EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE DE NULIDADE DECORRENTE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 226, II, DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. ACUSADO QUE CONFESSOU AS PRÁTICAS DELITIVAS E FOI RECONHECIDO PELAS VÍTIMAS EM JUÍZO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO DO VETORES DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME EM RELAÇÃO AO SEGUNDO FATO DELITUOSO. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. UNIDADE DE DESÍGNIOS E DIVISÃO DE TAREFAS CARACTERIZADOS. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA DA PRÁTICA CRIMINOSA. COMUNICAÇÃO AO COAUTOR. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO, DE OFÍCIO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA DO ART. 71 DO CP. CADEIA DELITIVA CONFIGURADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800496-75.2021.8.18.0036 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Tribunal Pleno - Data 13/07/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800496-75.2021.8.18.0036
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Altos / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Gustavo Rafael Farias da Silva
ADVOGADOS: Sâmia Michelly da Silva Lima (OAB/PI 20.014) e
Salma Barros Borges (OAB/PI 17.820)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. TESE DE NULIDADE DECORRENTE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO OCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS DO ART. 226, II, DO CPP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA. AUTORIA DELITIVA DEVIDAMENTE DELINEADAS NOS AUTOS. ACUSADO QUE CONFESSOU AS PRÁTICAS DELITIVAS E FOI RECONHECIDO PELAS VÍTIMAS EM JUÍZO. SUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO DO VETORES DA CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME EM RELAÇÃO AO SEGUNDO FATO DELITUOSO.  MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. NEXO DE CAUSALIDADE NÃO DEMONSTRADO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. UNIDADE DE DESÍGNIOS E DIVISÃO DE TAREFAS CARACTERIZADOS. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA DA PRÁTICA CRIMINOSA. COMUNICAÇÃO AO COAUTOR. APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ESPECIAL GRAVIDADE NÃO DEMONSTRADA. DESLOCAMENTO, DE OFÍCIO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS PARA A PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA DO ART. 71 DO CP. CADEIA DELITIVA CONFIGURADA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

 

 

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade em relação aos dois primeiros crimes de roubo, e das circunstâncias do crime em relação ao segundo crime de roubo, bem como para reconhecer a continuidade delitiva entre os três crimes de roubo. Na sequência, AFASTO, de ofício, a incidência da agravante da calamidade (art. 61, II, "j", do CP), e a aplicação cumulativa de majorantes, deslocando a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, para redimensionar a pena definitiva para 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, 30 de junho a 07 de julho de 2023. 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Gustavo Rafael Farias da Silva, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Altos, que sentenciou o apelante pela prática dos delitos previstos nos artigos art.157, §2°, II e §2-A, I, em concurso material com o art.157, §2°, II e §2°-A, I, este por duas vezes em continuidade delitiva, impondo-lhe a pena de 27 (vinte e sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, além de 650 (seiscentos e cinquenta) dias multa.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) a absolvição do Apelante, com fulcro no artigo 386, V do Código de Processo Penal, uma vez que há fragilidade no conjunto probatório; b) seja declarada nula a decisão condenatória, eis que não observadas as condições impostas para o reconhecimento de pessoas, existindo omissão quanto a formalidade essencial do ato, de acordo com o previsto no artigo 226, II do CPP e artigo 564, IV do mesmo diploma legal; c) a revisão da pena-base e a incidência da continuidade delitiva, nos moldes do art. 71, do CP, para que assim
ao acusado, ora Apelante, seja fixada a pena de 05 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 03 (três dias).

Nas contrarrazões, o Ministério Público de Primeiro Grau pugnou pelo total improvimento do apelo, destacando que o acervo probatório carreado nos autos é conclusivo a demonstrar a autoria e materialidade, notadamente pelas declarações da vítima, depoimentos das testemunhas, além das outras provas insertas nos autos.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e improvimento do apelo.

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e presentes os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

TESE DE NULIDADE – INOBSERVÂNCIA DO ART. 226, II, DO CPP

A defesa requer “seja declarada nula a decisão condenatória, eis que não observadas as condições impostas para o reconhecimento de pessoas, existindo omissão quanto a formalidade essencial do ato, de acordo com o previsto no artigo 226, II do CPP e artigo 564, IV do mesmo diploma legal”.

Inicialmente, cumpre apontar que a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento no sentido de que eventual inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento não era causa de nulidade, uma vez que não se trata de exigências, mas de meras recomendações a serem observadas na implementação da medida.

Contudo, no julgamento do HC n. 598.886/SC[1], em outubro de 2020, a Sexta Turma do STJ propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo diretrizes a serem seguidas no reconhecimento de pessoas. Confira-se:

1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime.
2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo.
3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento.
4. O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s), ao reconhecer, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

A partir desse julgado, o referido entendimento passou a ser adotado pela Corte da Cidadania, consoante se vê das ementas a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SUPORTE PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CERTEZA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE RECONHECIDA.
1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação, que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários".
2. Hipótese em que o reconhecimento pessoal dos recorrentes não obedeceu aos ditames do precedente mencionado (HC 598.886/SC) e, mais grave ainda, à própria norma processual em causa (art. 226 - CPP), porquanto consideradas desnecessárias pelo Tribunal de origem, tendo a pronúncia sido baseada no reconhecimento pessoal em causa, não tendo havido, ademais, flagrante (próprio) do crime praticado, nem outras provas independentes a corroborar a acusação.
3. Como observado no HC n. 598.886/SC, "[à] vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo".
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 1.910.127/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022).
2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova.
3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva.
4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP, motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Do exposto, verifica-se que, segundo o mais recente entendimento jurisprudencial do STJ, as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal não configuram mera recomendação legal, mas sim garantias mínimas para a validade do procedimento de reconhecimento como prova de autoria.

A propósito, confira-se o teor do multicitado art. 226 do CPP:

"Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais."

Da análise do caderno inquisitorial que instrui a denúncia, verifica-se que o reconhecimento fotográfico realizado pelas vítima Antônio José Soares da Silva, Antônio Mauricio Pinheiro do Nascimento e Andreia Lopes da Silva, a contrário do que aduz a defesa, seguiu as formalidades necessárias à sua validade, conforme os termos de reconhecimento de pessoa autuados sob o ID. 9940540 - págs. 37,38, 40, 41, 46 e 47. A uma porquanto os reconhecedores foram convidados as descrever a pessoa a ser reconhecida (I). A duas porque foram apresentadas fotografias de diversas pessoas distintas, e não apenas da pessoa a ser reconhecida (II). A três porque foi lavrado auto pormenorizado (IV).

