EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO MINISTERIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual. 1. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). (STJ - Tema 1087). 2. No caso dos autos, o juiz fundamentou a impossibilidade de valoração negativa da conduta social do agente da seguinte forma:“(...) não havendo, ao revés do sustentado pelo Ministério Público em suas alegações finais, elementos nos autos a autorizar a valoração negativa de sua conduta social como circunstância judicial desfavorável, não servindo, para tanto, sua folha de antecedentes criminais (...)” Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Desta feita, não há como valorar negativamente esta circunstância judicial. 3. Recurso ministerial conhecido e improvido. Apelação interposta por Leonardo Alves Carmino Neto. 4. Estabelecida a pena de 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, sendo reincidente e diante da existência de circunstância judicial desfavorável, é adequada a imposição do regime inicial semiaberto - imediatamente mais gravoso do que o admitido pela quantidade de reprimenda aplicada - nos moldes do previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 5. Recurso defensivo conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801186-23.2022.8.18.0084 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/07/2023 )

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. RECURSO MINISTERIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DEFENSIVO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Apelação interposta pelo Ministério Público Estadual.

1. A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). (STJ - Tema 1087).

2. No caso dos autos, o juiz fundamentou a impossibilidade de valoração negativa da conduta social do agente da seguinte forma:“(...) não havendo, ao revés do sustentado pelo Ministério Público em suas alegações finais, elementos nos autos a autorizar a valoração negativa de sua conduta social como circunstância judicial desfavorável, não servindo, para tanto, sua folha de antecedentes criminais (...)” Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Desta feita, não há como valorar negativamente esta circunstância judicial.

3. Recurso ministerial conhecido e improvido.

Apelação interposta por Leonardo Alves Carmino Neto.

4. Estabelecida a pena de 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, sendo reincidente e diante da existência de circunstância judicial desfavorável, é adequada a imposição do regime inicial semiaberto - imediatamente mais gravoso do que o admitido pela quantidade de reprimenda aplicada - nos moldes do previsto no art. 33, §§ 2º e 3º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

5. Recurso defensivo conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo órgão ministerial e DAR PROVIMENTO ao apelo defensivo, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, mantendo-se todos os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por LEONARDO ALVES CARMINO NETO, qualificado e representado nos autos, visando, em síntese, a reforma da sentença que condenou o réu à pena de 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 33 (trinta e três) dias-multa, sendo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de furto qualificado, delito tipificado no art. 155, § 4°, I do Código Penal.

Narra a denúncia:

“Consta nos autos que o denunciado, LEONARDO ALVES CARMINO NETO, alcunha “Balô Branco”, subtraiu para si, mediante destruição ou rompimento de obstáculo e durante repouso noturno coisas alheias móveis, conduta tipificada no art. 155, §1º e §4º, I do CP.

Consta nos autos do inquérito policial subjacente que, no dia 26 de novembro de 2022, a Sra. Antônia Brito da Silva, no período da noite, saiu de sua residência localizada na Rua Francisco Ayres de Morais, centro de Barro Duro e, ao retornar foi informada por sua filha que alguém havia arrombado a porta do quintal de sua casa, entrando no local e subtraindo a TV LED de 32 polegadas que ficava na sala, em uma base na parede.

Em diálogo com vizinhos, a vítima foi informada que quem teria entrado em sua casa teria sido o nacional “Leonardo”, conhecido como “Balô”, que já havia tentado por duas vezes subtrair a mesma TV. Em posse dessas informações, a vítima acionou a Polícia Militar.

A guarnição, ao ser acionada, compareceu ao local dos fatos e, ao constatar a veracidade deles, saiu em diligências em busca do nacional “Balô”, que, segundo informes, estava transitando pelas ruas com uma TV.

Durante as buscas, a guarnição localizou o nacional Leonardo Alvez Carmino Neto, alcunha “Balô Branco”, com uma TV com as mesmas características narradas pela vítima. O denunciado tentou fugir, mas não logrou êxito, sendo preso em flagrante em posse do objeto furtado.”

Em sede de razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL vindica a reforma da sentença, pleiteando a condenação do acusado Leonardo Alves Carmino Neto como incurso nas penas do art. 155,  §1°, § 4º, I, do Código Penal, além da valoração negativa da circunstância judicial “conduta social do agente”, em razão do número de processos pelos quais o acusado responde.

A defesa apresentou contrarrazões, requerendo seja negado provimento ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual.

