CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SEGURO. TARIFA DE CADASTRO. IOF. CONTRATO NÃO APRESENTADO. NULIDADE. MÁ-FÉ RECONHECIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não tendo sido comprovada a existência do contrato de seguro, com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, pela parte demandada, impõe-se reconhecer a ilegalidade da relação jurídica, e, consequentemente, dos descontos efetuados na conta bancária da parte autora em decorrência da mesma. 2. Caracterizada a má-fé da instituição financeira demandada, ante a inexistência da relação jurídica, impõe-se a devolução em dobro das prestações indevidamente descontadas da conta bancária da parte autora. 3. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou em 28/08/2013, as teses que devem orientar as instâncias ordinárias da Justiça brasileira no que se refere à cobrança da tarifa de abertura de crédito, a TAC, tarifa de emissão de carnê ou boleto, TEC, e tarifa de cadastro, e também ao financiamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) sendo necessária comprovar de forma inequívoca qualquer abusividade e vantagem exagerada. Além disso, as partes podem convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0805777-42.2021.8.18.0026 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara Especializada Cível - Data 02/10/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0805777-42.2021.8.18.0026

APELANTE: LUSIANE MARIA ARAUJO MIRANDA

Advogado(s) do reclamante: MARCELO PORTELA DE SOUSA

APELADO: BANCO ITAUCARD S.A., ITAU SEGUROS S/A
REPRESENTANTE: ITAU UNIBANCO S.A.

Advogado(s) do reclamado: WILSON SALES BELCHIOR

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SEGURO. TARIFA DE CADASTRO. IOF. CONTRATO NÃO APRESENTADO. NULIDADE. MÁ-FÉ RECONHECIDA. REPETIÇÃO EM DOBRO. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Não tendo sido comprovada a existência do contrato de seguro, com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, pela parte demandada, impõe-se reconhecer a ilegalidade da relação jurídica, e, consequentemente, dos descontos efetuados na conta bancária da parte autora em decorrência da mesma.

2. Caracterizada a má-fé da instituição financeira demandada, ante a inexistência da relação jurídica, impõe-se a devolução em dobro das prestações indevidamente descontadas da conta bancária da parte autora.

3. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou em 28/08/2013, as teses que devem orientar as instâncias ordinárias da Justiça brasileira no que se refere à cobrança da tarifa de abertura de crédito, a TAC, tarifa de emissão de carnê ou boleto, TEC, e tarifa de cadastro, e também ao financiamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) sendo necessária comprovar de forma inequívoca qualquer abusividade e vantagem exagerada. Além disso, as partes podem convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por LUSIANE MARIA ARAUJO MIRANDA para reformar sentença exarada na “AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANO MORAL” (Processo nº 0805777-42.2021.8.18.0026 / 2ª Vara da Comarca de Campo Maior - PI) ajuizada pela apelante contra BANCO ITAUCARD S.A, ora apelado.

Na ação originária, a parte autora alega, em síntese, que em 17/09/2017 celebrou um CONTRATO DE CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO com a instituição Requerida, no valor total de R$ 19.491,00 em 48 prestações, com parcelas de R$ 599,10 (quinhentos e noventa e nove reais e dez centavos). Ocorre que o Réu não permitiu a Autora escolher a companhia de seguros que melhor lhe conviesse, pois impingiu-lhe a contratação do seguro junto à ITAU SEGUROS S.A.

Afirmou que tentou formalizar administrativamente composição com a Ré indo até a agência bancária, o que foi inviável. Aduziu que o contrato está em desacordo com a lei por se tratar de uma operação financeira pautada em um contrato de adesão, onde não perfaz o exercício da livre escolha.

Registrou, ainda, que realizou indevidamente a cobrança de registro de contrato – órgão de transito, IOF + IOF adicional e realizou a venda casada de seguro, requerendo a restituição em dobro de tais valores.

Defende, portanto, (1) a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, (2) a responsabilidade objetiva do Banco, (3) a reparação pelo dano moral sofrido, (4) a inversão do ônus da prova e, (5), a repetição do indébito em dobro.

Requer, enfim, a procedência integral do pedido inicial, condenando o Banco requerido em custas e honorários advocatícios.

O Banco requerido apresentou contestação, arguindo a regularidade contratual. Enfim, requer a improcedência da ação inicial.

Não juntou aos autos o contrato cuja validade é questionada.

Na sentença recorrida, o d. Magistrado de 1º Grau Isto posto, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO, extinguindo o processo com análise do mérito. Diante da sucumbência da parte autora, esta arcará com as custas e as despesas processuais. Condenou o autor, ainda, ao pagamento de honorários advocatícios, que fixou em 20% sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §8º, do CPC. Concedidos os benefícios da justiça gratuita à parte autora, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade .

Inconformada, a parte autora interpôs Recurso de Apelação reiterando os argumentos insertos na inicial, requerendo o provimento do recurso.

Intimada, a parte apelada apresentou contrarrazões clamando pela manutenção da sentença.

Recebido o recurso no duplo efeito e tendo sido provocada, o d. Ministério Público do Piauí deixou de se manifestar por não estar configurado o necessário interesse público.

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço do recurso, eis que se encontram demonstrados os pressupostos de admissibilidade.

O cerne da questão está relacionado à regularidade de contrato firmado entre as partes, a fim de ensejar a legalidade de cobrança da tarifa de cadastro, IOF e seguro, objetos desta ação.

Não merecem prosperar a irresignação da parte apelante no tocante à cobrança da tarifa de cadastro (TC) e do IOF, eis que a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou em 28/08/2013, as teses que devem orientar as instâncias ordinárias da Justiça brasileira no que se refere à cobrança da tarifa de abertura de crédito, a TAC, tarifa de emissão de carnê ou boleto, TEC, e tarifa de cadastro, e também ao financiamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) sendo necessária comprovar de forma inequívoca qualquer abusividade e vantagem exagerada.

 

O colegiado seguiu o voto da relatora, ministra Isabel Gallotti, no RESP nº 1251331, estabelecendo que as partes podem convencionar o pagamento do Imposto sobre Operações Financeiras e de Crédito (IOF) por meio de financiamento acessório ao mútuo principal, sujeitando-o aos mesmos encargos contratuais.

 

Quanto ao seguro, convém registrar que o Banco requerido não colacionou aos autos, quando da apresentação da sua defesa, nenhuma comprovação de que a demandante tenha solicitado adesão ao seguro ora impugnado, não demonstrando a efetiva contratação e anuência da parte autora por tal serviço.

Registre-se que a inexistência de apólice de seguro e de proposta escrita revela conduta contrária à legislação atinente ao tema, pois, nos termos do art. 758, do Código Civil, o contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, sendo certo que a emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco, conforme dispõe o art. 759 do mesmo diploma normativo.

Vale aqui colacionar os respectivos dispositivos:

“Art. 758. O contrato de seguro prova-se com a exibição da apólice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento comprobatório do pagamento do respectivo prêmio.

Art. 759. A emissão da apólice deverá ser precedida de proposta escrita com a declaração dos elementos essenciais do interesse a ser garantido e do risco.”

Ora, o Banco apelado alega legalidade na prestação do serviço, mas não juntou a proposta escrita do seguro e nenhuma outra comprovação da solicitação de adesão ao seguro impugnado, motivo pelo qual se conclui que não houve manifestação de vontade da demandante quanto ao referido seguro “ITAÚ SEGUROS S.A.”.

Cabe ressaltar que o ônus da prova é o encargo que a parte tem de trazer à demanda elementos suficientemente aptos a alcançar o êxito daquilo que se propõe.

No caso em análise, a parte ré não se desincumbiu de comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora. Frise-se que as alegações formuladas na contestação e nas contrarrazões não foram comprovadas.

Neste sentido é a jurisprudência, litteris:

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CAESB. COBRANÇAS INDEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. AUTOR. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. RÉU FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. 1. A relação jurídica existente entre as partes submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, uma vez que o autor é destinatário final dos serviços prestados pela ré. 2. As obrigações decorrentes do serviço de água e esgoto se vinculam a quem requereu o serviço. Em outras palavras, os débitos advindos do fornecimento de água e esgoto estão vinculados à pessoa do contratante (natureza pessoal), e não se aderem ao bem (?propter rem?). Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 3. O art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil estabelece que cabe ao autor o ônus da prova de fato constitutivo de seu direito. 4. O art. 373, inc. II, do Código de Processo Civil, dispõe que cabe ao réu a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 5. Apelação desprovida. (TJ-DF 07031453620198070018 DF 0703145-36.2019.8.07.0018, Relator: HECTOR VALVERDE, Data de Julgamento: 25/09/2019, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe: 08/10/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)”

Indiscutível é a inexistência e invalidade do negócio jurídico objeto desta ação, ante a sua não comprovação, no que tange ao seguro efetuado.

Assim, certo é o entendimento firmado pelo d. Magistrado a quo ao declarar a inexistência do negócio jurídico e condenar o Banco apelante em repetição do indébito, nos termos do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor, senão vejamos:

“Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.”.

Assim, é devida a repetição do indébito em dobro pelo Banco recorrente, conforme reconhecido na sentença ora atacada.

Uma vez reconhecida a ilegalidade dos descontos decorrentes do contrato nulo, restam evidenciados o ato ilícito e o nexo de causalidade que ensejaram a procedência do pleito indenizatório formulado pela parte autora.

No concernente à comprovação dos danos morais, há de se ressaltar a sua não essencialidade, porquanto tais danos são presumíveis, damnum in re ipsa, independentemente da comprovação da dor, sofrimento e humilhação ou qualquer outro prejuízo daí advindos. Nesse sentido, in litteris:

“APELAÇÃO - DANO MORAL – NEGATIVAÇÃO INDEVIDA – DANO MORAL - Pretensão da ré de que seja afastada a condenação ao pagamento de indenização por dano moral – Descabimento – Hipótese em que a ré cobra débito cujo vencimento é anterior à contratação – Ausência de provas da evolução do débito negativado e da sua cobrança, ônus que por certo lhe cabia – Inscrição indevida, que configura dano moral "in re ipsa" – Valor fixado a título de indenização que deve ser mantido (R$7.500,00) - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-SP - AC: 10041448820208260037 SP 1004144-88.2020.8.26.0037, Relator: Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, Data de Julgamento: 06/04/2021, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/04/2021)”

Os danos são inegáveis, pois decorrem do próprio ato ilícito em si, sendo incontestável, em razão disso, o dever de indenizar.

Na hipótese dos autos, configurado o evento danoso surge o dever de reparar, não havendo de se cogitar a prova do prejuízo, bastando que estejam evidenciados o ato ilícito e o nexo de causalidade.

Merece prosperar, portanto, o pedido de indenização pleiteado, haja vista que houve má prestação dos serviços pela Instituição financeira.

Mais do que um mero aborrecimento, patente o constrangimento e angústia, pois a parte autora teve valores descontados em sua conta sem ter contratado seguro algum.

No que tange ao valor indenizatório fixado a título de danos morais, bem como quanto ao termo inicial para o cômpito dos juros de mora incidentes sobre a referida quantia ressalvada a notória dificuldade da fixação de valores a serem pagos a título de indenização por danos morais, e à vista da inexistência legal de critérios objetivos para o seu arbitramento, deve o julgador observar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, e, ainda, atentar para a natureza jurídica da indenização, que não só deve constituir uma pena ao causador do dano e, concomitantemente, compensação ao lesado, com o fito de cumprir o seu cunho pedagógico sem caracterizar enriquecimento ilícito.

Correto, por outro lado, que a indenização por danos morais não pode resultar em obtenção de vantagem indevida, e também, não pode ser irrisória, pois almeja coibir a repetição de comportamento descompromissado.

Dessa forma, levando em consideração o potencial econômico do apelado, as circunstâncias e a extensão do evento danoso, considerando, ainda, o entendimento firmado no âmbito desta eg. Corte de Justiça acerca do quantum razoável e proporcional a ser fixado em casos como o da espécie, impõe-se fixar o valor em cinco mil reais (R$5.000,00), a título de dano moral.

Por fim, com relação aos valores descontados pelo banco, sobre estes deve incidir juros de mora e correção monetária pela média do INPC e IGP-DI a partir de cada desembolso, isto é, da data do prejuízo, em conformidade com a Súmula 43 do STJ, até a data do efetivo pagamento. No tocante aos danos morais, a correção monetária deve incidir desde a data do arbitramento judicial do quantum reparatório e os juros de mora devem ser contabilizados na ordem de um por cento (1%) ao mês a partir da citação (Arts. 405 e 406, do CC, e art. 161, §1º, do CTN).

No que toca à forma de devolução do valor objeto do contrato (simples ou dobro), ante a violação, se depreende a má-fé da instituição financeira, para efeitos da repetição dobrada prevista no art. 42, parágrafo único, CDC das parcelas indevidamente descontadas, com as atualizações devidas, motivo pelo qual se reforma a sentença também no tocante à repetição em dobro dos valores indevidamente descontados, excetuando-se as parcelas eventualmente atingidas pela prescrição.

Diante do exposto, e sem a necessidade de quaisquer outras assertivas, VOTO pelo PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação, declarando nulo o contrato no que tange à cobrança do seguro, determinando-se a devolução em dobro dos valores descontados em relação a esta parcela não atingidos pela prescrição, e condenando o banco réu ao pagamento de indenização por danos morais no importe de cinco mil reais (R$ 5.000,00). Mantenho a sentença nos demais aspectos pertinentes à legalidade da Tarifa de Cadastro e IOF.

É o voto.

 

Teresina, 29/09/2023