EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES. PENA DE MULTA. FIXAÇÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 49 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 2.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base. 3.Personalidade. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). Exclusão da valoração negativa da personalidade. 4.Consequências do crime. A valoração negativa das consequências do delito com base na ausência de devolução de valores à vítima é insuficiente para exasperar a pena, uma vez que a diminuição do seu patrimônio é inerente à prática de crime contra o patrimônio. 5.Maus Antecedentes. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que as “condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes”. (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.) 6. In casu, a defesa não impugnou a valoração negativa dos antecedentes, mas pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal. Contudo, se torna incabível a exclusão da valoração negativa desta circunstância, uma vez que, embora o trânsito em julgado do processo nº 0002316-66.2010.8.18.0031 tenha ocorrido somente em 22 de junho de 2022, o crime foi perpetrado no ano de 2010, ao tempo em que o delito ora investigado ocorreu em 2012. 7. Assim, trata-se de condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia (fato anterior ocorrido em 2010/ fato descrito nesta denúncia perpetrado em 2012), com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituoso (trânsito em julgado em 22/06/2022), sendo cabível sua caracterização como maus antecedentes. Manutenção da valoração negativa. 8. Reincidência. A prática de novo delito antes do trânsito em julgado do delito anterior não configura reincidência, o que enseja a exclusão do aumento perpetrado na segunda fase da dosimetria. 9. Dosimetria da pena. A exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria da pena, bem como o afastamento da reincidência, na segunda fase, ocasionou a redução da pena definitiva para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão 10.Pena de multa. A pena de multa deve ser estabelecida com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, como preceitua o artigo 49 do Código Penal. 11. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000369-06.2012.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/07/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. PENA REDUZIDA PARA 01 (UM) ANO E 02 (DOIS) MESES. PENA DE MULTA. FIXAÇÃO COM BASE NO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 49 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. A culpabilidade apontada pela magistrada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

2.Conduta Social. A conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância judicial da pena-base.

3.Personalidade. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019). Exclusão da valoração negativa da personalidade.

4.Consequências do crime. A valoração negativa das consequências do delito com base na ausência de devolução de valores à vítima é insuficiente para exasperar a pena, uma vez que a diminuição do seu patrimônio é inerente à prática de crime contra o patrimônio.

5.Maus Antecedentes. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que as “condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes”. (AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

6. In casu, a defesa não impugnou a valoração negativa dos antecedentes, mas pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal. Contudo, se torna incabível a exclusão da valoração negativa desta circunstância, uma vez que, embora o trânsito em julgado do processo nº 0002316-66.2010.8.18.0031 tenha ocorrido somente em 22 de junho de 2022, o crime foi perpetrado no ano de 2010, ao tempo em que o delito ora investigado ocorreu em 2012.

7. Assim, trata-se de condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia (fato anterior ocorrido em 2010/ fato descrito nesta denúncia perpetrado em 2012), com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituoso (trânsito em julgado em 22/06/2022), sendo cabível sua caracterização como maus antecedentes. Manutenção da valoração negativa.

8.  Reincidência. A prática de novo delito antes do trânsito em julgado do delito anterior não configura reincidência, o que enseja a exclusão do aumento perpetrado na segunda fase da dosimetria.

9. Dosimetria da pena. A exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e das consequências do crime, na primeira fase da dosimetria da pena, bem como o afastamento da reincidência, na segunda fase, ocasionou a redução da pena definitiva para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão

10.Pena de multa. A pena de multa deve ser estabelecida com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, como preceitua o artigo 49 do Código Penal.

11. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime, na primeira fase da dosimetria da pena, bem como afastando a reincidência na segunda fase, reduzir a pena para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, fixando o regime semiaberto como inicial para cumprimento de pena, estabelecendo-se a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por PAULO CÉSAR DA ROCHA COSTA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 03 (três) anos e 07 (sete) dias de reclusão, em regime fechado, além de 30 (trinta) dias-multa, pela suposta prática do crime de receptação, previsto no artigo 180 do Código Penal.