Em suas razões recursais, o Apelante LEONARDO ALVES CARMINO NETO pleiteia tão somente a fixação de inicial de cumprimento de pena menos gravoso.

O Ministério Público Estadual, em contrarrazões, requereu o conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento dos apelos interpostos, a fim de que seja mantida a decisão hostilizada em todos os seus termos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

MÉRITO

DA APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

O Representante Ministerial de primeiro grau, em suas razões, pleiteia a condenação do acusado Leonardo Alves Carmino Neto como incurso nas penas do art. 155, §1°, § 4º, I, do Código Penal, além da valoração negativa da circunstância judicial “conduta social do agente”, em razão do número de processos pelos quais o acusado responde.

 Entretanto, não merece provimento o apelo ministerial. Senão vejamos:

O Superior Tribunal de Justiça, em precedente judicial vinculatório, fixou a tese, em recurso repetitivo (Tema Repetitivo 1.087), de que a causa de aumento prevista no § 1º do artigo 155, do Código Penal, somente é aplicável ao furto simples, não podendo ser utilizada para majorar a pena do furto qualificado, 

Tema 1087/STJ - “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).”

O acórdão representativo da controvérsia restou assim ementado: 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§4°). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp nº 1888756/SP; Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/05/2022). - grifo nosso

Note-se que a tese firmada representa uma mudança de posicionamento jurisprudencial. Depreende-se da leitura do acórdão em questão (REsp nº 1888756/SP) que o STJ levou em consideração tanto a posição topográfica do § 1º, do artigo 155, quanto a desproporcionalidade da pena nos casos em que incide a conjugação da majorante do repouso noturno na forma qualificada do furto. 

O Ministro Relator considerou que:

“Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no parágrafo 4º do artigo 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado”. 

Ponderando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o voto representativo da controvérsia salientou que “objetiva-se evitar excesso de punição, mormente a possibilidade de aplicação de reprimendas mais severas a infrações que refletem menor gravidade, assim como evitar que haja proteção insuficiente aos bens jurídicos resguardados pelas normas penais”. 

Consignou ainda que a incidência da aludida majorante no furto qualificado possibilitaria aumentos excessivos no quantitativo da pena, uma vez que “a pena do crime de furto qualificado, acrescida do quantum relativo à incidência da majorante, desconsiderando-se a incidência de quaisquer outras circunstâncias agravantes ou causas de aumento, poderia resultar em 10 anos e 8 meses, pena superior à do crime de roubo, tipo penal em que se protegem não só bens patrimoniais, tal qual no crime de furto, mas também a integridade corporal”. 

Portanto, considerando que a tese firmada em julgamento de recursos repetitivos têm observância obrigatória pelas instâncias ordinárias, decidiu corretamente o Juízo a quo ao afastar a incidência da aludida majorante no caso em apreço, por se tratar de furto qualificado. 

In casu, apesar de não incidir em causa de aumento de pena, este foi utilizado na valoração das circunstâncias do crime, conforme consignado na sentença de piso:

“(...) diferentemente das circunstâncias do crime, tendo em vista ter sido o furto praticado  durante o repouso noturno, circunstância esta descrita como causa de aumento de pena no § 1º do art. 155 do Código Penal mas que não incide na hipótese por ter sido o furto qualificado (STJ, Tema 1087), servindo o fato do furto ter sido cometido durante o repouso noturno como circunstância judicial desfavorável na 1ª fase da dosimetria a autorizar a exasperação da pena em (...)”

 

Ademais, exsurge com clareza, do acervo probatório que, na data, no horário e no local consignados na denúncia, o acusado praticou o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo.

A materialidade e a autoria do delito de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo imputado ao acusado restaram devidamente demonstradas com a confissão judicial do acusado e as declarações da vítima e das testemunhas ouvidas em juízo sob o crivo do contraditório, não havendo dúvidas que o acusado ingressou na residência da vítima mediante arrombamento de uma porta para subtrair uma televisão pertencente à vítima.

A prova oral produzida permite concluir que o acusado praticou o furto  durante o repouso noturno, tendo o réu ingressado no imóvel mediante arrombamento, não obstaculizando a ausência de laudo técnico pericial para a comprovação de vestígios do arrombamento para o reconhecimento da qualificadora descrita no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal (I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa) eis que declinado expressamente pela vítima e por testemunha ouvida em juízo que o acusado arrombou uma porta para ingressar na residência da vítima, depoimentos esses que se alinham ao conjunto de provas produzidas e que supre a ausência de laudo técnico pericial para o enquadramento da conduta como qualificada.