Do exposto, verifica-se que o procedimento descrito no art. 226 do CPP foi devidamente observado pela autoridade policial, não havendo que se falar em nulidade decorrente do reconhecimento fotográfico realizado pelas vítimas.

Nada obstante, importar rememorar que reconhecimento fotográfico constitui etapa antecedente de eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

TESE ABSOLUTÓRIA – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA DELITIVA

A defesa pleiteia absolvição do apelante, sustentando, para tanto, a inexistência de prova de ter o réu concorrido para a infração penal.

Inicialmente, com o fim de melhor contextualizar o pleito absolutório, insta esclarecer que o réu Gustavo Rafael Farias da Silva, ora apelante, foi sentenciado pela prática de três crimes de roubos duplamente majorados, praticados com emprego de arma de fogo e em comparsaria com o corréu Wellington Dioney de Sousa.

 No primeiro crime de roubo, praticado em desfavor da vítima ANTÔNIO JOSÉ SOARES DA SILVA, foram subtraídos uma motocicleta e um aparelho celular. No segundo delito, que teve por vítima ANDREIA LOPES DA SILVA, foi subtraído um aparelho celular. No terceiro, foi igualmente subtraído um aparelho celular, tendo como vítima ANTONIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO.

À consideração de que a que a materialidade delitiva dos três crimes de roubo ora examinados se encontra devidamente comprovada nos autos, não sendo sequer matéria de irresignação da defesa, passo ao exame da caracterização da autoria delitiva para cada um dos delitos.

Da análise cautelosa dos autos, verifica-se que o juiz sentenciante fundamentou de forma suficiente e adequada a configuração da autoria e materialidade delitivas, as quais restaram consubstanciadas na prova oral colhida em juízo e na vasta documentação produzida no auto de prisão em flagrante, destacando-se, no referido procedimento, o recibo de veículo apreendido, que atesta a apreensão de parte da res substracta, a motocicleta HONDA CG 160 FAN 2019, de cor vermelha e placa n. QRO2096, na posse de Wellington Dioney de Sousa.

Em relação à autoria delitiva do primeiro crime de roubo, cumpre destacar inicialmente o depoimento da vítima ANTÔNIO JOSÉ SOARES DA SILVA:

“... eu me encontrava em casa mesmo, deitado na areazinha aberta na frente, e a moto na calçada, na porta de casa; na frente da minha casa, os vizinhos lá... os meninos estavam brincando lá; nesse dia chegou os dois elementos à paisana, aparentemente eles pensaram que eram meus amigos, porque de vez em quando chegava gente lá para fazer visita para mim;  aí eles chegaram lá, eu deitado, mexendo no celular; quando dei fé, os dois elementos, cada um com uma arma de fogo, mandaram eu me levantar, não falar nada, ir dentro de casa pegar a chave da moto, não dizer nada e nem ligar para a polícia, se não  eles atiravam; aí foi o que eu fiz, não reagi para não me prejudicar, no caso peguei a chave da moto e entreguei, pediram meu celular e entreguei; não me lembro a hora direitinho, mas era de sete para oito e meia, nesse intervalo aí; exato (entre as dezenove horas e as vinte e trinta); ei vi na mão deles, estavam todos os dois armados; eles chegaram à pé, mas depois que aconteceu os vizinhos contaram que tinha um carro preto dando cobertura no final da rua; o carro preto eu não vi; um deles me acompanhou (dentro de casa) e o outro ficou na porta; eu peguei a chave e entreguei; o Gustavo (foi o que me acompanhou), é o branquinho, o Welington, o moreno, ficou fora; eu não queria se reconhecido, porque um deles mora próximo ao bairro onde eu moro; sim (posso fazer o reconhecimento do réu agora); tá um pouco diferente, mas é para ser o Gustavo; está um pouco diferente esse corte de cabelo dele, mas é para ser o Gustavo; não carece (tirar a máscara do réu Gustavo), eu já memorizei; reconheço sim (o Gustavo); foi ele (Gustavo) que me acompanhou; foi ele (Gustavo) também (que deu a ordem para buscar a chave da motocicleta); não, não conhecia eles não; não, não conheço (as outras vítimas); soube sim (o que aconteceu com as vítimas), porque no dia que fui fazer o B.O. eles também foram registrar o B.O. no mesmo dia e no mesmo horário que eu; soube sim (que a moto foi utilizada em outros crimes); graças a deus que sim, a moto foi recuperada no mesmo dia; não tinha nenhuma avaria nela (na moto); (a motocicleta) é uma FAN 160 de cor vermelha; era revolver, (os dois) estavam (com revolver); (o fato aconteceu) entre sete e oito e meia da noite; chegaram a entrar (na minha residência) para me acompanhar, para pegar a chave da moto; não (tinha mais ninguém dentro da casa), tava só eu mesmo...”. (consoante registro audiovisual da audiência instrutória)

Cumpre registrar que durante a audiência instrutória, realizada por meio de videoconferência, foi exibida ao depoente a imagem do réu Gustavo Rafael Farias da Silva, oportunidade em que a vítima ANTÔNIO JOSÉ SOARES DA SILVA o reconheceu como sendo um dos autores do primeiro delito de roubo apurado nos autos.

No que se refere ao segundo crime de roubo, confira-se o depoimento da vítima ANDREIA LOPES DA SILVA:

“eu estava na porta da minha casa com a minha filha pequena, de um ano na época, e aí eu estava grávida de dois meses; assim que eu sentei na moto eles chegaram na moto, aí o de trás, que é um moreno, pegou e apontou a arma pra mim “passa o celular” “passa o celular”; eu ainda pensei em fazer alguma coisa com o celular, mas acabei entregando o celular para ele; era um iphone SE, na época ele devia valer uns mil reais; não foi encontrado (o aparelho celular); so que quando me roubaram algum deles pegaram meu chip e colocaram no celular e até adicionaram o whatsapp em outro celular; uma moça estava utilizando o meu whatsapp, eu até repassei para o policial Henrique; (eles chegaram) de moto, uma moto vermelha, que eles tinham roubado nesse mesmo dia; (fiquei sabendo do roubo) na delegacia; fiquei sabendo que antes de mim ele tinham roubado essa moto no bairro Ciana; (não conheço) nenhuma (das vítimas), só vi mesmo o rapaz da moto lá na delegacia; eu nem fui para a Central de Flagrantes, porque eu estava grávida, aí o (policial) Henrique preferiu ouvir o meu depoimento na delegacia mesmo; (como foi o reconhecimento feito na delegacia?) ele (o policial Henrique) me mostrou só a foto de um deles, do moreno cheinho; não lembro (do nome do reconhecido); sim, reconheci ele, quando ele me mostrou (a foto) eu reconheci; sim (posso fazer o reconhecimento do réu agora); é ele mesmo (o réu Gustavo), não (tenho nenhuma dúvida); não (conhecia o réus antes do fato); sim (foram duas pessoas que roubaram o celular); sim (reconheci o Gustavo na Delegacia ao ver a foto em um álbum); esse que eu acabei de reconhecer estava na moto, estava pilotando; quem me abordou foi o outro; eu estava fora (da residência no momento do roubo); sim (reconheci o outro que me abordou), na delegacia; eles estavam sem capacete; era umas oito e pouco, não sei confirmar os minutos; não, não (o celular não foi localizado); o (policial) Henrique falou que ele só seria localizado se eles colocassem outro chip no celular; foi retirado o meu chip que estava dentro; sim (tive a capacidade de reconhecer o Gustavo); sim, o de trás (portava uma arma de fogo); sim (só vi essa arma de fogo); não (fui tocada ou ofendida); (o roubo) foi umas oito e pouco, durante a noite; era uma (motocicleta) FAN vermelha; não (conhecia eles), nunca tinha visto”; não recuperei (o celular); a gente tentou rastrear (o celular), mas estava desligado”. (consoante registro audiovisual da audiência instrutória)

Destaca-se que durante o depoimento da vítima, realizada por meio de videoconferência, foi, uma vez mais, exibida a imagem do réu Gustavo Rafael Farias da Silva, oportunidade em que ofendida Andreia Lopes da Silva o reconheceu como sendo um dos autores do segundo delito de roubo apurado nos autos.

Dando continuidade ao exame das provas produzidas em juízo, veja-se o relato da vítima ANTÔNIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO em relação ao terceiro crime de roubo:

“... o que aconteceu é que eu tava lá na frente da casa de um amigo, sentado lá na calçada junto com ele, aí a gente avistou uma moto vindo na nossa direção, aí nós guardamos nossos celulares; aí, quando o rapaz chegou perto de nós, já foi apontando a arma e dizendo para a gente não correr nem levantar; aí ele pediu o nosso celular, eu entreguei o meu, mas o meu amigo não entregou o dele, porque ele tinha escondido debaixo dele, e não deu para eles perceberem o celular; aí eu entreguei, eles pegaram o celular, montaram na moto e saíram apontando a arma para nós e dizendo para nós não sair nem correr; foi por volta das sete horas da noite; (eles estavam) de moto (da cor) vermelha; só o da garupa (estava armado); sim (estava de arma em punho); foi o celular redmi note 8 (que eles levaram); (o valor do celular era) mil novecentos e oitenta; não, não recuperei (o celular); sim (reconheci os dois na delegacia); o rapaz mostrou para nós a foto dos dois, aí a gente fez o reconhecimento pelo formato do corpo dele, porque um era mais magro e outro era mais forte... e o rosto dele também deu pra ver perfeitamente porque onde nós tava tinha a luz do poste, que tava clareando bem; (ele estava) de capacete, o que tava pilotando a moto; o que tava na garupa (foi quem me abordou); era o Wellington (que estava na garupa); sim (posso fazer o reconhecimento do réu agora); sim (reconheço a pessoa exibida na tela); reconheço (reconheço a pessoa exibida na tela) como o que estava na garupa; sim (era a pessoa exibida na tela que portava a arma de fogo); foi (ele que ele que pegou meu celular); não (conhecia os acusados antes do fato); não, não ouvi (nada sobre os acusados); sim (ouvi falar sobre os outros crimes praticados pelos acusados); (conheço) o Antônio José, se não estou enganado, era o dono da moto; não (sou amigo da vítima Antônio), foi exatamente no mesmo dia na delegacia que a gente... (inaudível); (os fatos ocorreram) entre sete horas e sete e meia, por aí; tava bem claro (na rua); o Gustavo estava pilotando e o Wellington desceu e apontou a arma para a gente; sim (só visualizei uma arma de fogo, que estava com o Wellington); sim (conseguir reconhecer o Gustavo), porque ele estava olhando para a gente, direto; ele estava com o capacete em cima da cabeça, não estava colocado; (essa pessoa que eu reconheci em audiência) não (era o Gustavo); (essa pessoa que eu reconheci em audiência) era que estava na garupa; sim (reconheço essa pessoa que vi na audiência como estando presente no fato)”. (consoante registro audiovisual da audiência instrutória)

Assim como ocorreu nos demais depoimentos colhidos em juízo, a vítima ANTÔNIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO teve a oportunidade visualizar o réu Gustavo durante a audiência instrutória, por meio do sistema de videoconferência, reconhecendo-o como um sendo um dos autores terceiro delito de roubo apurado nos autos.

Do exposto, verifica-se que os três ofendidos reconheceram em juízo, por meio de sistema de videoconferência, o réu Gustavo Rafael Farias da Silva como sendo um dos autores de cada um dos delitos dos quais foram vítimas. Destaca-se, ainda, que as vítimas ANDREIA LOPES DA SILVA e ANTÔNIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO, ao descreverem o veículo utilizado pelos agentes durante a execução delitiva, forneceram as mesmas características da motocicleta que havia sido subtraída da vítima ANTÔNIO JOSÉ SOARES DA SILVA.

Nesse contexto, observa-se que a confusão realizada pelas vítimas em relação aos nomes dos agentes envolvidos no delito não possui o condão de desacreditar os seus testemunhos, sobretudo porque os ofendidos afirmaram e reafirmaram a participação da pessoa reconhecida em juízo nos crimes dos quais foram vítimas.

