EMENTA PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES PARCIALMENTE CONFIGURADAS. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO AFASTADA. VIOLAÇÃO A ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 308) NÃO RECONHECIDA. AFRONTA A PRECEITO CONSTITUCIONAL. OMISSÃO INEXISTENTE. INOVAÇÃO RECURSAL INADIMISSÍVEL EM SEDE DE EMBARGOS. RECURSO IMPROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0838073-66.2021.8.18.0140 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 08/09/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0838073-66.2021.8.18.0140

APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA

 

APELADO: FRANCISCA MENDES RIBEIRO SOUSA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE TERESINA

Advogado(s) do reclamado: FABRICIO KHEOMA SOLANO DE CASTRO VELOSO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. OMISSÕES PARCIALMENTE CONFIGURADAS. MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO AFASTADA. VIOLAÇÃO A ENTENDIMENTO FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 308) NÃO RECONHECIDA. AFRONTA A PRECEITO CONSTITUCIONAL. OMISSÃO INEXISTENTE. INOVAÇÃO RECURSAL INADIMISSÍVEL EM SEDE DE EMBARGOS. RECURSO IMPROVIDO.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0838073-66.2021.8.18.0140
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE TERESINA 

APELADO: FRANCISCA MENDES RIBEIRO SOUSA
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE TERESINA

Advogado do(a) APELADO: FABRICIO KHEOMA SOLANO DE CASTRO VELOSO - PI14047-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Relator): Cuida-se de EMBARGOS DECLARATÓRIOS opostos pelo MUNICÍPIO DE TERESINA-PI contra acórdão que julgou improvido o recurso de apelação cível, mantendo-se a sentença proferida pelo d. Magistrado singular, cuja ementa revela o seguinte teor:

“EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ENTE PÚBLICO MUNICIPAL. PARECER ADMINISTRATIVO OPINANDO PELO IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA. SERVIDOR ENQUADRADO NO CARGO PÚBLICO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRIBUIÇÃO PARA O REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DURANTE LARGO PRAZO TEMPORAL. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA BOA-FÉ. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A parte impetrante contribuiu para o RPPS por mais de vinte e cinco (25) anos, em razão do exercício do cargo de “Professor” junto ao Ente Municipal, haja vista que a própria Administração, mediante legislação própria, a enquadrou, sem concurso público, em cargo efetivo, admitindo, inclusive, a sua progressão funcional.

2. Entender que a autora não possui o direito de pleitear benefício previdenciário junto ao Regime Próprio de Previdência Social, sem ao menos sinalizar acerca da possibilidade de as contribuições serem vertidas para o Ente gestor do Regime Geral de Previdência Social (INSS), depois de anos de contribuição para o primeiro, viola o princípio da segurança jurídica e da boa-fé, pois o próprio Ente Municipal se beneficiou com as contribuições realizadas pela parte autora.

3. Declarado nulo o ato administrativo (parecer jurídico) praticado pela Administração Municipal, haja vista que se embasa em fundamento contrário à segurança jurídica e à boa-fé para não admitir que a impetrante se enquadre no RPPS do Ente Público, cabendo a este último analisar se, cumpridas as exigências legais, poderá, ou não, ser concedida a aposentadoria pretendida.”

Afirma o Ente Público ora embargante que houveram omissões no acórdão impugnado consistente na análise de três questões, quais sejam, 1) ilegitimidade passiva do Município de Teresina-PI, haja vista que a ação mandamental originária deveria ter sido impetrada contra o Instituto de Previdência do Município, 2) inobservância do disposto no art. 40, § 13, da Constituição Federal, para fins de prequestionamento, e, 3) não obediência do entendimento definido, em sede de repercussão geral, no Tema 308.

Nas contrarrazões (Id 10673646), a parte recorrida argui 1) a ausência de fundamento de fato e de direito nas razões recursais, o que se impõe a condenação do Ente municipal em litigância de má-fé por interpor recurso manifestamente protelatório, e 2) reitera os fundamentos de mérito contidos nas contrarrazões do recurso de apelação, pleiteando, ao final, o improvimento dos embargos de declaração, mantendo-se o acórdão impugnado.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO DO RELATOR

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando): CONHEÇO dos Embargos Declaratórios, eis que neles se encontram cumpridos os requisitos de admissibilidade.

O art. 1.022, do CPC, elenca as hipóteses de cabimento dos Aclaratórios, senão vejamos:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.”

Relatou o embargante a existência de omissões no julgado, suscitando, inclusive, matérias de ordem pública, tais como a ilegitimidade do Município de Teresina para figurar no polo passivo do Mandado de Segurança originário e a afronta a tema definido em sede de repercussão geral.

Em que pese o Ente Municipal não tenha suscitado tais matérias quando o processo ainda tramitava no r. Juízo a quo, muito menos quando interposto o recurso de apelação, é de reconhecer a possibilidade de tais questões serem arguidas em sede de embargos declaratórios, sem que isso configure inovação recursal, haja vista se tratar de matéria de ordem pública. Não é outro o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO COMBATIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECONHECIMENTO.