Consta na denúncia que:

“(...) Conforme consta nos autos, no dia 22/01/2012, por volta das 06:00 horas da manhã, foi furtado de dentro do veículo da vítima, que estava estacionado na frente de sua residência, os seguintes objetos: um violão, uma guitarra, uma pedaleira, três cabos de guitarra e um notebook. A vítima ficou sabendo que um pedreiro que trabalha com o denunciado havia comprado um notebook deste. Sabendo disso, a vítima foi até a casa onde o denunciado estava trabalhando, juntamente com um amigo, lá o encontrando e o mesmo assumiu que pegou os objetos acima citados para vender. A vítima se dirigiu à central de flagrantes e lá foi disponibilizada uma equipe para sair em busca dos objetos furtados, sendo estes encontrados na casa de várias pessoas, todas informadas pelo denunciado, exceto a pedaleira e os cabos que não foram encontrados. O denunciado é conhecido por reiteradas práticas de delitos de furto. A materialidade está consubstanciada no termo de exibição e apreensão, conforme as fls. 09 do IP, e termo de restituição, às fls. 10 do IP. 6. A autoria delitiva está consolidada no termo de oitiva da vítima (Francisco Eduardo Carvalho da Silva – qualificado às fls. 06) e termo de oitiva das testemunhas (Juvenal dos Santos Sousa – qualificado às fls. 07 e Vilma Maria Brito Fernandes – qualificada às fls. 08) demonstrando a veracidade do aqui exposto como sustentáculo da inicial acusatória. Provado quantum satis para a persecução penal, a ação e a culpabilidade do denunciado Paulo Cesar da Rocha Costa encontra-se ele incluso nas reprimendas do art. 180, caput, do CP. " 

Em suas razões recursais, a defesa suscita três teses basilares, a saber: 1) a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e das consequências do crime; 2) o afastamento da reincidência na segunda fase da dosimetria; 3) a correção da pena de multa para estabelecer seu valor com base no salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual alega que a apelação deve ser conhecida e parcialmente provida “no sentido de reformular a sentença, desconsiderando a agravante e fixada a pena de multa ao tempo do fato, mantendo as circunstâncias judiciais”. 

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “CONHECIMENTO do Recurso de Apelação interposto por PAULO CÉSAR DA ROCHA COSTA, para dar-lhe TOTAL PROVIMENTO”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em três teses basilares, a saber: 1) a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e das consequências do crime; 2) o afastamento da reincidência na segunda fase da dosimetria; 3) a correção da pena de multa para estabelecer seu valor com base no salário mínimo vigente à época dos fatos.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

DA PENA-BASE

A defesa requer a correção da pena-base, suscitando a imprescindibilidade da exclusão da valoração negativa da culpabilidade, da conduta social, da personalidade e das consequências do crime.

CULPABILIDADE: Inicialmente, urge elucidar que, nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

No mesmo sentido, ensina CELSO DELMANTO que a circunstância judicial da culpabilidade pode ser compreendida como a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente, a maior ou menor reprovabilidade da conduta praticada, e que, na análise dessa circunstância, deve-se "aferir o maior ou menor índice de reprovabilidade do agente pelo fato criminoso praticado, não só em razão de suas condições pessoais, como também em vista da situação de fato em que ocorreu a indigitada prática delituosa, sempre levando em conta a conduta que era exigível do agente, na situação em que o fato ocorreu" (Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 273).

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

In casu, a magistrada valorou negativamente a culpabilidade, nos seguintes termos:

“Sua culpabilidade é alta e sua conduta merece reprovação, já que nas circunstâncias era-lhe exigível conduta de respeito à norma, já que reincidente, responde a vários processos, os objetos era de uma igreja fatos  que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6”

Não assiste razão à magistrada, posto que a culpabilidade apontada é inerente ao tipo penal, sendo insuficiente para exasperar a pena-base.

Consta, em sentença, que “sua conduta merece reprovação”, requisito intrínseco da culpabilidade, insuficiente para gerar um plus de reprovação apto a aumentar a pena. 

Prossegue fundamentando que era-lhe exigido conduta diversa, circunstância evidenciada em todo e qualquer crime, posto que este se configura justamente pela ofensa à lei. Ora, a prática de crime já configura a violação de regras.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal” (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Outrossim, a constatação de que o réu “responde a vários processos” já foi valorada nos seus antecedentes, razão pela qual a dupla valoração destas circunstâncias configura bis in idem. 