Não se pode olvidar que, nos crimes de roubo, a palavra da vítima reveste-se de especial credibilidade, porquanto são crimes praticados na clandestinidade, e, em geral, apenas as vítimas mantém contato visual e verbal com os autores do delito. Por oportuno, confira-se precedente desta 2ª Câmara Especializada Criminal:

A palavra da vítima em crimes dessa espécie ganha relevo probatório, tendo em vista, que não há motivo para que a mesma procure condenar um inocente em detrimento do verdadeiro culpado (TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.009499-7 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 30/05/2018)

Corroborando as versões apresentadas pelas vítimas em juízo, confira-se o interrogatório judicial do réu GUSTAVO RAFAEL FARIAS DA SILVA:

“...sim, senhor (é verdadeira a acusação feita na denúncia); eu não me lembro se eu roubei essas pessoas tudo não; sim (estava na companhia do corréu Wellington na data dos fatos); eu não me encontrava armado... sim, senhor (Wellington estava armado), era (um revolver) sim, senhor; era um (revolver) calibre 32, senhor; a moto vermelha? Sim senhor (eu me recordo de ter subtraído a moto honda fan vermelha); (sobre a subtração de um celular) eu não me recordo muito bem senhor, porque quem tava lá com ele era o Welligton, não era eu, apenas só peguei a moto e botei para fora; não senhor, não fiquei com os celulares não; eu não vi ele (Wellington) apanhando os celulares não, mas quando nós paramos lá, ele tava com alguns celulares mesmo... agora ele disse que ia levar mesmo, os celulares... agora eu não sei onde ele jogou os celulares; (chegamos) num lugar determinado, senhor, que nós fizemos os assaltos, aí paramos e ele (Wellington) falou que ia para Teresina; sim (lembro de ter roubado a vítima Israel na rua Boa Fé, no bairro Eldorado); sim, senhor (confirmo que roubei um iphone da vítima Andreia no conjunto Ludigero Raulino); não, não me recordo (de ter roubado um aparelho celular da vítima Francisca); não me recordo da Francisca não, mas alguns desses aí eu fiz o assalto sim senhor, sou homem suficiente para assumir os meus atos; não, no bairro Ciana, não me recordo disso não senhor (de ter roubado o aparelho celular da vítima Antônio Maurício); não senhor, eu não me encontrava armado; sim senhor (paramos em um lugar e o Wellington ficou com os celulares); sim senhor (ele ficou com a moto também); não, eu não fiquei com nada não senhor; ele falou que ia levar tudo para vender em Teresina, não (paramos perto de uma igreja), não senhor; senhor, a casa em que eles (os policiais) chegaram lá, era a casa de um colega meu, lá tinha vários rapazes lá, tinha umas mulheres lá, aí eu saí de lá; quando eles (os policiais) chegaram lá, já chegaram invadindo e os amigos meus que estavam lá saíram correndo, mas eu, tava com poucos minutos que eu tinha saído de lá, antes de a polícia chegar; não senhor (não é verdade que eu fugi por um matagal) (...); eu tava sossegado na casa da minha mãe lá, aí quando eu recebi a ligação dele (Wellington), dizendo que precisava de mim para fazer assaltos; eu conheci ele (Wellington) através de uns primos dele; eu conheci ele há pouco tempo mesmo; tava só com uns cincos meses, quatro, tava com pouco tempo que fiz amizade com ele (Wellington); (eu fui fazer os assaltos) porque eu tinha confiança nele (Wellington), eu conhecia os parentes dele; não sei lhe dizer não senhora (como o Wellington conseguiu a arma); sim senhora (foi o Wellington que planejou os assaltos); meu ganho não era nada, só mesmo pro meu uso de alguma substância química, e eu também precisava comprar umas roupas pra mim, mas só que eu não necessito, minha família me ajuda, não necessito disso, foi burrice minha mesmo senhora; não senhora (não confirmo que eu estava armado na garupa da moto); eu que pilotei a moto senhora; não lembro (de quantos assaltos foram feitos naquele dia); nós ia dividir no meio (o valor da venda dos celulares roubados), senhora; (...) sim senhor (confesso os crimes imputados pela denúncia) não foi organizado não senhor, foi aleatório mesmo (a prática dos crimes), nós vimos ele (a vítima Antônio José) lá, chegamos lá e fizemos o assalto lá nele; (no dia dos fatos) mais cedo eu tinha usado uma cocaína e quando chegou assim mais de noitinha eu usei maconha; foi mais cedo, antes do anoitecer (que Welligton convidou para realizar os crimes); sim senhor, eu estava pilotando (a moto) porque o Wellington não sabia andar na cidade... o piloto da moto era eu, não me encontrava armado, quem andava armado era o Wellington; foi, mais ou menos isso aí mesmos (os crimes de praticados de forma aleatória); eu não me recordo muito bem (o número de vítimas), porque já faz um tempinho já e aí eu não me recordo, mas de alguns eu me recordo; não sei, foi umas três (vítimas), por aí, três, quatro; foi lá no bairro Ciano mesmo (que eu me separei do Wellington);   ele (Wellington) falou que ia levar os celulares, falou que a moto ia vender, e ia manda o dinheiro para mim pela conta; (...) é senhor (confesso todos os crimes)”.

Como se vê, o réu GUSTAVO RAFAEL FARIAS DA SILVA, além de confessar a prática de todos os crimes de roubo noticiados na exordial acusatória, confirmou a coautoria do réu Wellington Dioney de Sousa, apresentando, inclusive, detalhes acerca do modus operandi utilizado.

Verifica-se, desta forma, que interrogatório do réu GUSTAVO RAFAEL FARIAS DA SILVA complementa as versões apresentadas pelas vítimas em juízo, na medida em que fornece detalhes acerca dos fatos que antecederam, bem como dos que sucederem a consumação dos crimes de roubo, tornando a prova oral judicializada firme, coesa e em consonância com os demais elementos probatórios.

Assim, a tese de negativa de autoria apresentada pela defesa não restou amparada pelo arcabouço probatório, sobretudo porque desacompanhada de provas documentais ou testemunhais capazes de deslegitimar a versão apresentada pelas vítimas, as quais foram confirmadas em juízo pelo próprio apelante.

Destarte, evidenciada a existência de arcabouço probatório suficiente para a condenação, impõe-se a manutenção da sentença condenatória neste ponto.

DOSIMETRIA PENAL

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

Ainda que tal questão não tenha sido objeto de impugnação pelo apelante, a ausência de fixação da pena na sentença para o crime de roubo majorado praticado em desfavor da vítima ANTONIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO deve ser examinado por este Tribunal, diante da ampla devolutividade do recurso de apelação da Defesa.

