EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – PREVALECE O PRAZO PRESCRICIONAL DE 30 (TRINTA) ANOS – PRECEDENTE DO STF – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2° DA CF) – DIREITO AO RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS NÃO ADIMPLIDOS E DEPÓSITOS DO FGTS – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO. 1. Acerca do prazo prescricional de valores relativos ao FGTS, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 702.212, sob o rito de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária. Contudo, modulou os efeitos do julgado, para então fixar o termo inicial da prescrição a partir daquela data, ou seja, observa-se o prazo trintenário para as demandas já em curso na data do julgamento e nos demais casos, a prescrição quinquenal; 2. Conforme Enunciado da Súmula nº 85 do STJ, nas obrigações de trato sucessivo, “a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”; 3. In casu, impõe-se a reforma a sentença para reconhecer a prescrição das parcelas do FGTS anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do STJ e do art. 3º do Decreto n° 20.910/32, a fim de que seja excluído da condenação o período anterior a 05.07.2012; 4. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público, implicando, na hipótese de inobservância, a nulidade do ato e consequente imposição das sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°); 5. No entanto, o reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção dos salários devidos e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Precedentes; 6. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços do apelado para com a Administração Pública, sendo-lhe então garantido o direito à percepção das verbas relativas ao FGTS. Sentença mantida, com os acréscimos reconhecidos pelo juízo singular; 7. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800290-03.2017.8.18.0036 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 12/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº: 0800290-03.2017.8.18.0036 (Altos / Vara Única)

Apelante: Município de Coivaras-PI (Procuradoria Geral do Município)

Apelado: Domingos Gomes de Lima

Advogada: Verônica Patrícia Oliveira de Sousa (OAB/PI nº 10.091) e outra

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – PREVALECE O PRAZO PRESCRICIONAL DE 30 (TRINTA) ANOS – PRECEDENTE DO STF – NULIDADE DA CONTRATAÇÃO – INOBSERVÂNCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL (ART. 37, § 2° DA CF) – DIREITO AO RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS NÃO ADIMPLIDOS E DEPÓSITOS DO FGTS – ÔNUS PROBANDI DO ENTE PÚBLICO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – MANTIDA – RECURSO CONHECIDO, MAS IMPROVIDO.

1. Acerca do prazo prescricional de valores relativos ao FGTS, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 702.212, sob o rito de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária. Contudo, modulou os efeitos do julgado, para então fixar o termo inicial da prescrição a partir daquela data, ou seja, observa-se o prazo trintenário para as demandas já em curso na data do julgamento e nos demais casos, a prescrição quinquenal;

2. Conforme Enunciado da Súmula nº 85 do STJ, nas obrigações de trato sucessivo, “a prescrição atinge somente as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”;

3. In casu, impõe-se a reforma a sentença para reconhecer a prescrição das parcelas do FGTS anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação, nos termos da Súmula nº 85 do STJ e do art. 3º do Decreto n° 20.910/32, a fim de que seja excluído da condenação o período anterior a 05.07.2012;

4. Conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição Federal veda a contratação de pessoal pela Administração Pública, sem prévia aprovação em concurso público, implicando, na hipótese de inobservância, a nulidade do ato e consequente imposição das sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°);

5. No entanto, o reconhecimento da nulidade contratual não afasta o direito à percepção dos salários devidos e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Precedentes;

6. No caso dos autos, constata-se a existência do vínculo funcional e a prestação de serviços do apelado para com a Administração Pública, sendo-lhe então garantido o direito à percepção das verbas relativas ao FGTS. Sentença mantida, com os acréscimos reconhecidos pelo juízo singular;

7. Recurso conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER  do presente recurso, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de reconhecer a prescrição das parcelas do FGTS anteriores a 05.07.2012, nos termos da Súmula 85 do STJ e art. 3º do Decreto n° 20.910/32, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial.Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Coivaras-PI, em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Altos-PI, que julgou parcialmente procedente a Ação Declaratória c/c Cobrança nº 0800290-03.2017.8.18.0036 ajuizada por Domingos Gomes de Lima, “(…) para condenar o Município de Coivaras a pagar ao autor os salários referentes aos meses de junho a outubro de 2016 e recolher as parcelas do FGTS referentes ao período trabalhado, com início em abril de 2009 e término em 27 de outubro de 2016”, com os acréscimos legais, e “honorários advocatícios de sucumbência, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, o que faço com fulcro no art. 85, §§2º e 3º, I do Código de Processo Civil”.