Por fim, o simples fato da lesão patrimonial ser suportada por uma igreja não configura superior reprovabilidade. A magistrada consignou tão somente que “os objetos era (SIC) de uma igreja”. A referência sucinta e genérica, desprovida de fundamentação, não é capaz de justificar a exasperação da reprimenda.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA E REDUÇÃO DA PENA CONCEDIDOS. PLEITO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA EXASPERAÇÃO.

(...) 3. Quanto à circunstância judicial da culpabilidade, as instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar que "a culpabilidade do agente foi intensa, com total domínio sobre os fatos", em dissonância com o entendimento desta Corte, no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação (AgRg no AREsp 1661671/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020).

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.

(EDcl no RHC n. 156.648/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, com base nesta circunstância, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual AFASTO a utilização desta circunstância na pena-base.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social da seguinte forma:

“Considerando que existem nos autos dados sobre a péssima conduta social do sentenciado, eis que revela ser uma pessoa que não possui qualquer amor e interesse pelo ser humano, tampouco sentido de honestidade e responsabilidade, já que todas as suas condenações foram por crimes contra o patrimônio, aumento 1\6”.

Acontece que os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Como bem delineia Guilherme de Sousa Nucci, in Código Penal Comentado, 18.ª ed. rev., atual. e ampl; Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 389, "conduta social não é mais sinônimo de antecedentes criminais. Deve-se observar como se comporta o réu em sociedade, ausente qualquer figura típica incriminadora".

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. MANIFESTA ILEGALIDADE NA DOSAGEM DA PENA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONDUTA SOCIAL E MOTIVOS DO CRIME. CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)3. Quanto à conduta social, para fins do art. 59 do CP, esta corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In concreto, o fato do acusado ter sido preso em área de conflito entre facções, tendo se desfeito do seu celular ao perceber a chegada da polícia, não permite elevar a pena-base a título de conduta social. Com efeito, o paciente não pode ser punido com reprimenda mais expressiva pelo fato do delito ter sido perpetrado em aréa de conflito ou por ele residir em região de grande criminalidade, máxime se não existe elemento concreto a indicar o seu envolvimento em uma das organizações criminosas.

(...)(AgRg no RHC 135.137/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020) 

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

PERSONALIDADE: A personalidade do agente deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado de Direito Penal, Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

In casu, a magistrada, em primeiro grau, valorou negativamente esta circunstância, nos seguintes termos:

“Sua personalidade não é boa, demonstra ter uma personalidade deturpada, já que vive no mundo do crime, tem várias condenação (SIC) transitada em julgado, é dissimulado e violento, aumento em mais 1\6”.

O trecho transcrito evidencia que a julgadora baseou a valoração negativa da personalidade no fato de responder o réu a diversos outros processos criminais, inclusive com trânsito em julgado.

Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA. REGIME FECHADO MANTIDO. REINCIDÊNCIA. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. O Tribunal de origem, ao reavaliar a dosimetria, manteve a exasperação da pena-base em 1/6, em razão da natureza da droga, dos maus antecedentes e da personalidade voltada para o crime.

2. É consabido que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

3. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que "se em ação ou recurso exclusivo da defesa, for afastado o desvalor conferido a circunstâncias judiciais equivocadamente negativadas, a pena-base deverá necessariamente ser reduzida, ao invés de se manter inalterada, pois proceder de maneira diversa implicaria o agravamento do quantum anteriormente atribuído a cada vetorial" (AgRg no HC 493.941/PB, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2019, DJe 28/05/2019)" (AgRg no AREsp n. 2.016.281/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 21/3/2022).

4. Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, "inexiste constrangimento ilegal a ser sanado, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, sendo aplicável, destarte, o regime fechado, nos termos do art. 33, parágrafos 3º e 2º, alínea b, do Código Penal. (HC 669.583/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 01/09/2021).

5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos para excluir da pena-base a negativação da circunstância judicial da personalidade e fixar a pena definitiva em 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 655 dias-multa.

(EDcl no AgRg no HC n. 658.192/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4. Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente." (EAREsp n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(HC n. 693.321/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE. ILEGALIDADE CONSTATADA. REGIME FECHADO. PENA IGUAL A UM ANO DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

IV - Na hipótese, o Juízo de origem apreciou concretamente a intensidade da reprovabilidade da conduta, assentando a forma premeditada da execução do crime, pois, "O acusado, ao criar empresas e utiliza-las para a prática de ilícitos, consistente em enganar as vítimas através de anúncios de venda de bens com preços abaixo do usual através da internet agiu de forma premeditada", fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base.

