerou 01 (uma) circunstância desfavorável ao réu, qual seja, a culpabilidade..

A culpabilidade foi considerada desfavorável de forma extremamente genérica, tendo em vista que o magistrado sentenciante consignou apenas que “a culpabilidade comprovada sendo a conduta do réu reprovável”.

Dessa forma, tendo em vista que não houve fundamentação com base em elementos concretos, excluo a valoração da culpabilidade.

Ressalta-se que o réu foi condenado por homicídio qualificado somente pelo motivo fútil (art. 121, § 2º, II do Código Penal).

Como é sabido o crime de homicídio qualificado tem pena em abstrato de reclusão de 12 a 30 de reclusão.

Assim, tendo em vista que não há circunstâncias judiciais desfavoráveis, estabeleço a pena-base no mínimo legal de 12 (doze) anos de reclusão.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Não há agravante ou atenuante.

Destarte, mantenho a pena em 12 (doze) anos de reclusão nessa fase.

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Nesta terceira fase da dosimetria da pena não há causa de aumento ou diminuição.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 12 (doze) anos de reclusão para o réu Raimundo Alexandre da Silva, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal.

D) Dosimetria quanto ao delito de ocultação de cadáver (art. 211 do Código Penal) - Réu Jefferson dos Santos Luz.

Afirma a defesa que a pena imposta ao réu não é correta e merece uma adequação, para que haja a fixação da pena base em seu grau mínimo. Aponta que na primeira fase o juízo considerou os antecedentes, a personalidade e as circunstâncias desfavoráveis. Requer, assim, a revisão da dosimetria.

Como dito, o apelante requer o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o mínimo legalmente previsto, por entender que todas as circunstâncias judiciais lhes são inteiramente favoráveis ao recorrente.

Verifica-se que o magistrado a quo considerou 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis ao réu, quais sejam, a conduta social e o motivo do crime.

O juiz a quo entendeu que conduta social do réu é desfavorável, porque “responde inclusive a outros, demonstrando seu desajuste no meio social em que vive”.

Porém, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar a pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar das elementares inerentes ao tipo penal.

2. No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3. Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.

4. Quanto às demais circunstâncias judicias valoradas negativamente, é inviável a sua análise neste presente habeas corpus. Isso porque elas já foram ampla e devidamente analisadas quando do julgamento do HC n. 531.597/SP, ocasião em que a pena-base do paciente também já fora redimensionada, em razão da análise das demais circunstâncias judiciais negativas.

5. No que tange ao regime, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito.

6. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

7. No caso, embora a pena tenha ficado em patamar não superior a 4 anos de reclusão e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada e mantida acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado.

8. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, melhor sorte não assiste ao paciente.

Ainda que o quantum da reprimenda esteja dentro dos limites para a substituição da pena, as circunstâncias do caso concreto não a recomendam - tendo em vista a complexa estrutura da associação, com expressivo número de integrantes, que, inclusive, foi utilizado como fundamento para o aumento da pena-base. Assim, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.).

Assim, excluo a valoração negativa da conduta social, de forma a reconhecer a neutralidade da referida circunstância judicial.

O motivo do crime foi valorado negativamente, tendo em vista que visou a ocultação de outro crime.

Porém, a tentativa de esconder a prática do homicídio já é característica própria do delito de ocultação de cadáver (art. 211 do Código Penal).

Destarte, excluo a valoração negativa do motivo do crime.

Como é sabido o crime de ocultação de cadáver tem pena em abstrato de reclusão de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão e multa.

Assim, tendo em vista a ausência de circunstância judicial desfavorável, estabeleço a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Não há atenuante ou agravante.

Destarte, mantenho a pena em 01 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada.

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Nesta terceira fase da dosimetria da pena não há causa de aumento ou diminuição.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada para o réu Jefferson dos Santos Luz, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal.

E) Dosimetria quanto ao delito de ocultação de cadáver (art. 211 do Código Penal) - Réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro.

Afirma a defesa que a pena imposta ao réu não é correta e merece uma adequação, para que haja a fixação da pena base em seu grau mínimo. Aponta que na primeira fase o juízo considerou os antecedentes, a personalidade e as circunstâncias desfavoráveis. Requer, assim, a revisão da dosimetria.

Como dito, o apelante requer o redimensionamento da pena-base, aplicando-se o mínimo legalmente previsto, por entender que todas as circunstâncias judiciais lhes são inteiramente favoráveis ao recorrente.

Verifica-se que o magistrado a quo considerou 02 (duas) circunstâncias desfavoráveis ao réu, quais sejam, a conduta social e o motivo do crime.

O juiz a quo entendeu que conduta social do réu é desfavorável, porque “responde inclusive a outros, demonstrando seu desajuste no meio social em que vive”.

Porém, as ações penais em curso não podem ser utilizadas para valorar a pena-base, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E PERSONALIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. REGIME. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. INTERMEDIÁRIO SE MOSTRA MAIS ADEQUADO. ART. 33, § 2º E 3º, DO CP. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revisão da dosimetria da pena, na via do habeas corpus, somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015). Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar das elementares inerentes ao tipo penal.

2. No caso dos autos, a instância a quo utilizou passagens policiais e ações penais sem trânsito em julgado para valorar negativamente os maus antecedentes e a personalidade. Contudo, o entendimento adotado viola o enunciado n. 444 da Súmula desta Corte Superior, segundo a qual é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

3. Ademais, prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos.

4. Quanto às demais circunstâncias judicias valoradas negativamente, é inviável a sua análise neste presente habeas corpus. Isso porque elas já foram ampla e devidamente analisadas quando do julgamento do HC n. 531.597/SP, ocasião em que a pena-base do paciente também já fora redimensionada, em razão da análise das demais circunstâncias judiciais negativas.