O apelante suscita a preliminar de prescrição quinquenal do direito às parcelas relativas ao FGTS “de todo o período trabalhado de 2005 a 2016” e, no mérito, alega, em síntese, a inexistência do direito reclamado, em face da nulidade do vínculo contratual, tendo em vista que a admissão do apelado se deu sem prévia aprovação em concurso. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso.

O apelado, por sua vez, rechaça, em sede de contrarrazões, as teses apontadas pelo apelante, requerendo então seja conhecido e improvido o recurso, mantendo-se a sentença na sua integralidade (Id nº 8271315).

Por fim, foi dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público Superior, por se tratar de hipótese que não justifica sua intervenção.

É o relatório.

 

VOTO

 

 

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se CONHECER do recurso.

Antes de analisar as razões do recurso, cumpre apreciar a preliminar suscitada.

 

2. Da preliminar de prescrição do direito

 

No que diz respeito à alegativa de prescrição quinquenal do direito às parcelas relativas ao FGTS “de todo o período trabalhado”, vale mencionar que em relação ao prazo prescricional do FGTS, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 709.212, submetido ao rito de Repercussão Geral, declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária. Contudo, modulou os efeitos da decisão, para então fixar o termo inicial da prescrição quinquenal a partir daquela data. Confira-se:

 

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 70, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, S 5o, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1999). Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13.11.2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 1802-2015 PUBLIC 19-02-2015, sem grifo no original.)

 

Acerca da aplicabilidade dos efeitos “ex nunc” da decisão supra, oportuno destacar trecho do voto do relator:

 

“(…) Dessarte, entendo que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomenda que seja mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da presente decisão, de modo a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, as quais se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do Tribunal competente para dar a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista. Acerca da aplicabilidade da limitação dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade ao controle difuso, reporto-me ao voto que proferi no Recurso Extraordinário 197.917, Rel. Maurício Corrêa, DJ 7.5.2004.

Assim, com base nessas premissas e tendo em vista o disposto no art. 27 da Lei 9.868/1999, proponho que os efeitos da presente decisão sejam meramente prospectivos.

Como visto, para as demandas já em curso na data do julgamento (13/11/2014), aplicar-se-á a prescrição trintenária, e nos demais casos, a prescrição quinquenal, consoante jurisprudência pátria¹.

Com efeito, considerando que o presente caso versa acerca de relação de trato sucessivo, a prescrição não atinge o direito em si, mas tão somente as eventuais diferenças remuneratórias anteriores ao quinquênio antecedente à propositura da ação.

Na hipótese, a magistrada singular reconheceu a existência da prestação de serviços no período de abril de 2009 até 27 de outubro 2016, quando ocorreu o término do vínculo contratual.

Assim, considerando que a ação foi inicialmente proposta em 05.07.2017, aplica-se o prazo prescricional quinquenal, impondo-se então acolher a preliminar suscitada, para reconhecer a prescrição das parcelas do FGTS anteriores a 05.12.2012, nos termos da Súmula 85 do STJ e art. 3º do Decreto n° 20.910/32².

Assim, a sentença deve ser reformada nesse ponto, a fim de que sejam excluídas da condenação as verbas correspondentes ao período supramencionado.

É o que se depreende do entendimento firmado na jurisprudência desta Corte de Justiça, consoante se verifica dos julgados que seguem:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO ALEGADA PELO ESTADO DO PIAUÍ. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NÃO ACOLHIMENTO. OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PRESCRIÇÃO – INOCORRÊNCIA. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2013.0001.000428-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/02/2018). [grifo nosso]

 

APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSUAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE CARÊNCIA DA AÇÃO E LIMITAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO AFASTADAS. PREJUDICIAL DE MÉRITO, PRESCRIÇÃO DE FUNDO DE DIREITO. REJEITADA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO PLEITEADA. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E NÃO PROVIDAS. 1. A preliminar de carência da ação deve ser rejeitada, tendo em vista que o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça assenta que a ação revisional de adicional por tempo de serviço não tem como escopo acrescentar valores indevidos à remuneração dos Apelados, mas sim visa contestar o decréscimo originado pelo pagamento de forma irregular do referido adicional, calculado a menor pelos Apelantes, de modo que não afronta o enunciado da Súmula 339 do STF. 2. Já em relação à preliminar de limitação de litisconsórcio, a jurisprudência do Superior do Tribunal de Justiça – STJ é no sentido de que o magistrado tem a faculdade de limitar o litisconsórcio ativo facultativo ou desmembrar o feito desde que entenda configurado o risco de rápida solução do litígio ou prejuízo para o exercício da ampla defesa. No presente caso, há comunhão de direitos e obrigações relativas à lide, qual seja, o pagamento correto do Adicional de Tempo de Serviço, sendo calculado da mesma forma para todos os autores, observado, evidentemente, o tempo de serviço de cada um. Acrescente-se que no caso em si não ocorreu dificuldade quanto à promoção da defesa do ente estatal, assim como não prejudicou a celeridade no deslinde da causa. 3. Os Apelantes suscitam, ainda, a prejudicial de mérito, alegando a ocorrência da prescrição de fundo de direito, tendo em vista o disposto no Decreto n. 20.910/1932. Em se tratando de pretensão formulada contra a Fazenda Pública, estará sujeita ao prazo prescricional quinquenal, nos termos do referido Decreto. Contudo, consoante entendimento consolidado da jurisprudência pátria, o pagamento de adicional por tempo de serviço é obrigação de trato sucessivo e, assim, só prescrevem as parcelas vencidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, devendo, portanto, ser aplicado ao caso concreto o teor da Súmula nº 85 do STJ e 443 do STF. 4. No caso, o referido adicional, implantado na razão de 3%(três por cento) por triênio de serviço público efetivo, perdurou até o mês de agosto de 2003. Assim, previsto em legislação complementar, vislumbra-se que, de acordo com as provas dos autos, os Autores, comprovadamente, fazem jus à incorporação da gratificação pleiteada, não havendo motivos para modificar a decisão reapreciada. 5. O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que não existe direito adquirido do servidor público a regime jurídico, sendo-lhe assegurado, tão somente, a irredutibilidade de vencimentos, o que se aplica no caso vertente, pois houve a redução do adicional por tempo de serviço dos servidores públicos da autarquia requerida no período vindicado. Precedentes: RMS 30118/MS, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 23/11/2009; RMS 29.177/PR, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de17/08/2009; RMS 24317/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 17/11/2008. 6.Com fulcro nos princípios da legalidade e da segurança jurídica, entendo que é devido o reajuste incidente a cada parcela mensal, referente aos adicionais de tempo de serviço, à base de 3% (três por cento) por triênio, sobre o vencimento básico dos servidores requerentes, considerando, para efeitos de apuração do triênio, a data do ajuizamento da demanda, bem como sejam excluídas as parcelas alcançadas pela prescrição quinquenal. 7.Apelação Cível e Remessa Necessária conhecidas e não providas. (TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2016.0001.006877-5 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 09/08/2018). [grifo nosso]

 

Superado tal ponto, passo ao exame do mérito recursal.

 

3. Do mérito

 

Ao que se extrai dos autos, o autor/apelado alega que foi contratado, no dia 21.07.2005, para exercer a função de auxiliar de serviços gerais para o município apelante e que na data de 27.10.2016, deu-se a sua exoneração sem o adimplemento das verbas salariais em atraso, FGTS e anotação na CTPS, fato que o levou a ajuizar a presente ação de cobrança, julgada parcialmente procedente pelo juízo de 1º grau.

Em que pesem os argumentos expostos pelo apelante, não lhe assiste razão.

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE nº 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no sentido de que:

"a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS" (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016).

 

Na hipótese, o apelado comprovou o vínculo contratual e a prestação de serviços junto à Administração Municipal, conforme se verifica do conjunto probatório.

Ademais, mostra-se incontroverso que a admissão do apelado ocorreu sem prévia aprovação em concurso público, o que torna nulo o contrato em questão, diante da inobservância da norma constitucional (art. 37, II, CF), conforme prevê o § 2º do referido dispositivo, a saber:

 

Art. 37. caput-Omissis;

 

II – a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

 

§ 2° A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

 

No entanto, os Tribunais Superiores já pacificaram o entendimento de que a nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública, por conta da ausência de prévia aprovação em concurso público, não afasta o direito à percepção do saldo de salário e ao levantamento dos depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Frise-se, por conseguinte, que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual assegura o direito à percepção do FGTS a trabalhador cujo contrato seja declarado nulo, por ausência de prévia aprovação em concurso público, conforme se verifica dos seguintes julgados:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI N° 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº, 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (STF – RE 596478, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13.06.2012, DJe-040 DIVULG 28-022013 PUBLIC 01.03.2013).

 

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 – REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TITULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2°). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF – RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-217 DIVULG 04.11.2014 PUBLIC 05.11.2014).

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Omissis; Embargos de declaração rejeitados.
(STF – RE 765320 ED, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11.09.2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20.09.2017 PUBLIC 21.09.2017).

 

Oportuno destacar que a Corte Suprema, ao julgar o RE n° 765320, sob o rito de Repercussão Geral, reafirmou o posicionamento no sentido de que “a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devida apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS”, cuja ementa segue transcrita:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.
(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15.09.2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-203 DIVULG 22.09.2016 PUBLIC 23.09.2016).