1. De acordo com o art. 1.022, parágrafo único, II, combinado com o art. 489, § 1º, IV, ambos do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que "não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador".

2. De acordo com a jurisprudência do STJ, há ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, 1.022, II, do CPC/2015 "nas hipóteses em que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de embargos de declaração, omite-se no exame de questão pertinente para a resolução da controvérsia" (REsp 1660844/MG, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 25/06/2018).

3. Hipótese em que o Tribunal de Justiça, a despeito de provocado via embargos de declaração, manteve-se silente sobre a ilegitimidade do exequente, matéria de ordem pública, que pode ser suscitada em sede de aclaratórios, sem que isto configure inovação recursal.

4. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.000.991/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.)”

Nesse sentido, o fato de o Município haver interposto embargos de declaração a fim de sanar as omissões apontadas ainda que tardiamente, não caracteriza litigância de má-fé, eis que é possível levantar matéria de ordem pública em qualquer tempo e grau de jurisdição, motivo pelo qual rejeito o pedido de condenação formulado nas contrarrazões recursais.

No que se refere à questão relativa à ilegitimidade do Município de Teresina-PI para figurar no polo passivo da ação mandamental originária, entendo não subsistir a pretensão.

O mandamus fora impetrado com o intuito de se dar prosseguimento à análise do pedido administrativo relacionado ao cumprimento dos requisitos para a concessão do benefício de aposentadoria pretendido, haja vista a existência de parecer (“Parecer Jurídico SEI n. 763/2021 – ASSJUR-IPMT” Id 6996554) emitido pela “Assessoria Jurídica” do Instituto de Previdência do Município de Teresina (IPMT), opinando pela impossibilidade jurídica de concessão do benefício previdenciário.

Como é sabido, o ato de concessão da aposentadoria é caracterizado como de natureza complexa, segundo o qual somente se aperfeiçoa com a conjugação de vontades de órgãos diversos.

Na espécie, inexiste o aperfeiçoamento do ato de concessão da aposentadoria, o que, em tese, poder-se-ia justificar a inclusão do gestor do Órgão previdenciário municipal no polo passivo da ação mandamental originária.

O que se observa é que a parte impetrante pretende que se dê continuidade ao procedimento de aposentadoria, haja vista que a Procuradoria-Geral do Município de Teresina-PI (PGM-PI), Órgão da Administração Direta do Ente Público, vinculado ao Prefeito nominado autoridade coatora, emitiu um ato administrativo (“Despacho Nº 362/2021 – PGM/PA” Id 6996555) recomendando ao Órgão previdenciário municipal (IPMT) que revisasse o seu posicionamento quanto à concessão de aposentadoria voluntária em favor da parte impetrante, ora embargada.

Vê-se, pois, que o ato de aposentadoria sequer fora concluído pelo Município de Teresina-PI, Ente ao qual ainda se encontra vinculada a parte autora, ora recorrida, o que motivou a impetração da ação contra o Prefeito.

Desse modo, afasto a ilegitimidade passiva suscitada pelo Município embargante.

Quanto à omissão relaciona ao desrespeito ao disposto no Tema 308 firmado em sede de repercussão geral, passa-se a saná-la.

Diga-se, de plano, que o Ente embargante tenta, neste ponto, mais uma vez, enquadrar a matéria que fora objeto de discussão neste processo a uma tese firmada em sede de precedente vinculante pelos Tribunais superiores, a fim de modificar o que fora decidido nas duas instâncias deste Tribunal de Justiça.

No acórdão ora impugnado, fora afastada, fundamentadamente, a aplicação ao caso em análise do entendimento firmado, também em sede de repercussão geral, no Tema 1157.

No que tange à tese firmada no Tema 308 supracitado, é de se notar que, também, não se aplica ao caso em concreto, haja vista que a matéria nela discutida e decidida se circunscreveu à análise dos efeitos trabalhistas decorrentes da contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público. Decidiu-se, na mencionada tese, que a contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público gera em favor do mesmo o direito à contraprestação pelos dias trabalhados e o levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Definitivamente, não se discutiu tais matérias neste processo.

Conforme afirmado no acórdão embargado, restou mantida a sentença recorrida que garantiu à parte impetrante, ainda que não tenha ingressado no serviço público, depois da Constituição de 1988, através de concurso público, o direito de se aposentar com base no Regime Próprio de Previdência do servidor municipal, haja vista que a própria Administração o enquadrou (Portaria nº 287, de 1º de março de 1994 – Id 6996551, p. 14/15), mediante lei (Lei nº 2.262, de 1º de dezembro de 1993 – Id 6996551, p. 16/17), como servidor do quadro de pessoal (“Professor Classe A”), tendo, inclusive, progredido na carreira por ato da própria administração e contribuído por mais de vinte e cinco (25) anos para o regime próprio supracitado.

Visando complementar os fundamentos do acórdão embargado, faz-se necessário observar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 573, na qual se discutiu a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Estadual nº 4.546/1992, considerou inconstitucional a inclusão de servidores admitidos sem concurso público no regime próprio de previdência social do Estado do Piauí. Contudo, em sede de modulação dos efeitos da decisão, decidiu ressalvar a situação dos aposentados e de quem tenha implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento da citada ADPF. Por último, em 12.04.2023, os Ministros do STF, em sede de Embargos Declaratórios na referida ADPF, esclarecendo a modulação no tempo, decidiu que a ressalva alcançaria os servidores que já estavam aposentados e aqueles que, após doze (12) meses da publicação do citado julgado, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria.