Na espécie, verifica-se que o juiz sentenciante, após fixar a pena para o crime roubo majorado praticado em desfavor da vítima ANDREIA LOPES DA SILVA, exasperou a reprimenda em 1/6 (um sexto), em razão da incidência da continuidade delitiva, sem, no entanto, individualizar a pena para o delito previsto de roubo praticado contra ANTONIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO.

No caso dos autos, o apelante foi condenado pela prática de três crimes de roubo majorado. No entanto, não foi fixada a reprimenda referente ao crime de roubo praticado contra ANTONIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO, que, na verdade, foi tratado como uma causa de aumento de pena, o que constitui atecnia no cálculo dosimétrico.

Sobre a possibilidade de corrigir a omissão do juiz de primeiro grau, fixando a pena de ofício, o Superior Tribunal de Justiça possui pacífico entendimento no sentido de que as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença, sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena^[2].

Em acréscimo, confira-se precedente do STJ acerca da não configuração de reformatio in pejus em hipótese semelhante à ora enfrentada:

HABEAS CORPUS. WRIT SUBSTITUTIVO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. DOSIMETRIA FEITA DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. A proibição de reforma para pior garante ao recorrente o direito de não ver sua situação agravada, direta ou indiretamente, mas não obsta, por sua vez, que o tribunal, para dizer o direito - exercendo, portanto, sua soberana função de jurisdictio - encontre fundamentos e motivação própria, respeitada, à evidência, a imputação deduzida pelo órgão de acusação e o limite da pena imposta no juízo de origem, o que ocorreu na espécie.
2. Já decidiu esta Corte Superior que, na ocorrência de concurso formal entre delitos, a sanção relativa a cada um deles deve ser particularizada no momento da dosagem.
3. No caso, em que pese a ocorrência de erro cometido na sentença - consistente na inexistência da dosimetria da pena relativa ao crime de corrupção de menores - e a ausência de recurso do Ministério Público, o reconhecimento da falha e a consequente dosagem da reprimenda, de ofício, não implicaram prejuízo ao réu (consubstanciado em elevação final da pena). Isso porque, embora a Corte estadual haja procedido na fixação da reprimenda do crime do art. 244-B da Lei n. 8.069/1990, não realizada pelo Juiz sentenciante, a situação do paciente não foi, direta nem indiretamente, agravada, pois, com o não provimento do recurso de apelação, manteve-se inalterada a sentença condenatória.
4. Habeas corpus não conhecido.
(HC 221.532/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/03/2016, DJe 31/03/2016)

Lançadas tais ponderações, necessário ser individualizada a reprimenda em relação ao crime de roubo cometido em desfavor da vítima ANTONIO MAURÍCIO PINHEIRO DO NASCIMENTO, procedimento que será realizado em momento oportuno.

REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o juiz sentenciante exasperou as penas-bases ao reputar desfavoráveis ao acusados as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, conforme fundamentação a seguir reproduzida:

“Dosimetria – vítima Antônio José.
Circunstâncias Judiciais (art.59 do CP).
Culpabilidade – intensa e acentuada. Dentre os bens que subtraiu da vítima Antônio José estava uma motocicleta que foi roubada com a finalidade específica de ser utilizada na prática de outros roubos, como se demonstrou algures. Mais reprovável o resultado. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto);
Personalidade – voltada a causar intranquilidade e desassossego no tecido social. Como asseverou a vítima Antônio José, ouvida em juízo, quando o réu e seu comparsa chegaram para abordá-lo havia crianças brincando na rua e ambos chegaram munidos de armas de fogo, o que indica, assim, a indiferença quanto à integridade psíquica dos membros da comunidade. Mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto);
Circunstâncias do crime – desfavoráveis, conduta praticada com invasão de domicílio, como afirmou a vítima, que foi conduzida ao interior da própria residência, sob o jugo de arma de fogo, para, ali, entregar o seu patrimônio. A inviolabilidade do domicílio é assegurada tanto por norma penal quanto por norma constitucional, o que indica postura mais reprovável do agente. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto)”.
 

“Dosimetria – vítima Andréia Lopes.
Circunstâncias Judiciais (art.59 do CP).
Culpabilidade – intensa e acentuada. Praticou o crime contra vítima gestante, em estado fisiológico de maior fragilidade física e psíquica, o que indica maior facilidade na consecução do desiderato de vulnerar o bem jurídico tutelado pela norma penal. Mais reprovável a conduta. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto);
Personalidade – cruel e indiferente. A vítima segurava no colo eu filho de um ano e dois meses, como afirmou em juízo e, nem a presença de um infante foi capaz de sensibilizar o réu, que persistiu na sua empreitada delituosa. Mais reprovável o comportamento. Eleva-se a pena em mais 1/6 (um sexto);
Circunstâncias do crime – desfavoráveis. Conduta praticada no período noturno, quando a ausência de luminosidade e o momento de repouso tornam o bem jurídico mais vulnerável, ante a diminuição da vigilância, seja pela população, seja pelo aparato estatal de segurança, o que indica postura mais reprovável do agente. Eleva-se a pena mínima em mais 1/6 (um sexto)”.

CULPABILIDADE

No que refere ao vetor da culpabilidade, entendo que, conquanto não haja dúvidas acerca da premeditação da atividade criminosa perpetrada pelos agentes, não restou devidamente comprovado nos autos que os acusados planejaram especificamente a subtração de uma motocicleta com a finalidade de utilizá-la para a prática dos demais roubos.

Nada obstante, “a premeditação da atividade criminosa denota um maior grau de reprovabilidade da conduta delitiva, diante do seu planejamento antecipado” (AgRg no AREsp 1585490/SP), razão pela qual deve ser mantida a valoração negativa do vetor da culpabilidade.

Registra-se, por oportuno, que a apresentação de novos argumentos, mantendo ou enfatizando a decisão recorrida, não configura reformatio in pejus, uma vez que não houve modificação em desfavor do réu. Nessa esteira, confira-se precedente do STJ:

“Segundo o princípio da ne reformatio in pejus, o juízo ad quem não está vinculado aos fundamentos adotados pelo juízo a quo, somente sendo obstado no que diz respeito ao agravamento da pena, inadmissível em face de recurso apenas da Defesa. Inteligência do art. 617 do Código de Processo Penal” (STJ, HC 142.443/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 15/12/2011, DJe 02/02/2012).