Portanto, não há como prosperar esta tese.

Quanto à dosimetria da pena, o Ministério Público pugnou pela valoração negativa da circunstância judicial “conduta social do agente”, em razão do número de processos pelos quais o acusado responde.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz fundamentou a impossibilidade de valoração negativa da conduta social do agente da seguinte forma:

“(...) não havendo, ao revés do sustentado pelo Ministério Público em suas alegações finais, elementos nos autos a autorizar a valoração negativa de sua conduta social como circunstância judicial desfavorável, não servindo, para tanto, sua folha de antecedentes criminais (...)”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o  princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Torna-se relevante esclarecer que este não é um impedimento restrito ao exame dos antecedentes, mas a todas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Registre-se que nem mesmo os feitos com trânsito em julgado podem ser valorados na conduta social do agente, conforme recentes decisões dos Tribunais Superiores.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

5. O fato de a Corte Estadual ter afirmado que o réu apresenta personalidade desvirtuada, demonstrada por sua insensibilidade ético-moral, a qual restou concretizada por sua atitude ao gritar com a vítima, depois de tê-la roubado, não justifica, por si só, a majoração da pena-base.(...) (HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

Desta feita, não há como valorar negativamente esta circunstância judicial.

Isso posto, rejeito a tese levantada pelo órgão ministerial, mantendo a sentença condenatória nesse tocante.

DA APELAÇÃO INTERPOSTA POR LEONARDO ALVES CARMINO NETO

A defesa pleiteia tão somente a imposição de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso. 

Nesse ponto, assiste razão à defesa.

Conforme a sentença, o regime inicial foi fixado tendo como fundamento a existência da reincidência e da circunstância judicial desfavorável, nos seguintes termos:

“O condenado, reincidente em crime doloso, encontra-se preventivamente custodiado desde 26.11.2022, devendo o tempo de prisão cautelar cumprido pelo condenado (104 dias) ser descontado da pena fixada a fim de se determinar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (CPP, art. 387, § 2º) não servindo, contudo, a detração da parcela da pena já cumprida pelo condenado (3 meses e 14 dias) para determinar regime inicial menos gravoso para o cumprimento da pena privativa de liberdade aplicada, determinando a reincidência e a existência de circunstância judicial desfavorável na imposição do regime inicialmente fechado (CP, art. 33, § 3º) para o cumprimento do saldo da pena corporal imposta, restando incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direito por força do óbice legal contido no inciso II do art. 44 do Código Penal.” - grifo nosso.

In casu, o acusado foi condenado à pena privativa de liberdade definitiva de 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, o que, de fato, implicaria na fixação do regime aberto, com base no quantum da pena aplicada. 

Ocorre que o réu é reincidente e as circunstâncias do crime foram valoradas negativamente, o que autoriza a imposição de regime imediatamente mais gravoso do que aquele previsto na alínea "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal.

Este é o entendimento dominante na jurisprudência pátria, como se observa nos precedentes a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL E REINCIDÊNCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. Como o regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, foi fixado com base em motivação concreta, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável e da reincidência, não há manifesta ilegalidade.

2. Os HC n. 735.697/SP, HC n. 536.593/SP, HC n. 639.064/SP, HC n. 536.672/SP, HC n. 535.526/SP, HC n. 731.053/SP, HC n. 520.546/SP e HC n. 495.653-SP se referem à fixação do regime inicial com base em fundamentação genérica ou com base apenas na quantidade de droga não expressiva, situações diversas da ora apreciada, na qual houve a indicação de circunstância judicial desfavorável e da reincidência.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 758.428/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REINCIDÊNCIA. NÃO ESPECÍFICA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Admite-se a a fixação do regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, com fundamento na reincidência do acusado, por incidência da Súmula 269 do STJ.

2. O art. 44, II, do Código Penal veda a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ao acusado reincidente em crime doloso, salvo se, em face de condenação anterior, a medida for socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime, ponto em que se ressente o recurso do requisito do prequestionamento.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.761.481/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021.)

Nesse sentido, considerando que o réu foi condenado a 02 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, sendo reincidente e diante da existência de circunstância judicial desfavorável, é adequada a imposição do regime inicial semiaberto - imediatamente mais gravoso do que o admitido pela quantidade de reprimenda aplicada - nos moldes do previsto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso interposto pelo órgão ministerial e DOU PROVIMENTO ao apelo defensivo, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, mantendo-se todos os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

Teresina, 11/07/2023