 

 

Nessa esteira, o STJ também se posicionou no sentido de que “a declaração de nulidade do contrato de trabalho em razão da ocupação de cargo público sem a necessária aprovação em prévio concurso público, consoante previsto no art.37, II da CF/88, equipara-se à ocorrência de culpa recíproca, gerando, para o trabalhador, o direito ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS (...)” (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 03.08.2009).

Portanto, cabia ao apelante a desconstituição do direito vindicado, demonstrando que efetuou o pagamento das verbas reclamadas, notadamente porque é responsável pela confecção de folha de pagamento e emissão de contracheques dos servidores, o que não ocorreu.

Na verdade, o apelante limitou-se, tanto na contestação quanto nas razões recursais, a negativa da pretensão do autor da ação, vale dizer, não se desincumbiu do ônus previsto no art. 373, II, do CPC, o qual dispõe:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

 

A respeito do tema, com muita propriedade lecionam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

 

“(…) O réu deve provar aquilo que afirmar em juízo, demostrando que das alegações do autor não decorrem as consequências que pretende. Ademais, quando o réu excepciona o juízo nasce para ele, o ônus da prova dos “fatos que alegar na exceção, como se autor fosse (reus in exceptiones actor est)”. (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª ed., pág. 610).

 

Ressalte-se, por oportuno, que a percepção de verbas trabalhistas constitui direito fundamental do servidor público, conforme disposto no art. 7°, III e X, da Constituição Federal, independente do vínculo com a Administração Pública, seja efetivo ou celetista. Assim, a inadimplência ou mora no pagamento de quaisquer delas configura flagrante ilegalidade. Confira-se:

 

Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa.

 

Assim, o apelante, na condição de ente público, não poderia deixar de cumprir suas obrigações para com o autor/apelado, sob pena de caracterizar enriquecimento ilícito da Administração Pública, o que é vedado no ordenamento jurídico.

Nessa esteira, vem se posicionando esta Corte de Justiça:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO SERVIÇO PÚBLICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO). AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF em julgamento de Recurso Extraordinário submetido ao regime de Repercussão Geral, firmou entendimento de que as demandas relacionadas aos depósitos de FGTS prescrevem no prazo de cinco anos, na forma do art. 7°, XXIX, da CF/ 88. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão a fim de que tal entendimento tivesse efeitos prospectivos. No caso, a ação foi ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do vínculo mantido com a Administração Municipal, sendo aplicável a prescrição trintenária. 2. Como não há comprovação nos autos quanto à forma de contratação, sendo certo que não houve prévia submissão a concurso público, a contratação mostra-se eivada de nulidade, por ofensa ao disposto no art. 37, II e § 2°, da CF. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão geral — art. 543-I3 do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS. 4. Recurso improvido. (TJPI – Apelação Cível n° 2016.0001.011629-0 – Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres – 4ª Câmara de Público – Data de Julgamento: 20.09.2017).

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO NULO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – RECOLHIMENTO DO FGTS – CABIMENTO. 1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 2. Em relação ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 3. A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018)

Portanto, deve ser assegurado à parte o direito à percepção da verbas reclamadas, observando-se, contudo, o prazo prescricional quinquenal.

 

4. Do dispositivo

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de reconhecer a prescrição das parcelas do FGTS anteriores a 05.07.2012, nos termos da Súmula 85 do STJ e art. 3º do Decreto n° 20.910/32, mantendo-se a sentença nos demais termos.

Sem manifestação ministerial.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

1(…) 3. O Superior Tribunal de Justiça se adequou ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE nº. 709.212/DF, com Acórdão publicado em 19 de fevereiro de 2015, decidiu que o exercício da pretensão de cobrança dos valores devidos ao FGTS deve respeitar o prazo prescricional de cinco anos, conforme disposto no art. 7º, XXIX, da CF, atribuindo, entretanto, efeitos prospectivos à Decisão, para garantir que o prazo prescricional cujo curso se iniciou antes do referido julgamento permaneça trintenário, nos termos do art. 23, §5º, da Lei nº. 8.036/90.” (TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00003383420148150181, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES. ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA, j.em 12-12-2016).

2.Art. 3º Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto.

 

DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHECER  do presente recurso, para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, com o fim de reconhecer a prescrição das parcelas do FGTS anteriores a 05.07.2012, nos termos da Súmula 85 do STJ e art. 3º do Decreto n° 20.910/32, mantendo-se a sentença nos demais termos. Sem manifestação ministerial.Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição, na forma do voto do Relator.”

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, realizada no dia 30 de junho a 07 de julho de 2023.

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

Teresina, 12/07/2023