5. No que tange ao regime, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, sendo inidônea a mera menção à gravidade abstrata do delito.

6. Foi elaborado, então, o enunciado 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. Na mesma esteira, são os enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

7. No caso, embora a pena tenha ficado em patamar não superior a 4 anos de reclusão e o paciente seja primário, as circunstâncias judiciais não eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada e mantida acima do mínimo legal. Dessa forma, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, o regime semiaberto se mostra mais adequado.

8. Quanto ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, melhor sorte não assiste ao paciente.

Ainda que o quantum da reprimenda esteja dentro dos limites para a substituição da pena, as circunstâncias do caso concreto não a recomendam - tendo em vista a complexa estrutura da associação, com expressivo número de integrantes, que, inclusive, foi utilizado como fundamento para o aumento da pena-base. Assim, nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023.).

Assim, excluo a valoração negativa da conduta social, de forma a reconhecer a neutralidade da referida circunstância judicial.

O motivo do crime foi valorado negativamente, tendo em vista que visou a ocultação de outro crime.

Porém, a tentativa de esconder a prática do homicídio já é característica própria do delito de ocultação de cadáver (art. 211 do Código Penal).

Destarte, excluo a valoração negativa do motivo do crime.

Como é sabido o crime de ocultação de cadáver tem pena em abstrato de reclusão de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão e multa.

Assim, tendo em vista a ausência de circunstância judicial desfavorável, estabeleço a pena-base no mínimo legal de 01 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Não há atenuante.

O juiz de piso aplicou a agravante da reincidência, porém, como já consignado na dosimetria relativa ao homicídio, as sentenças penais condenatórias citadas pelo juiz de piso transitaram em julgado após o cometimento do presente delito.

Destarte, mantenho a pena em 01 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada.

3ª Fase: Das Causas de Aumento e de Diminuição

Nesta terceira fase da dosimetria da pena não há causa de aumento ou diminuição.

Dessa forma, fixo a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão, mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada para o réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal.

Tendo em vista o quantum de penas impostas, com fundamento no art. 33, §2º do Código Penal, mantenho o regime inicial fechado para cada um dos réus.

Por fim, o réu/apelante RAIMUNDO ALEXANDRE DA SILVA NETO requer que seja levado a estabelecimento adequado a sua condição de saúde, tendo em vista que “sofreu uma tentativa de homicídio, onde em decorrência de fortes lesões que este recebeu na região da cabeça, este teve o afundamento do seu crânio, (conforme fotos e documentos que se acostam). Segundo informações colhidas informalmente prestadas por familiares e pelo apelante, o mesmo ficou internado em coma, por mais de mês no Hospital de Urgência de Teresina (HUT), em Teresina, por onde passou por varias cirurgias na região da cabeça, o que o deixou com graves sequelas”.

Porém, o referido pedido deve ser dirigido ao juiz das execuções penais, tendo em vista que se faz necessária não somente a análise das condições de saúde do réu, mas sim do estabelecimento prisional ou de saúde, a fim de que se posa verificar se há possibilidade de tratamento dentro do sistema prisional ou se há necessidade de saídas com escoltas para tratamento fora do sistema prisional ou outras medidas que o juiz da vara de execuções penais entender cabíveis.

Assim, face a impossibilidade de dilação probatória quanto ao referido pedido, inclusive por não constar informações da Secretaria de Justiça e da direção do estabelecimento prisional quanto a possibilidade ou não de tratamento no sistema prisional, indefiro o pedido do réu RAIMUNDO ALEXANDRE DA SILVA NETO.

Dispositivo.

Isto posto, conheço do presente recurso, porém, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça , VOTO pelo seu parcial provimento, apenas para retificar a pena para cada réu, de forma a condenar o réu Jefferson dos Santos Luz pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro a uma pena de 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Raimundo Alexandre da Silva Neto a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença.

É o voto.

Como consta da ata de julgamento, a decisão foi a seguinte: em Sessão Ordinária da Egrégia 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL, em formato de Videoconferência, presidida pelo Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, ao apreciar o processo em epígrafe, foi proferida a seguinte decisão: “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso, porém, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo seu parcial provimento, apenas para retificar a pena para cada réu, de forma a condenar o réu Jefferson dos Santos Luz pena definitiva em 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Francisco Lucas Chaves Ribeiro a uma pena de 15 (quinze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal mais 01 (um) ano de reclusão mais 10 (dez) dias-multa no valor mínimo cada, pela prática do delito do art. 211 do Código Penal, condenar o réu Raimundo Alexandre da Silva Neto a pena definitiva de 12 (doze) anos de reclusão, pela prática do delito do art. 121, § 2º, II e IV do Código Penal, mantendo-se incólumes os demais termos da sentença, na forma do voto do (a) Relator(a).” Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Dr. Marcus Klinger Madeira de Vasconcelos - Juiz Convocado (Portaria/Presidência n.º 290/2023). Ausência justificada: Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes.

Impedimento/Suspeição: não houve.

Sustentação oral: Dr. João Marcos Araújo Parente (OAB/PI Nº 11.744).

Presente na sessão o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro - Procurador de Justiça.

SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no dia 19 de JULHO de 2023. 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator