EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE REVISÃO DE PENSÃO DECORRENTE DE PROGRESSÃO NÃO EFETIVADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. APENAS ANTERIORES AOS CINCO ANOS DE AJUIZAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO. SERVIDOR ADMITIDO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. ART. 19 DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. TEMA 1157. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Analisando os termos da legislação de regência, mais especificamente o art. 6º da Lei Complementar Estadual nº 90/2007, o qual estabelece os requisitos necessários à promoção e progressão na carreira de médico do Estado do Piauí, verifico o não preenchimento dos requisitos pelo servidor. 2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que o servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 não tem o direito à progressão da mesma forma que aqueles beneficiados pela estabilidade do art.189 da ADCT (paridade). Tese firmada sob o número 1.157. 3. Constatando a não comprovação dos requisitos legais exigidos, vê-se, pois, que a sentença recorrida encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial pertinente ao caso em apreço, de modo que a sua integral manutenção é medida que se impõe. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800713-35.2018.8.18.0033 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 27/07/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO DE REVISÃO DE PENSÃO DECORRENTE DE PROGRESSÃO NÃO EFETIVADA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PREJUDICIAL DE MÉRITO. PRESCRIÇÃO. TRATO SUCESSIVO. APENAS ANTERIORES AOS CINCO ANOS DE AJUIZAMENTO. NÃO COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A PROGRESSÃO. SERVIDOR ADMITIDO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. ART. 19 DO ADCT. IMPOSSIBILIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO. TEMA 1157. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Analisando os termos da legislação de regência, mais especificamente o art. 6º da Lei Complementar Estadual nº 90/2007, o qual estabelece os requisitos necessários à promoção e progressão na carreira de médico do Estado do Piauí, verifico o não preenchimento dos requisitos pelo servidor.

2. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento pacífico no sentido de que o servidor admitido sem concurso público antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 não tem o direito à progressão da mesma forma que aqueles beneficiados pela estabilidade do art.189 da ADCT (paridade). Tese firmada sob o número 1.157.

3. Constatando a não comprovação dos requisitos legais exigidos, vê-se, pois, que a sentença recorrida encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial pertinente ao caso em apreço, de modo que a sua integral manutenção é medida que se impõe.

4. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo. Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de 5 anos, na forma do art. 98, §3º do CPC. na forma do voto do Relator. Sem manifestação ministerial.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por MARIA AGATHA MARGARETE DE REZENDE ALMEIDA, contra a sentença de Id. 4155223 proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri - PI que, nos autos da Ação Ordinária de Revisão de Pensão por Morte, julgou improcedente a demanda, condenando a autora ao pagamento das custas processuais e honorários.

Na origem, a parte autora afirma que é pensionista do IAPEP, em decorrência do falecimento de seu cônjuge, que por sua vez, era servidor público ocupante do cargo de médico plantonista presencial 24h/semana. Aduz que, em razão do preenchimento dos requisitos para a progressão, o servidor público deveria estar enquadrado, à época do seu falecimento, na Classe III, Padrão E, de acordo com a tabela da Lei Complementar nº 153/2010, e que tal erro acabou por refletir no valor de sua pensão. Requereu a revisão do valor da pensão e o pagamento dos valores retroativos decorrentes do correto enquadramento.

Na sentença (Id. 4155223), o Juízo julgou improcedentes os pedidos, sob o argumento de que a parte autora não comprovou o preenchimento dos requisitos para a progressão do servidor público falecido, estabelecidas na Lei Complementar nº 90/2007, com alterações dadas pela LC 153/2010.

Em suas razões, a Apelante sustenta, em suma, que é nítido que o de cujus, pela quantidade de anos de serviços prestados ao Estado do Piauí (33 anos), deveria estar enquadrado à época de seu óbito como Médico Plantonista Presencial 24H Semana Classe III, Padrão E. Diz, ainda, que o servidor detinha “título de especialista em anestesiologia, por ter obtido aprovação em concurso realizado segundo as normas estabelecidas pela Associação Médica Brasileira de Anestesiologia”, em 15 de novembro de 2009, preenchendo mais um requisito necessário para o devido enquadramento.

Requereu a total procedência do recurso para reformar a decisão recorrida e determinar a condenação do réu, ao pagamento das diferenças de vencimentos devidas em decorrência de erro no Padrão do de cujus à época da concessão da pensão por morte (28/05/2013) à autora, até o presente momento, totalizando o valor a ser liquidado conforma a devida correção monetária e juros legais.

Os Apelados apresentam contrarrazões (Id. 4155238), aduzindo, preliminarmente, a) a ilegitimidade passiva do ESTADO DO PIAUÍ; b) a indevida concessão do benefício da justiça gratuita, e; c) a ocorrência da prescrição do fundo de direito para a progressão funcional do servidor. 

No mérito, argumentam que a lei complementar nº 90/2007 estabelece uma série de requisitos para a progressão, e não somente o tempo de serviço, tais como avaliação de desempenho, a existência de vaga e a comprovação de residência médica ou mestrado ou doutorado, não comprovados pela autora. Defende, ainda, que não há direito à progressão a servidor que não logrou prévia aprovação em concurso público, visto que ingressou antes da Constituição de 1988, época em que tal requisito não era de exigência obrigatória para investidura em cargos públicos.

 O Ministério Público Superior deixa de opinar no feito, ante a inexistência de interesse processual que justifique a intervenção ministerial (Id. 4556267).

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

 

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINAR

a. Ilegitimidade passiva 

O ESTADO DO PIAUÍ alega ser parte ilegítima para integrar a lide, pois a autora é aposentada e a única entidade competente para tratar de matéria previdenciária pública no Estado, notadamente no que tange à concessão e à alteração no valor de benefícios, é a Fundação Piauí Previdência - FUNPREV.

Assim, o Estado do Piauí não teria legitimidade para revisar o valor de qualquer prestação quanto aos servidores aposentados.

Em que pese os argumentos trazidos pelo Requerido, entendo que a legitimidade passiva da FUNPREV não afasta a legitimidade passiva do requerido, ante a ocorrência de responsabilidade solidária para o pagamento de eventuais verbas decorrentes de decisão judicial que será realizado, em última análise pelo Estado do Piauí, através de precatório, nos termos do art. 100 da Constituição da República.

Tal entendimento, aliás, encontra respaldo da jurisprudência pátria, no sentido de que a autonomia de autarquia estadual não esvazia a legitimidade passiva do ente estatal, sobretudo quando evidenciada a responsabilidade solidária, senão vejamos: 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. MÁ CONSERVAÇÃO DA RODOVIA ESTADUAL. AUTARQUIA RESPONSÁVEL PELA CONSERVAÇÃO DAS ESTRADAS. LEGITIMIDADE PASSIVA SUBSIDIÁRIA DO ESTADO. 1. A jurisprudência do STJ considera que, muito embora a autarquia seja responsável pela preservação das estradas estaduais, e pelos danos causados a terceiros em decorrência de sua má-conservação, o Estado possui responsabilidade subsidiária. Assim, possui este legitimidade para figurar no polo passivo da demanda. Confiram-se os precedentes: AgRg no AREsp 203.785/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 03/06/2014; AgRg no AREsp 539.057/MS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 09/10/2014; REsp 1137950/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 30/03/2010; AgRg no REsp 875.604/ES, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/06/2009. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido reconheceu a ilegitimidade passiva ad causam do Estado do Paraná nos seguintes termos (fl. 413, e-STJ): "Reconheço a ilegitimidade passiva do Estado do Paraná, tendo em vista que o DER, autarquia que tem a função de manutenção e conservação das rodovias paranaenses, tem autonomia financeira e administrativa e, somente nos casos comprovados de exaustão de seu patrimônio, é possível o ajuizamento de indenizações também contra o Estado do Paraná". 3. Dessa forma, por estar em dissonância com a jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, é imperiosa a reforma do acórdão recorrido, de modo a reconhecer a legitimidade passiva ad causam do Estado do Paraná. 4. Recurso Especial provido. (STJ - REsp: 1595141 PR 2016/0109066-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 09/08/2016, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2016)

Com base nos argumentos acima, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Estado do Piauí

b. Prescrição – Prejudicial de Mérito da Demanda

O Apelado suscita, em sede de contrarrazões, a prejudicial de mérito, alegando a ocorrência da prescrição do fundo de direito, tendo em vista o disposto no Decreto n. 20.910/1932.

Consigna que o reenquadramento de servidor público constitui ato único de efeitos concretos que não caracteriza relação de trato sucessivo, de modo que a prescrição incide sobre o próprio fundo de direito, e não apenas nas prestações vencidas há mais cinco anos do ajuizamento da ação.

Cumpre esclarecer que a chamada prescrição do fundo de direito somente ocorre em face do não reconhecimento ou negativa da situação jurídica que fundamenta as prestações vindicadas na demanda. 

No caso em apreço, não restou demonstrado nos autos que a progressão pleiteada tenha sido negada administrativamente pelo ente estatal, de modo que eventual incorreção na classe funcional do de cujus renovou-se mês a mês, até a data do seu óbito, que ocorreu em 28/05/2013.

Diante, pois, da natureza de trato sucessivo, restam atingidas pela prescrição apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. É o que ensina a Súmula 85 do STJ e Súmula nº 443 do STF:

Súmula 85, do STJ: 

Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 

Súmula n. 443 do STF:

A prescrição das prestações anteriores ao período previsto em lei não ocorre, quando não tiver sido negado, antes daquele prazo, o próprio direito reclamado, ou a situação jurídica de que ele resulta.

Dessa forma, agiu com acerto o magistrado a quo, ao reconhecer a prescrição apenas as prestações anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação, devendo, pois, ser mantida a sentença nesse ponto.

Ante o exposto, rejeito a prejudicial de prescrição de fundo de direito.

III. MÉRITO

Em suas razões, a Apelante sustenta, em suma, que é nítido que o de cujus, pela quantidade de anos de serviços prestados ao Estado do Piauí (33 anos), deveria estar enquadrado à época de seu óbito como Médico Plantonista Presencial 24H Semana Classe III, Padrão E. Diz, ainda, que o servidor detinha “título de especialista em anestesiologia, por ter obtido aprovação em concurso realizado segundo as normas estabelecidas pela Associação Médica Brasileira de Anestesiologia”, em 15 de novembro de 2009, preenchendo mais um requisito necessário para o devido enquadramento.

Requereu a procedência do recurso para reformar a decisão recorrida e determinar a condenação do réu, ao pagamento das diferenças de vencimentos devidas em decorrência de erro no Padrão do de cujus à época da concessão da pensão por morte (28/05/2013) à autora, até o presente momento, totalizando o valor a ser liquidado conforma a devida correção monetária e juros legais.

Vejamos as exigências legais para a promoção e progressão na carreira de médico do Estado:

Lei Complementar Estadual nº 90/2007

Art. 6º. O desenvolvimento funcional do servidor na carreira de que trata esta Lei Complementar dar-se-á mediante progressão e promoção funcional, condicionada em qualquer caso à exigência de vagas.

§ 1º. A progressão funcional é a movimentação do servidor para o padrão de vencimento imediatamente superior dentro de uma mesma classe, observado o interstício mínimo de 02 (dois) anos de efetivo exercício no cargo de médico e o resultado da avaliação e desempenho.

§ 2º. A promoção é a movimentação do servidor de uma classe para o primeiro padrão da classe imediatamente superior, e levará em consideração o tempo de efetivo exercício no cargo de médico, o resultado da avaliação de desempenho e observado em qualquer caso o interstício mínimo de 2 (dois) anos.