V - Em relação à personalidade do agente, o Tribunal de origem se utilizou da extensa ficha criminal, para desfavorecer as circunstâncias judiciais da personalidade do paciente, em desacordo com o entendimento jurisprudencial. A exasperação da pena-base lastreada na personalidade do agente, trata-se de resquício do superado direito penal do autor, em detrimento do direito penal dos fatos, de sorte que não constam elementos suficientes nos autos, para que o julgador possa avaliar acerca da personalidade do agente.

Nesse diapasão, insta consignar que "a Quinta Turma deste Superior Tribunal de Justiça em recente decisão, e ao alterar seu posicionamento sobre o tema, decidiu que as condenações transitadas em julgado não são fundamentos idôneos para se inferir a personalidade do agente voltada a prática criminosa ou até mesmo para certificar sua conduta social inadequada" (HC n. 472.523/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/10/2018).

VI - Conforme o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, em relação ao regime inicial para o resgate da reprimenda, além do quantum da pena, também deve haver a análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.

VII - In casu, consoante consta na decisão agravada, considerando o quantum de pena estabelecido (01 (um) ano de reclusão), bem como a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime mais gravoso sequente, qual seja, o semiaberto, mostra-se adequado ao caso, nos termos do artigo 33, parágrafo 3º do Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 688.856/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 15/12/2021.)

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Entretanto, o fundamento utilizado pela julgadora de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento na existência de processos com trânsito em julgado, sendo assente nos Tribunais Superiores a impossibilidade de utilização deste fundamento para valorar negativamente a personalidade.

Outrossim, os demais dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).(REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, acolho esta tese para afastar a valoração negativa da personalidade.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

Em sentença, restou consignado:

“As consequências foram graves já que apenas parte dos bens da igreja foram devolvidos, assim aumento em mais 1\6”.

Todavia, a valoração negativa das consequências do delito com base na ausência de devolução de valores à vítima é insuficiente para exasperar a pena, uma vez que a diminuição do seu patrimônio é inerente à prática de crime contra o patrimônio.

Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. BEM QUE NÃO FOI RESTITUÍDO À VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSEQUÊNCIA INERENTE AO TIPO. DECOTE DO REFERIDO VETOR. AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA H, DO CÓDIGO PENAL. VÍTIMA MAIOR DE 60 ANOS.PREVISÃO JÁ EXISTENTE NO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DE TERMO ABERTO POR PREVISÃO OBJETIVA. VÍTIMA QUE JÁ CONTAVA COM IDADE SUPERIOR A 60 ANOS. AGENTE QUE NÃO PRECISA TER CIÊNCIA DA IDADE DA VÍTIMA.CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA. VULNERABILIDADE PRESUMIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)- A exasperação da pena deve estar fundamentada em elementos concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.

- Na hipótese, a valoração negativa das consequências do delito fundamentou-se no fato de a quantia subtraída não foi recuperada pela vítima. Entretanto, a diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime contra o patrimônio, do qual o roubo é espécie. Necessário, portanto, o decote do referido vetor.Precedentes.

(...)- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reduzir a pena aplicada ao paciente, pelo delito previsto no art.157, § 2º, I e II, do Código Penal, para 10 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, e 22 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(HC 403.574/AC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 30/05/2018)

Neste diapasão, considerando que a receptação é crime contra o patrimônio, evidenciado que a ausência da devolução do bem e o prejuízo financeiro são elementos inerentes aos delitos desta natureza, não há como se valorar negativamente essa circunstância, razão pela qual há que ser excluída do cálculo da pena.

MAUS ANTECEDENTES: No caso em análise, embora a defesa não tenha impugnado a valoração negativa dos antecedentes, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal. 

Compulsando os autos, observa-se que o réu foi condenado no processo nº 0002316-66.2010.8.18.0031, com trânsito em julgado em 22 de junho de 2022, ao tempo em que o fato investigado ocorreu em 2010. Por outro lado, o delito em apreço ocorreu em 2012.

Assim, trata-se de condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia (fato anterior ocorrido em 2010/ fato descrito nesta denúncia perpetrado em 2012), com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituoso (trânsito em julgado em 22/06/2022), sendo cabível sua caracterização como maus antecedentes. 