Lado outro, a motivação declinada para valorar o vetor da culpabilidade em relação ao crime contra a vítima Andréia Lopes é inidônea.  Isso, porque não há nos autos elementos concretos que indiquem que o acusado era conhecedor do estado gravídico da vítima, notadamente porque a ofendida contava com apenas dois meses de gravidez na época dos fatos, tempo esse que, em regra, é insuficiente para que as modificações corporais decorrentes da gestação restem evidenciadas.

Devida, portanto, a neutralização do vetor da culpabilidade em relação ao crime praticado em desfavor da vítima Andréia Lopes.

PERSONALIDADE

A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, referente a aspectos morais e psicológicos, sendo necessário para a sua valoração negativa a demonstração concreta de desvio de personalidade, independentemente de perícia.

No caso em apreço, o juiz sentenciante motivou, de forma suficiente e com base em elementos concretos extraídos dos autos, a valoração negativa atribuída ao vetor da personalidade, destacando a frieza na atuação do réu, que praticou os crimes de roubo com emprego de arma de fogo e na presença de crianças, encontrando-se uma delas, inclusive, nos braços da vítima Andréia Lopes durante a execução delitiva.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME

Em relação ao crime praticado contra a vítima Antônio Soares, verifica-se que o alto grau de reprovabilidade do comportamento delituoso restou evidenciado pela invasão da residência da vítima, circunstância que justifica a valoração negativa do vetor das circunstâncias do crime e autoriza a exasperação da pena-base.

Lado outro, o fato de o roubo ter sido praticado durante o período noturno não constitui, por si só, fundamento idôneo para desvalorar o vetor das circunstâncias do crime.

Segundo a jurisprudência do STJ, “o simples fato de a conduta ter sido praticada durante o período noturno, sem respaldo em outro elemento concreto que denote a maior gravidade do delito, não permite a imposição da pena-base acima do piso legal, não constituindo motivação idônea para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria (HC 497.004/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)”.

Na espécie, considerando a inexistência de provas de que o período em que se deu o crime de roubo foi relevante para a consumação do delito, ou, ainda, que tenha dificultado a apuração policial, tem-se por inviável a valoração negativa das circunstâncias do crime em relação ao crime de roubo praticado contra a vítima Andréia Lopes.

Devida, portanto, a neutralização do vetor das circunstâncias do crime exclusivamente em relação ao crime praticado em desfavor da vítima Andréia Lopes.

Por fim, passo à análise das circunstâncias judiciais referentes ao crime praticado contra a vítima Antônio Maurício, na forma do art. 59 do CP, com o fim de suprir a atecnia detectada na sentença condenatória.

Culpabilidade:  O acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal incriminadora, o que torna a sua conduta inserida no próprio tipo penal. Antecedentes: O réu não registra antecedentes criminais. Conduta Social: Poucos elementos foram coletados acerca da conduta social do acusado, razão pela qual deixo de valorá-la. Personalidade: A personalidade do agente merece valoração negativa, consoante fundamentação retro aduzida. Motivos do crime: A prática dos delitos visou o ganho financeiro, motivo inerente aos crimes contra o patrimônio. Circunstâncias do crime: As circunstâncias do crime não desbordam dos aspectos intrínsecos ao crime de roubo, uma vez que o emprego de arma de fogo e o concurso de agente caracterizam as majorantes previstas no art. 157, § 2º, II e §2º-A, I, do CP. Consequências do crime: Não autorizam a exasperação da pena, porquanto o perdimento do bem subtraído constitui característica inerente aos crimes contra o patrimônio. Comportamento da vítima: Trata-se de circunstância neutra, que, conforme orientação do STJ, não pode ser utilizada em prejuízo do réu.

À luz de todo o exposto, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena na primeira fase da dosimetria.

 AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA

Conquanto não tenha sido objeto de tese recursal, identifico a necessidade de afastar, de ofício, a incidência agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, o que faço com esteio, uma vez mais, no efeito devolutivo amplo próprio dos recursos de apelação.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da agravante da calamidade pública supõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva, o que não ocorreu nos autos. A propósito:

“Não obstante o momento de pandemia mundial no qual são empreendidos vários esforços para combater o novo vírus, entendo que não pode ser elevada a pena do paciente por ter praticado o delito no mês de abril/2020, porque o crime em si não está diretamente relacionado a essa circunstância da calamidade pública em questão, situação diferente de quando um delito é praticado durante um incêndio, ou naufrágio ou inundação, por exemplo. Nest e caso presente, configura-se a responsabilidade objetiva e qualquer delito praticado durante este período da pandemia teria a sua pena agravada na segunda fase” (HC n. 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 3/2/2021).

“Na hipótese, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal, em tese seria cabível em desfavor do paciente, em face da crise causada pela pandemia, de ordem, econômica, social e sanitária, já que o crime foi cometido na vigência do Decreto Legislativo 6/2020, de 20/03/2020.
Todavia, a despeito da prática do crime em ocasião de calamidade pública e do desvalor, sem dúvida, da conduta do paciente, não é suficiente, a meu sentir, a existência do Decreto que reconheceu o estado de calamidade pública para incidência da aludida agravante, uma vez que é imprescindível a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância, e isso não foi devidamente demonstrado na hipótese em análise.
Ademais, como bem destacou o parecer ministerial às fls. 73, grifei "A despeito da maior censurabilidade da conduta praticada no período de calamidade pública, o referido evento, por si só, não é suficiente para atrair a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, sob pena de responsabilização objetiva do agente."
Por essas razões, entendo que deve ser afastada a agravante genérica descrita no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal”. (HC n. 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 10/2/2021) 

Assim, não demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia do novo coronavírus e a conduta do apelante, tem-se por devida a exclusão, de ofício, da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal.

CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

A defesa pleiteia a incidência a minorante da participação de menor importância (art. 29, § 1º, do CP), aduzindo, para tanto, que “as vítimas o descrevem (o apelante) como sendo o piloto e NÃO aquele que portava arma e fazia as abordagens.

A compreensão adotada pela defesa se encontra totalmente divorciada da jurisprudência desta Corte Estadual, para a qual a condução do executor direto até as vítimas e a espera durante a realização do crime – tal como ocorrido no caso concreto – caracterizam verdadeira unidade de desígnios e repartição de tarefas com finalidade de praticar a conduta criminosa, inviabilizando o reconhecimento da participação de menor importância. Veja-se:

"A participação de menor importância (art. 29, §1º, do CP) não se evidencia quando o agente conduz até o local do crime o executor direto, além de aguardar todo o “inter criminis” e ainda auxiliar na fuga dele”. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2018.0001.002218-8 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 10/07/2019)

"O apelante conduzia a moto, permaneceu sempre próximo ao comparsa, com o fim de lhe dar cobertura e facilitar a fuga, anuindo, desde o início, à empreitada delituosa. Constata-se, pois, que sua participação foi decisiva para a consumação do delito, o que afasta o reconhecimento da participação de menor importância”. (TJPI | Apelação Criminal Nº 2016.0001.008760-5 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 13/02/2019)

Inviável, portanto, o acolhimento da tese de participação de menor importância, pois demonstrada que a participação do acusado no delito a ele imputado não era secundária, mas decisiva, já que agiu ativamente na empreitada criminosa, atuando de forma a garantir a sua execução e sucesso, o que acabou por concretizar a subtração dos patrimônios das vítimas.

CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Requer a defesa a exclusão da causa de aumento do emprego de arma de fogo, porquanto restou comprovado nos autos que a arma de fogo foi empregada apenas pelo corréu Wellington.

Sucede que, em observância à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal (art. 29 do CP), ainda que o réu não sido o responsável pela grave ameaça exercida com emprego arma de fogo, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunicam-se ao coautor, uma vez que houve prévia convergência de vontades para a prática do delito. Sufragando esse entendimento, confira-se aresto do STJ.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBOS. ARMA DE FOGO. CONCURSO DE PESSOAS. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. USO DE ARMA DE FOGO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. TEORIA MONISTA. CONVERGÊNCIA DE VONTADES. CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS DA PRÁTICA CRIMINOSA. COMUNICAÇÃO AO COAUTOR. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CRIME ÚNICO. SUBTRAÇÃO DO PATRIMÔNIO DE MAIS DE UMA VÍTIMA NO MESMO CONTEXTO. CONCURSO FORMAL DE CRIMES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. [...] 2. A Corte de origem concluiu pela utilização ostensiva da arma de fogo, comprovada pela prova coligida em Juízo. Assim, tendo sido confirmada a utilização ostensiva da arma de fogo na conduta criminosa, para afastar a causa de aumento do inciso I do § 2°-A do art. 157 do CP, seria necessária a análise da prova, o que faz incidir, também, a Súmula 7/STJ. 3. Ainda, em relação à exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, sob o argumento de que não fora o acusado que fez uso da arma ou de violência para a prática delitiva, o pleito não merece melhor sorte. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Código Penal, apesar do réu não ter praticado a violência elementar do crime de roubo, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, as circunstâncias objetivas da prática criminosa comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. 4. [...] 9. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 2.252.735/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.)

Descabido, pois, o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo (art. 157, § 2º-A, I, do CP).

APLICAÇÃO CUMULATIVA DE MAJORANTES

Embora não tenha sido objeto de pleito recursal, passo a examinar, de ofício, a incidência cumulativa de causas de aumento de pena concorrentes no caso dos autos.

O artigo 68, parágrafo único, do CP, estabelece que nas situações de concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial do Código Penal, pode o julgador limitar-se a um só aumento ou a uma só redução, prevalecendo, contudo, a causa que mais aumente ou diminua as reprimendas (CP, artigo 68, parágrafo único).

Interpretando o referido dispositivo penal, o Superior Tribunal de Justiça possui orientação no sentido de que “conquanto legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, somente é cabível quando devidamente motivada nas circunstâncias do caso concreto. não bastando o mero concurso de dois agentes e o emprego de arma de fogo sem maiores considerações” (AgRg no AREsp n. 1.990.868/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 7/4/2022.)

Na hipótese dos autos, o magistrado a quo assim fundamentou a aplicação cumulativa das causas de aumento de pena:

“Na situação vertente, as causas de aumento de pena pelo concurso de duas ou mais pessoas e emprego de arma de fogo devem incidir de forma cumulativa, afastando-se a possibilidade prevista no art.68 do Código Penal.
No caso sub examine, a quantidade de agentes criminosos, por si só já foi circunstância suficiente a fragilizar o bem jurídico tutelado pela norma penal e apto a ensejar a subtração das coisas móveis com maior facilidade, entretanto, ocorreu o emprego de arma de fogo, não apenas como meio de caracterização de ameaça, mas efetivamente utilizada para causar maior temor às vítimas.
A vítima Antônio José afirmou que foi ameaçado de morte, sob o jugo de arma de fogo, acaso não obedecesse, bem assim que ambos os agente estavam com armas em punho.
Negligenciar tais circunstâncias concretas, tratando de forma idêntica situações diferentes – a exemplo de um roubo cometido sem o uso de arma – significa ignorar a maior reprovabilidade da conduta e a maior fragilidade à qual submetidos os bens jurídicos protegidos pela norma penal. Trata-se de concurso de causas de aumento de pena, que impõe o cômputo cumulativo, na esteira do entendimento mais recente do colendo Superior tribunal
de Justiça...”

Do excerto acima reproduzido, verifica-se que a sentença condenatória não apresentou fundamentação adequada, porquanto não realizou considerações acerca das peculiaridades do caso em comento, não sendo possível concluir, assim, pela especial gravidade concreta do delito, imprescindível à aplicação cumulativa das majorantes. 

Com efeito, os argumentos acima consignados são genéricos e poderiam se aplicados em qualquer hipótese de crime de roubo praticado em concurso de agentes e com emprego de arma de fogo, porquanto a especial gravidade apontada não decorre de elementos concretos extraídos dos autos, mas da própria gravidade em abstrato do delito. 

Ora, a exemplo de todas as demais decisões judiciais, a aplicação cumulada das causas especiais de aumento da pena exige fundamentação idônea. É um juízo vinculado às razões que apresentar, e não um juízo discricionário, daí a necessidade da motivação expressa a permitir ao réu seu enfrentamento por meio de argumentação, sob pena de violação ao devido processo legal.

A propósito, registra-se que a Súmula 443 do STJ prevê que a mera indicação do número de majorantes não constitui motivação idônea para majorar a pena além do mínimo legalmente previsto na terceira fase de dosimetria da pena, nos seguintes termos: “O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”.

Destarte, com o fim de ver respeitada a proporcionalidade da pena no caso concreto, entendo devido o afastamento da majorante do concurso de pessoas na terceira fase da dosimetria, aplicando-se apenas a majorante referente ao emprego de arma de fogo.

Não obstante o exposto, comungo do entendimento consolidado pelo STJ no sentido de que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes” (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL[3]).

Em sendo assim, desloco a causa de aumento de pena referente ao concurso de pessoas para a primeira fase da dosimetria, de forma a exasperar a pena-base.

CONCURSO DE CRIMES

Da análise dos autos, verifica-se que a sentença condenatória reconheceu a incidência da continuidade delitiva entre os crimes praticados contra as vítimas Andreia Lopes e Antônio Maurício, bem como o concurso material entres àqueles e o crime praticado em desfavor da vítima Antônio José, razão pela qual foi aplicada tanto a regra da exasperação (art. 71 do CP), quanto a regra do cúmulo material (art. 69 do CP).

Nesse cenário, a defesa requer o reconhecimento da continuidade delitiva entre os três delitos de roubo, sob o argumento de que  “apelante praticou vários crimes de roubo na mesma noite e em locais próximos, fazendo uso do mesmo modus operandi (ambos em concurso com outros agentes e mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo), estando plenamente caracterizada a existência do crime continuado”.

Pois bem. O crime continuado (art. 71 do CP[4]) é ficção jurídica que se evidencia quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, comete mais de um crime da mesma espécie, sendo necessário também que os delitos guardem conexão no que diz respeito ao tempo, ao lugar, à maneira de execução e a outras características que façam presumir a continuidade delitiva.

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução (REsp 1.767.902/RJ[5]).

In casu, verificam-se presentes os requisitos objetivos, porquanto foram praticados três crimes da mesma espécie (roubo), com modo de execução semelhante (com emprego de arma de fogo e em comparsaria), cometidos em um pequeno intervalo de tempo e na mesma circunscrição.

No que se refere ao requisito subjetivo, verifica-se dos autos que o primeiro crime cometido pelos agentes, a subtração da motocicleta, ainda que não tenha sido especificamente planejado, viabilizou a prática dos demais crimes, uma vez que o veículo foi utilizado pelo réu e seu comparsa nas práticas delitivas subsequentes, com vistas a facilitar a aproximação das vítimas e posterior fuga.

Assim, as três condutas delitivas praticadas pelo apelante se encontram numa mesma cadeia delitiva, donde se infere o vínculo subjetivo (a unidade de desígnios) entre os eventos criminosos, porquanto resultantes do acordo encerrado entre os agentes na data dos fatos.

Devido, portanto, reconhecimento da continuidade delitiva entre os crimes de roubo praticados pelo acusado, sendo impositiva a aplicação da regra da exasperação no cálculo dosimétrico.

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Conforme orientação do Supremo Tribunal Federal, a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF).

Adotando esse entendimento, passo ao refazimento do cálculo dosimétrico.

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II E § 2º-a, I, DO CP) – VÍTIMA ANTÔNIO SOARES

Primeira fase da dosimetria:

Considerando a presenças de quatro circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, decorrentes da valoração negativa dos vetores da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime, além do deslocamento da causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três dias-multa).

Segunda fase da dosimetria:

Em razão do afastamento da agravante da calamidade (art. 61, II, "j", do Código Penal), incidem apenas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, “d”, do CP), pelo que reduzo a pena para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além de 162 (cento e sessenta e dois) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria:

À consideração de que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplica-se, nesta fase, tão somente a causa de aumento do emprego de arma de fogo, na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, além de 270 (duzentos e setenta) dias-multa.

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II E § 2º-a, I, DO CP) – VÍTIMA ANDREIA LOPES

Primeira fase da dosimetria:

Considerando a presenças de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, decorrentes da valoração negativa do vetor da personalidade e do deslocamento da causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 126 (cento e quarenta e um dias-multa).

Segunda fase da dosimetria:

Em razão do afastamento da agravante da calamidade (art. 61, II, "j", do Código Penal), incidem apenas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, “d”, do CP), pelo que reduzo a pena para 04 (quatro) anos de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria:

À consideração de que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplica-se, nesta fase, tão somente a causa de aumento do emprego de arma de fogo, na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 140 (cento e quarenta) dias-multa.

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II E § 2º-a, I, DO CP) – VÍTIMA ANTÔNIO MAURÍCIO

Primeira fase da dosimetria:

Considerando a presenças de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, decorrentes da valoração negativa do vetor da personalidade e do deslocamento da causa de aumento do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 126 (cento e quarenta e um dias-multa).

Segunda fase da dosimetria:

Em razão do afastamento da agravante da calamidade (art. 61, II, "j", do CP), incidem apenas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, “d”, do CP), pelo que reduzo a pena para 04 (quatro) anos de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

Terceira fase da dosimetria:

À consideração de que a majorante do concurso de pessoas foi utilizada para exasperar a pena-base, aplica-se, nesta fase, tão somente a causa de aumento do emprego de arma de fogo, na fração de 2/3 (dois terços), para fixar a pena em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 140 (cento e quarenta) dias-multa.

CONCURSO DE CRIMES – CONTINUIDADE DELITIVA

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71, caput, do Código Penal, em decorrência da prática de 03 (três) crimes de roubo majorado em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma diversa, aplico a pena mais grave aumentada do critério ideal de 1/5 (um quinto), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 10 (dez) anos e  08 (oito) meses de reclusão, além de 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

 

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade em relação aos dois primeiros crimes de roubo, e das circunstâncias do crime em relação ao segundo crime de roubo, bem como para reconhecer a continuidade delitiva entre os três crimes de roubo. Na sequência, AFASTO, de ofício, a incidência da agravante da calamidade (art. 61, II, "j", do CP), e a aplicação cumulativa de majorantes, deslocando a majorante do concurso de agentes para a primeira fase da dosimetria, para redimensionar a pena definitiva para 10 (dez) anos e  08 (oito) meses de reclusão, além de 324 (trezentos e vinte e quatro) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo a sentença condenatória nos seus demais termos.

 

 

Desembargado ERIVAN LOPES
Relator

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[1] HC n. 598.886/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/10/2020, DJe de 18/12/2020.

[2] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[3] AgRg no REsp n. 1.551.168/AL), Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 2/3/2016.

[4] Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

[5] REsp 1767902/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 04/02/2019.

 

Teresina, 10/07/2023