§ 3º. O desenvolvimento do médico na carreira de que trata o caput deste artigo, observará os requisitos do cargo, o tempo de efetivo exercício no cargo médico, a avaliação de desempenho e a existência de vaga, bem como a comprovação de titularidade de habilitação profissional compatível com o nível de formação exigível à localização na classe pretendida:

I – para a Classe I, curso superior de graduação em medicina;

II – para a Classe II, curso superior de graduação em medicina e tempo de efetivo exercício no cargo de médico igual ou superior a 11 (onze) anos;

III – para a Classe III, curso superior de graduação e tempo de serviço de efetivo exercício no cargo de médico igual ou superior a 21 anos.

§ 4º. Além do tempo de efetivo exercício previsto no inciso III do § 3º, a progressão funcional para os Padrões C, D e E da Classe III fica ainda condicionada à comprovação de residência médica ou mestrado ou doutorado.

Conforme a Lei Complementar acima transcrita, a progressão do servidor exige, necessariamente, a demonstração dos seguintes requisitos: 1) tempo de efetivo exercício na carreira, 2) avaliação de desempenho favorável 3) existência de vaga na colocação pretendida, e 4) residência médica ou mestrado ou doutorado.

Analisando a redação do artigo 6º supra transcrito, o qual estabelece os requisitos necessários à promoção e progressão na carreira de médico do Estado do Piauí, verifico o não preenchimento dos requisitos pela autora. Tal como bem assentou o Juízo de primeiro grau, à exceção do tempo de serviço (primeiro requisito), não há comprovação dos demais requisitos para a progressão do servidor quando na ativa.

Ademais, o caput do artigo destaca que a progressão e promoção dos servidores exige, inclusive, a existência de vagas para sua concretização.

No entanto, a autora também não comprovou a existência de vagas no Padrão E, Classe III na qual requer o enquadramento do servidor, inviabilizando sua pretensão.

Também há a exigência legal contida no artigo 6º, § 1º, a qual exige o efetivo exercício por 2 (dois) anos no Padrão anterior para possibilitar a progressão para o Padrão seguinte. E a autora pretende o reconhecimento do enquadramento na Classe III, Padrão E sem efetivo exercício nos padrões C e D da Classe III, ou seja, o enquadramento do servidor configurará um salto do Padrão B para o E sem a observância do interstício mínimo, caracterizando, sim, violação ao § 1º.

Além das duas exigências legais acima destacadas e que a autora não cumpriu, observo a não comprovação de residência médica, mestrado ou doutorado pelo de cujus quando em atividade. O mesmo, conforme exigido em lei, somente poderia progredir para os Padrões C, D e E da carreira com a devida comprovação de residência médica, mestrado ou doutorado, e não consta nos autos nenhum documento comprobatório das qualificações ora exigidas.

A parte interessada não se desincumbiu, pois, de comprovar os elementos constitutivos do seu direito, tal como exigido no Código de Processo Civil:

Código de Processo Civil de 2015

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

A Jurisprudência Pátria assevera a necessidade de a parte autora comprovar o fato constitutivo de seu direito, senão vejamos:

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DESPEJO. LOCAÇÃO VERBAL. EXISTÊNCIA. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE JULGA PROCEDENTE A AÇÃO COM BASE NA SIMPLES ALEGAÇÃO DO AUTOR. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. Compete ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito. Inteligência do art. 333, I, do CPC. 2. A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à "prova emprestada", não havendo suscitar nenhuma nulidade quando respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo anterior. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem não decidiu a controvérsia com base em "prova emprestada" da anterior ação reivindicatória ajuizada em desfavor da recorrente, mas única e exclusivamente nas alegações da parte autora deduzidas no referido processo, acerca das quais não foi produzida nenhuma prova. 4. Recurso especial conhecido e provido. (STJ – REsp 925.223/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2008, DJe 02/02/2009).

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. IMPOSTO DE RENDA. VERBAS INDENIZATÓRIAS. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC NÃO-CONFIGURADA. VIOLAÇÃO DO ART. 460 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. RESTITUIÇÃO VIA PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE. ART. 333 DO CPC. ÔNUS DA PROVA. 1. Inexiste ofensa ao art. 535, II, do CPC na hipótese em que todas as questões suscitadas, ainda que implicitamente, tenham sido examinadas no acórdão embargado. 2. Não há julgamento extra petita quando o acórdão decide a controvérsia em conformidade com o pedido consignado na exordial. 3. A teor do disposto nos arts. 165 do CTN e 66, § 2º, da Lei n. 8.383/91, fica facultado ao contribuinte o direito de optar pelo pedido de restituição, podendo ele escolher a compensação ou a modalidade de restituição via precatório. Precedentes. 4. Cabe aos autores o ônus da prova do fato constitutivo do direito e compete à ré constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito reclamado. 5. Recurso especial provido parcialmente. (STJ - REsp 962.130/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 23/10/2007 p. 235).

Ademais, compulsando os autos, é possível concluir, de acordo com a documentação acostada pelo autor, que este foi admitido no serviço público em fevereiro de 1980, no entanto sem concurso público.

Assim, na esteira do entendimento assentado pelo STF, é possível concluir que, no caso concreto, o servidor não possui o direito ao reenquadramento funcional, uma vez que foi contratado antes da CF/88, sem concurso público, o que não se coaduna com o preceito contido no art. 37, II, da CF, o qual dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; 

Todavia, é cediço que a Constituição Federal de 1988, por meio do art. 19 do ADCT/88, assegurou o direito de permanência no serviço público de agentes que nele ingressaram sem concurso público, desde que integrantes da Administração Pública há mais de cinco anos antes da Constituição de 1988, o direito à estabilidade, conforme segue:

ADCT/88

Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

A despeito de tal regra, não se pode confundir estabilidade com efetividade no serviço público. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal já sedimentou que o servidor que houver preenchido as condições do art. 19 do ADCT/88 é estável no cargo, mas não é efetivo, uma vez que o ADCT assegurou a estabilidade provisória e não o direito ao acesso a cargo público que, como cediço, é dependente de prévia aprovação em concurso público. Assim decidiu a Corte Suprema, in verbis:

“A estabilidade prevista no art. 19 do ADCT é um favor constitucional conferido àquele servidor admitido sem concurso público há pelo menos cinco anos antes da promulgação da Constituição. Preenchidas as condições insertas no preceito transitório, o servidor é estável, mas não é efetivo, e possui somente o direito de permanência no serviço público no cargo em que fora admitido, todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito a progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes. 3.1. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. (...) (RE 167635, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17/09/1996, DJ 07-02-1997)”

Neste mesmo sentido, leciona Rafael Carvalho Rezende Oliveira (Curso de direito administrativo / Rafael Carvalho Rezende Oliveira. – 9. ed., – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021):

“Enquanto a estabilidade está relacionada com a garantia de permanência do servidor estatutário no serviço, a efetividade é uma característica do cargo público. Os cargos públicos efetivos são ocupados por servidores estatutários efetivos e não se confundem com os outros cargos públicos já estudados (de comissão e de provimento vitalício). 

Ao tomar posse no cargo efetivo, o servidor estatutário torna-se efetivo, mas ainda não possui estabilidade. O servidor efetivo somente será estável quando adimplidos os respectivos requisitos constitucionais (efetivo exercício da função por três anos e aprovação por comissão especial de desempenho). 

Conclui-se, portanto, que a efetividade não se vincula necessariamente com a estabilidade. Em verdade, são quatro as possibilidades: a) servidor efetivo e estável (estatutário que adquiriu a estabilidade); b) servidor efetivo e não estável (estatutário que ainda não adquiriu a estabilidade); c) servidor não efetivo e estável (servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT); d) servidor não efetivo e não estável (empregados públicos celetistas).”