Isto se justifica na medida em que, embora a condenação utilizada para negativar os antecedentes tenha transitado em julgado posteriormente ao fato criminoso imputado ao apelante, essa referia-se à conduta praticada em momento anterior. 

O Superior TRibunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que  "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020).

Sobre o tema, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE. NÃO CABIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal.

2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas "b" e "c" do § 2º do art. 33 do Código Penal.

3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR AO DELITO, TRANSITADA EM JULGADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL. MAUS ANTECEDENTES CARACTERIZADOS. PRECEDENTES. EXASPERAÇÃO PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CABIMENTO. MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Excetuados os casos de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória. 2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República. 3. "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020). 4. A quantidade e a natureza das drogas são circunstâncias preponderantes na fixação da pena-base no crime de tráfico de drogas, como prevê expressamente o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 5. O Juízo sentenciante não valorou negativamente os motivos e as circunstâncias do delito, apenas consignando que não seriam aptos a favorecer o Réu, conclusão a que chegou também o Tribunal de origem, o qual destacou que "As demais circunstâncias do art. 59 foram consideradas neutras". 6. Não há desproporcionalidade no quantum de aumento operado para cada circunstância judicial, notadamente considerando os antecedentes do Réu e a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, circunstâncias que, segundo orientação desta Corte, são aptas, por si sós, a indicar maior desvalor da conduta. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 784.644/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 17/2/2023. Grifei.) 

Logo, mantenho a valoração negativa dos maus antecedentes, o que justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

REINCIDÊNCIA

A defesa requer o afastamento da agravante de reincidência, uma vez que o trânsito em julgado do processo utilizado para a configuração da agravante ocorreu depois da prática do novo delito.

Aduz que “o processo pelo qual o acusado cumpre pena (Processo n° 0002316-66.2010.8.18.0031) transitou em julgado no dia 22 de junho de 2022”, ao tempo em que “os fatos apurados neste processo ocorreram no dia 22/01/2012. Assim, o acusado não é reincidente, vez que para fins de reincidência o agente deve cometer novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior, conforme o artigo 63, do Código Penal.”

Assiste razão à defesa. 

A palavra reincidência” deriva de recidere, que significa recair, repetir o ato, correspondendo no Direito à repetição da prática do crime. Lecionando sobre o tema, esclarece DAMÁSIO DE JESUS, in Direito Penal – Parte Geral. 34. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. v. 1. p. 611, que:

“(...) A reincidência pressupõe uma sentença condenatória transitada em julgado por prática de crime. Há reincidência somente quando o novo crime é cometido após a sentença condenatória de que não cabe mais recurso.” 

No mesmo sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt, in litteris:

“Reincidente é quem pratica um crime após ter transitado em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, condenou-o por crime anterior, enquanto não houver transcorrido cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena.” 

Desta forma, a reincidência, prevista no artigo 63 do Código Penal, pressupõe a existência de três requisitos para sua configuração, a saber: a) a condenação com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito; b) não superação do prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior, ou a declaração de extinção de sua punibilidade; e c) prática do novo delito. 

Estabelecidos os pressupostos da agravante, há que se analisar o caso concreto. 

O primeiro requisito, qual seja: a condenação por crime com trânsito em julgado anterior à prática do novo delito não está configurado.

Como dito alhures, o réu foi condenado no processo nº 0002316-66.2010.8.18.0031, com trânsito em julgado em 22 de junho de 2022. Por sua vez, o delito em apreço ocorreu em 2012. 

Assim, ao tempo da prática do novo delito (2012) não havia a condenação definitiva com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, razão pela qual não está configurada a reincidência.

Ora, a prática de novo delito antes do trânsito em julgado do delito anterior não configura reincidência, o que enseja a exclusão do aumento perpetrado na segunda fase da dosimetria.

Registre-se também que o processo em apreço já foi utilizado para valorar negativamente os maus antecedentes, não podendo ser novamente sopesado para elevar a reprimenda.

No ordenamento jurídico brasileiro, existe vedação de que  o mesmo fato seja considerado duas vezes ou que um mesmo indivíduo sofra duas vezes as consequências do mesmo fato, consagrando o Princípio do ne bis in idem.

Dessa forma, é inconcebível que o agente seja considerado reincidente e portador de maus antecedentes em razão do mesmo crime ou dos mesmos crimes, sob pena de bis in idem.