Portanto, ainda que, em tese, se reconhecesse a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.262, de 1º de dezembro de 1993, que admitiu o enquadramento da parte impetrante/embargada, sem concurso público, nos quadros do serviço público municipal, haveria a necessidade de se modular os efeitos de suposta decisão, a exemplo do que fora observado pelo próprio STF, quando do julgamento do Embargos Declaratórios na ADPF nº 573.

Conforme afirmado no acórdão ora recorrido, não cabe à Administração Municipal, afastar o direito de a parte ter o seu pedido de aposentadoria no regime próprio de previdência com fundamento exclusivo no fato de que a mesma ingressou no serviço público sem concurso público, ou mesmo que ingressou no serviço público, sem concurso público, depois de 23.04.1993, descumprindo o entabulado na Súmula nº 05, do TCE/PI.

Tais fundamentos contrariam a segurança jurídica e a boa-fé, haja vista que os atos administrativos de enquadramento sem concurso público, de progressão na carreira e de desconto, durante vasto lapso temporal, de contribuição previdenciária para o regime próprio, foram praticados espontaneamente pelo próprio Ente Municipal, não sendo razoável impedir que o pedido de aposentadoria também ocorra no regime próprio de previdência.

Portanto, afasto o fundamento de aplicação do entendimento firmado, em sede de repercussão geral, no Tema 308.

Por último, quanto à alegada omissão de que o acórdão não observou o disposto no art. 40, § 13, da CRFB/88, também não deve prosperar, eis que, neste ponto, trata o Município de inovação de tese defensiva, o que é incabível em sede de embargos declaratórios.

Em relação ao referido fundamento, é de se registrar que o Município embargante não o alegou em nenhum momento durante a tramitação processual, seja na contestação, seja nas razões da apelação cível. Deixou, assim, de observar o princípio da eventualidade, segundo o qual deve o réu alegar todas as suas defesas possíveis na contestação, conforme estabelece o art. 336, do CPC, in verbis:

“Art. 336. Incumbe ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.”

Somente é admissível à defesa deduzir novas alegações depois da contestação nas hipóteses previstas no art. 342, do CPC, as quais não se aplicam ao caso específico da omissão suscitada.

Nesse sentido, considerando que a questão relativa à violação, ou não, do disposto no art. 40, § 13, da Constituição Federal fora suscitada pelo Município apelante/embargante, tão somente, em sede de embargos declaratórios, revela-se vedada a sua apreciação por esta Corte de Justiça, haja vista a ocorrência da preclusão consumativa e da inadmissibilidade da utilização da via restrita dos embargos para inovar nos fundamentos da defesa. Não é outro o entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, in litteris:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. PROCESSUAL CIVIL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. ART. 85, § 11, DO CPC/2015. OMISSÃO. INEXISTENTE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA E INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS REJEITADOS.

(…) omissis (...)

II - Os embargos de declaração são cabíveis quando o provimento jurisdicional padece de omissão, contradição ou obscuridade, bem como quando há erro material a ser sanado.

III - O argumento de que não houve majoração dos honorários somente foi suscitado pela parte embargante em embargos de declaração e não após a decisão monocrática que não conheceu do recurso especial da parte contrária, caracterizando assim indevida inovação recursal.

IV - Observa-se que, após a publicação da decisão monocrática que não conheceu do recurso especial e não enfrentou a questão dos honorários sucumbenciais recursais, não houve nenhuma manifestação, por parte da ora embargante, quanto ao tema. De igual modo, nas razões da impugnação ao agravo interno interposto pela União, a ora embargante também não se insurgiu em relação à ausência de condenação em honorários sucumbenciais recursais.

V - Desse modo, "é vedado à parte recorrente, em sede de embargos de declaração e agravo regimental, suscitar matéria que não foi suscitada anteriormente, em virtude da ocorrência da preclusão consumativa" (STJ, AgRg nos EDcl no REsp 1.455.777/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 17/9/2015.)

VI - A Segunda Turma tem reiteradamente decidido, em casos idênticos como o dos autos, pela rejeição dos embargos de declaração para majoração dos honorários advocatícios diante da ocorrência de preclusão e de configuração de inovação recursal (EDcl no AgInt no REsp 1.621.551/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 14/3/2017, DJe 27/3/2017; Edcl no Agint no REsp 1.621.331, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, publicado em 26/4/2017.)

VII - Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgInt no REsp n. 1.861.201/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022.)”

Assim, não conheço da omissão suscitada relacionada à referida violação ao disposto no art. 40, § 13, da Carta Magna.

Diante do exposto, e sem a necessidade de maiores assertivas, VOTO, no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos EMBARGOS DECLARATÓRIOS, mantendo em todos os seus efeitos o acórdão impugnado.

É o voto.

 

Teresina, 23/08/2023