 

Com tal raciocínio, impõe-se que o servidor estabilizado por força do art. 19 do ADCT/88, apesar de continuar exercendo a função para qual foi designado ou contratado, carece da exigência constitucional para efetivação no cargo público, cujo pressuposto é a aprovação em concurso público.

Isso porque, de acordo com a Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, II, o concurso público é o único meio de se assumir cargo público de provimento efetivo e, por esta razão, são inconstitucionais todas as formas utilizadas pela Administração Pública para investir os servidores estabilizados por conta do art. 19 do ADCT/88, por clara ofensa ao princípio do concurso público. A Carta da República de 1988 não garantiu, pois, a transposição de cargo daquele que foi estabilizado por ela de forma excepcional.

E assim vem decidindo há bastante tempo o Supremo Tribunal Federal, em várias oportunidades em que declarou a inconstitucionalidade de normas estatutárias que ampliaram a previsão constitucional em afronta à exigência do concurso público, senão vejamos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 28 E PARÁGRAFOS DO ADCT DA CARTA DE MINAS GERAIS. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA. ART. 19 DO ADCT DA CARTA FEDERAL. 1. A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos ininterruptos de serviço público. 2. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal. Precedentes: ADI 498, rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 09/08/1996) e ADI 208, rel. Min. Moreira Alves (DJ de 19/12/2002), entre outros. 3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente. (ADI 100 / MG - MINAS GERAIS Julgamento: 09/09/2004; Tribunal Pleno)

 EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Artigo 7º da Lei Complementar nº 100/2007 do Estado de Minas Gerais. Norma que tornou titulares de cargos efetivos servidores que ingressaram na administração pública sem concurso público, englobando servidores admitidos antes e depois da Constituição de 1988. Ofensa ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, e ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. 1. Desde a Constituição de 1988, por força do seu art. 37, inciso II, a investidura em cargo ou emprego público depende da prévia aprovação em concurso público. As exceções a essa regra estão taxativamente previstas na Constituição. Tratando-se, no entanto, de cargo efetivo, a aprovação em concurso público se impõe. 2. O art. 19 do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias tornou estáveis os servidores que estavam em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988. A estabilidade conferida por essa norma não implica a chamada efetividade, que depende de concurso público, nem com ela se confunde. Tal dispositivo é de observância obrigatória pelos estados. Precedentes: ADI nº 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 16/3/07; RE nº 199.293/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJ de 6/8/04; ADI nº 243/RN-MC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 24/8/01; RE nº 167635/PA, Relator o Ministro Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97. 3. Com exceção do inciso III (que faz referência a servidores submetidos a concurso público), os demais incisos do art. 7º da Lei Complementar nº 100, de 2007, do Estado de Minas Gerais tornaram titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na Administração Pública com evidente burla ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88). 4. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para, i) em relação aos cargos para os quais não haja concurso público em andamento ou com prazo de validade em curso, dar efeitos prospectivos à decisão, de modo a somente produzir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata de julgamento, tempo hábil para a realização de concurso público, a nomeação e a posse de novos servidores, evitando-se, assim, prejuízo à prestação de serviços públicos essenciais à população; ii) quanto aos cargos para os quais exista concurso em andamento ou dentro do prazo de validade, a decisão deve surtir efeitos imediatamente. Ficam, ainda, ressalvados dos efeitos da decisão (a) aqueles que já estejam aposentados e aqueles servidores que, até a data de publicação da ata deste julgamento, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria, exclusivamente para efeitos de aposentadoria, o que não implica efetivação nos cargos ou convalidação da lei inconstitucional para esses servidores, uma vez que a sua permanência no cargo deve, necessariamente, observar os prazos de modulação acima; (b) os que foram nomeados em virtude de aprovação em concurso público, imprescindivelmente, no cargo para o qual foram aprovados; e (c) a estabilidade adquirida pelos servidores que cumpriram os requisitos previstos no art. 19 do ADCT da Constituição Federal. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente. ADI 4876 / MG – MINAS GERAIS; Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI; Julgamento: 26/03/2014; Tribunal Pleno. - Negritei