É o que preceitua a Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça:

“A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Lecionando sobre o tema, destaca GUILHERME DE SOUSA NUCCI, in Código Penal Comentado. 13. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 465-466:

"(...) o juiz, ao aplicar a agravante da reincidência, necessita verificar, com atenção, qual é o antecedente criminal que está levando em consideração para tanto, a fim de não se valer do mesmo como circunstância judicial, prevista no art. 59 (maus antecedentes). Nessa ótica: Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça: ‘A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial’. Note-se, entretanto, que o réu possuidor de mais de um antecedente criminal pode ter reconhecidas contra si tanto a reincidência quanto a circunstância judicial de mau antecedente (...)" 

Nesta trilha de compreensão, observa-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXISTÊNCIA DE ÚNICA CONDENAÇÃO DEFINITIVA. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL E COMO REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. VIOLAÇÃO À SÚMULA 241 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO DURANTE O LIVRAMENTO CONDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.

2. A jurisprudência desta Corte Superior tem se posicionado no sentido de que uma mesma condenação, com trânsito em julgado, não pode ser utilizada na primeira etapa da dosimetria da pena e, também, na segunda fase, a título de reincidência, sob pena de bis in idem.Súmula n. 241/STJ. Na hipótese, em razão do paciente possuir apenas uma condenação anterior, por tráfico de drogas, que foi utilizada para majorar a pena-base e para agravar a pena na segunda fase de dosimetria, a pena-base deve ser reduzida nesse ponto.

(...)4. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reduzir a pena do paciente ao patamar de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 680 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório.

(HC 462.424/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2018, DJe 06/11/2018)

Logo, há que ser afastada a reincidência.

A despeito da defesa consignar que “o acusado confessou os fatos delituosos, logo, faz jus à atenuante de confissão prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal”, observa-se que tal afirmação é alheia aos autos.

Consta na sentença que:

“O acusado PAULO CESAR DA ROCHA COSTA não foi interrogado pois não localizado no endereço dos autos. (...)

Certo é que o próprio acusado não foi encontrado para prestar seu interrogatório em juízo, foi preso em flagrante delito de posse da 'res furtiva' e na delegacia negou o crime dizendo que uma pessoa conhecida por "Busca Pé' pediu para que vendesse os objetos”. 

Confessar significa que o acusado declara sua responsabilidade no crime que lhe está sendo atribuído, ou seja, é o reconhecimento do agente pela prática de um ato criminoso.

Lecionando sobre o tema, NUCCI leciona que:

"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, (...) a prática de algum fato criminoso" (p. 253/254). 

Para a configuração da atenuante, é indispensável o emprego da confissão na formação do convencimento do julgador, o que, conforme se extrai dos autos, não ocorreu neste caso.

No caso dos autos, não se vislumbra a alegada confissão nem mesmo a sua utilização para convencimento do julgador.

Assim, embora a Súmula n.545 do Superior Tribunal de Justiça esteja vigente e preconize que "Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal", esta não se aplica aos autos.

Logo, na hipótese em exame, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal.

Corroborando com este entendimento, encontram-se as seguintes jurisprudências:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO. NEGATIVA DE AUTORIA TANTO EM SEDE POLICIAL QUANTO EM JUÍZO. IMPOSSI BILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Vê-se dos autos que nem sequer houve confissão por parte do paciente, pois houve a negativa em ambas as etapas procedimentais".

(AgRg no HC n. 710.150/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 21/3/2022.).

2. Ademais, "a jurisprudência desta Corte tem entendido que: Evidenciado que a confissão informal do réu somente foi explicitada na transcrição dos depoimentos dos policiais condutores, não tendo, todavia, sido utilizada em momento algum para embasar a condenação, sequer citada pelo magistrado sentenciante, deve ser afastada a possibilidade de reconhecimento da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal". (AgRg no AREsp 1.599.610/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 12/2/2020).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 761.776/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. MOEDA FALSA. ALEGAÇÃO DE QUE DEVE SER RECONHECIDA A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE EM NENHUM MOMENTO CONFESSOU A PRÁTICA DELITIVA. ATENUANTE NÃO CONSIDERADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese, não há falar na incidência da alínea d do inciso III do art. 65 do Código Penal, porquanto a citada atenuante não foi utilizada para firmar a convicção do Julgador acerca da condenação, na medida em que o Réu em momento algum admitiu a prática do delito a ele imputado. Inaplicabilidade da Súmula n. 545/STJ.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1907563/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA EM JUÍZO. NÃO UTILIZAÇÃO PARA EFEITO DE CONDENAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. SÚMULA N. 568/STJ.

INCIDÊNCIA MANTIDA.

Conforme mencionado no decisum reprochado, "Inviável a aplicação da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista a insuficiência das declarações firmadas em Juízo pelo agravante e a não utilização do seu teor na formação do convencimento do Magistrado sentenciante. Precedentes." (AgRg no AREsp n.

1.011.880/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 5/12/2019).

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1785496/AL, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 04/03/2021)

"PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (I) AGRAVO QUE NÃO ATACOU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA 182/STJ. (II) VIOLAÇÃO DO ART. 65, III, " D", DO CP. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO UTILIZAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO DO STJ. SÚMULA 568/STJ.

AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. É firme a jurisprudência deste Sodalício em afastar a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que tal instrumento probatório não concorreu para a condenação do réu. Súmula 568/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp n. 1.011.880/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24/2/2017, grifei)

Logo, REJEITO esta tese.

DOSIMETRIA DA PENA

1ª FASE - PENA-BASE: Excluídas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente de forma equivocada, quais sejam: culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime, mantido apenas os antecedentes criminais, resta a pena-base fixada em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão (Pena mínima: 1 ano= 12 meses/12+1/6 de 12= 12 +2 = 14 = 1 ano e 2 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Afastada a agravante da reincidência, sem que restasse configurada qualquer atenuante, deve a pena intermediária ser mantida em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Inexistentes causas de aumento ou diminuição de pena, a pena definitiva resta estabelecida em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão.

PENA DE MULTA

A defesa requer que a pena de multa seja fixada com base no salário mínimo vigente à época dos fatos.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada a quo laborou em equívoco, estabelecendo a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época do pagamento. Vejamos:

“3ª FASE: inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, assim torno a pena definitiva em (03) três anos e (07) sete dias de reclusão e multa de 30 dias à razão de 1\30 do salário mínimo vigente na época do efetivo pagamento.

A pena de multa será paga em 10 dias após o trânsito em julgado desta decisão ao Fundo Penitenciário Nacional, sob pena de execução, a teor do disposto no art. 50 do Código Penal”.

Esta fixação viola o preceituado no artigo 49 do Código Penal, que prevê:

“Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.”

Portanto, assiste razão à defesa, devendo a sentença ser corrigida para considerar o valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato para o cálculo da pena de multa.

REGIME DA PENA

Embora a defesa não vindique a alteração do regime inicial do cumprimento de pena, observa-se que a exclusão da agravante da reincidência implica na imposição de regime menos gravoso para início do cumprimento de pena, qual seja: o regime semiaberto.

É cediço que é direito subjetivo público penal do apenado conhecer todo o rigor da fundamentação da decisão que estabelece o seu regime inicial de pena.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, litteris:

“Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

§ 2º- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”

Sedimentado este entendimento, há que se analisar o caso concreto. O acusado foi condenado à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, o que, de fato, implicaria na fixação do regime aberto, com base no quantum da pena aplicada.

Ocorre que permaneceram valorados negativamente os antecedentes do réu, o que autoriza a imposição de regime imediatamente mais gravoso.

Este é o entendimento dominante na jurisprudência pátria, como se observa nos precedentes a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO PODERIA TER SIDO CONSIDERADA, PARA EXASPERAR AS PENAS-BASES, A ESGANADURA DA VÍTIMA POR NÃO TER SIDO REALIZADA PERÍCIA A RESPEITO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.SÚMULA N. 211 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EXASPERAÇÃO DAS BASILARES. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)3. In casu, no que diz respeito à valoração negativa da culpabilidade, a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi suficientemente fundamentada, tendo sido declinado elemento que emprestou à conduta especial reprovabilidade e que não se afigura inerente ao próprio tipo penal, qual seja, a aplicação de golpe de esganadura na Vítima.

4. Diante da existência de circunstância judicial negativa (culpabilidade), é adequada a imposição do modo prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pelas quantidades das penas aplicadas, isto é, o regime inicial fechado, nos moldes do art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1946034/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXTORSÃO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E USURA. CONDENAÇÕES EXTINTAS HÁ MAIS DE 5 ANOS. POSSIBILIDADE DE VALORAÇÃO COMO MAUS ANTECEDENTES. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO, CONTINUIDADE DELITIVA E FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. SÚMULA 7/STJ. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTO IDÔNEO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO.PRESENÇA DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE.PENAS PECUNIÁRIAS PROPORCIONAIS ÀS PRIVATIVAS DE LIBERDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 6. A presença de uma única circunstância judicial desfavorável já autoriza a fixação de regime prisional mais gravoso do que o correspondente, em abstrato, à pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 3º, do CP.

7. Não é desproporcional a fixação das sanções pecuniárias, considerando as penas corporais impostas na origem.8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp 1876686/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021)

Assim, in casu, embora a pena in abstrato seja inferior a quatro anos, observa-se que os antecedentes foram valorados negativamente, autorizando a imposição do regime semiaberto, sendo este mais benéfico que o estabelecido em sentença.

CONVERSÃO EM PENA RESTRITIVA DE DIREITO

Considerando a redução da pena, há que se perscrutar, de ofício, acerca da possibilidade de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direito.

Neste aspecto, insta consignar que a pena é a punição imposta ao autor de uma conduta criminosa, visando punir o infrator, prevenir a prática de novos crimes e ressocializar o condenado. Lecionando acerca do conceito de pena, explicita DAMÁSIO E. DE JESUS:

“Pena é a sanção aflitiva imposta pelo Estado, mediante ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consistente na diminuição de um bem jurídico, e cujo fim é evitar novos delitos”

Com o fito de atender a tais finalidades, o Código Penal Brasileiro estabelece três categorias de penas, quais sejam: a) as penas restritivas de liberdade; b) as penas restritivas de direitos;  e c) as penas de multa.

Neste momento, torna-se importante ressaltar que o sistema da aplicação da pena privativa de liberdade sofreu importante reforma com a Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998, especialmente no tocante à substituição da pena privativa de liberdade pelas chamadas PENAS ALTERNATIVAS, tecnicamente conhecidas como PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

Assim, no sistema jurídico-penal brasileito, as penas restritivas de direito ganharam ênfase, uma vez que  a adoção de medidas que não restrinjam a liberdade do condenado possibilitam o cumprimento da pena com dignidade e a efetiva ressocialização do condenado, sendo de relevante contribuição para o sistema carcerário brasileiro atual.

O Código Penal, em seu artigo 44, estabelece os requisitos a serem observados para a substituição da pena, nos seguintes termos:

“Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 1o (VETADO)  (Incluído pela Lei nº 9.714, de 1998)

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.  

Estabelecidos os fundamentos, há que se apreciar o caso concreto, com o fito de examinar se estão presentes os requisitos elencados no dispositivo suso transcrito. Vejamos:

1. pena privativa de liberdade não superior a quatro anos: foi aplicada a pena de 01 ano e 02 meses, estando preenchido este requisito;

2) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa: no caso dos autos, o crime é receptação, praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa;

3) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente: No caso dos autos, como dito alhures, os antecedentes foram valorados negativamente, Por isso, não está preenchido o requisito previsto no artigo 44, III, do Código Penal.

Ora, não preenchidos tais pressupostos elencados no Código Penal, não há que ser convertida a pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

Sobre o tema, colaciona-se o seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Na hipótese, as circunstâncias do delito foram consideradas desfavoráveis em razão das particularidades do caso, que desbordam as elementares do tipo penal, não havendo ilegalidade a ser reconhecida quanto ao ponto. 2. Consoante entendimento deste Tribunal Superior, reconhecida a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, correta a fixação do regime inicial mais gravoso - semiaberto -, bem como a negativa da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 3º, e 44, III, c/c o art. 59, todos do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 620699 SC 2020/0276995-8, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 24/11/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2020 RB vol. 668 p. 216) 

Portanto, também rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU-LHE PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da culpabilidade, conduta social, personalidade e consequências do crime, na primeira fase da dosimetria da pena, bem como afastando a reincidência na segunda fase, reduzir a pena para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, fixando o regime semiaberto como inicial para cumprimento de pena, estabelecendo-se a pena de multa com base no salário mínimo vigente à época dos fatos, mantida a sentença em todos os demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 11/07/2023