No caso em apreço, como o servidor não ocupou cargo efetivo, já que ingressou no serviço público antes da promulgação da Constituição Federal, não se submetendo a concurso público, conclui-se que este não possui direito à paridade pleiteada, pois não ingressou no serviço público através de concurso público, não se podendo estender a ele os benefícios previstos legalmente e exclusivamente aos ocupantes de cargo público efetivo.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:

EMENTA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ENQUADRAMENTO FUNCIONAL. SERVIDORA ADMITIDA ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEM CONCURSO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 19 DO ADCT. ESTÁVEL MAS NÃO EFETIVA. NÃO INTEGRANTE DA CARREIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu art. 37, II, prevê que a investidura no cargo público depende de aprovação em concurso público. No mesmo sentido a Constituição do Estado do Piauí, em seu art. 54, II.

2. O servidor estável, por força do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), adquire estabilidade anômala, sem enquadrá-lo ou transformá-lo no quadro permanente, uma vez que, não sendo servidor efetivo propriamente dito, somente possui o direito de permanência no serviço e não o direito de ocupar cargo de provimento efetivo, sem a prévia aprovação em concurso público.

3. No julgamento da ADI 4876, o STF fez a diferenciação entre a estabilidade conferida por essa norma e a chamada efetividade, que depende de concurso público.

4. O servidor público admitido antes da promulgação da Constituição da República, sem que passasse pelo crivo do concurso público, possui garantia de estabilidade, na forma do art. 19 da ADCT, contudo, não faz jus ao enquadramento funcional, sob pena de incorrer em violação ao art. 37, II, da Carta Magna. Precedentes do TJPI.

5. Recurso conhecido e provido. (TJPI | Apelação Cível Nº 0815393-92.2018.8.18.0140 | Relator: Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 30/03/2022). Negritei

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR. BENEFÍCIO JUSTIÇA GRATUITA. DEFERIDO. REENQUADRAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APLICAÇÃO DA LEI Nº6.201/2012. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTERIOR A CONSTITUIÇÃO DE 1988. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PROGRESSÃO NA CARREIRA. DISPOSIÇÃO DO ADCT.

1. Solicitação do benefício da justiça gratuita. A impetrante implementou os requisitos do referido benefício, uma vez que os proventos percebidos não ultrapassam o valor de três salários mínimos.

2. A previsão de que aos servidores públicos não concursados (e que não fossem ocupantes de cargos em comissão) que, na data da promulgação da Constituição, estivessem há pelo menos cinco anos continuados em exercício, seria concedida a estabilidade no serviço público, sendo certo que, se posteriormente se submetessem a concurso público para fins de efetivação, teriam o tempo de serviço contado como título (art. 19, §§ 1º e 2º, do ADCT). ADCT encerra simples estabilidade, ficando afastada o enquadramento de servidores em cargos públicos pertencentes a carreiras distintas, que demandariam a realização de concurso público, sob pena de expressa ofensa ao art. 37, II, da Constituição da República. Entendimento pacificado no STF.

3. Segurança Denegada.

(TJPI | Mandado de Segurança n° 0703764-48.2018.8.18.0000 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 14/10/2019). 

Dessa forma, assentada a impossibilidade de reconhecimento da progressão do de cujus, resta afastado, igualmente, o pretenso direito à revisão remuneratória da pensão e, ainda, pagamento das alegadas parcelas relativas às diferenças salariais pretéritas.

Isto posto, ante as razões acima consignadas, constatando a não comprovação dos requisitos legais exigidos, vê-se, pois, que a sentença recorrida encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial pertinente ao caso em apreço, de modo que a sua integral manutenção é medida que se impõe.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo.

Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de 5 anos, na forma do art. 98, §3º do CPC.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 27/07/2023