DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AUTORIA DELITIVA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA IDÔNEOS E INDEPENDENTES DO ATO VICIADO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM SUA INTEGRALIDADE. ACORDES PARECER MINISTERIAL SUPERIOR. 1. Os embargos infringentes e de nulidade se limitam à análise dos elementos não unânimes da decisão proferida em grau de recurso. 2. Conhecimento e improvimento aos embargos infringentes e de nulidade, em consonância com o parecer ministerial superior. (TJPI - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE 0006200-52.2019.8.18.0140 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - Câmaras Reunidas Criminais - Data 18/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : Câmaras Reunidas Criminais

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421) N^o 0006200-52.2019.8.18.0140

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, ANTONIO WALYS SANTOS DE CARVALHO.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: ADICKSON VERNEK RODRIGUES DOS SANTOS, RAFAEL CARVALHO LIMA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAFAEL CARVALHO LIMA

APELADO: ANTONIO WALYS SANTOS DE CARVALHO, AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ-PI

Advogado(s) do reclamado: ADICKSON VERNEK RODRIGUES DOS SANTOS, RAFAEL CARVALHO LIMA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO RAFAEL CARVALHO LIMA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AUTORIA DELITIVA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA IDÔNEOS E INDEPENDENTES DO ATO VICIADO. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM SUA INTEGRALIDADE. ACORDES PARECER MINISTERIAL SUPERIOR.

1. Os embargos infringentes e de nulidade se limitam à análise dos elementos não unânimes da decisão proferida em grau de recurso.

2. Conhecimento e improvimento aos embargos infringentes e de nulidade, em consonância com o parecer ministerial superior.

ACÓRDÃO 

 Acordam os componentes das Câmaras Reunidas Criminais, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, POR MAIORIA de votos, votar por negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, em consonância com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Embargos Infringentes opostos por ANTONIO WALYS SANTOS DE CARVALHO em face acórdão proferido pela 2ª Câmara Especializada Criminal, que decidiu, por maioria, em consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto por Antônio Walys Santos de Carvalho e pelo conhecimento e provimento do recurso interposto pelo Ministério Público, para reformar a sentença apelada, retificando a tipificação do crime pelo qual o acusado Antônio Walys Santos de Carvalho foi condenado na sentença apelada para o crime prescrito no art. 157, § 3º, inciso II c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, (latrocínio tentado), fixando a pena definitiva do condenado em 14 (quatorze) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantendo-se todos os demais termos da sentença apelada. Voto vencido Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes que manifestou-se para DAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, para nulificar os autos de reconhecimento de pessoa produzidos na fase investigativa e absolver o réu, ante a ausência de prova independente de autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do CP.

O embargante, tendo em vista a decisão de segunda instância que lhe foi desfavorável não ter sido unânime, opôs os presentes Embargos Infringentes, levando em consideração o que dispõe o voto vencido, e em suas razões recursais, postula o embargante que seja dado provimento ao presente recurso, reformando-se o respectivo acórdão recorrido, para nulificar os autos de reconhecimento de pessoas produzido na fase investigativa e absolver o réu, ante a ausência de prova independente de autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII do Código de Processo Penal e com a consequente exaração de avará de soltura e subsidiariamente, II) requer o não provimento do recurso ministerial, para que seja mantida a sentença do juiz a quo que fixou a condenação no patamar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses e 29 (vinte e nove) dias-multa, fixando o regime fechado para cumprimento inicial da pena (ID nº 9241706 – págs. 02/06).

Instado a se manifestar a Procuradoria-Geral de Justiça, em sede de CONTRARRAZÕES recursais, manifestou-se, pelo CONHECIMENTO dos EMBARGOS INFRINGENTES, eis que preenchidos os requisitos formalizadores, sendo, contudo, pelo seu DESPROVIMENTO, mantendo-se incólume o acórdão vergastado em todos os seus termos.

 É o relatório.

VOTO

No presente caso, estão presentes os requisitos para o conhecimento do recurso diante da existência de decisão não unânime desfavorável ao réu proferida em segunda instância no julgamento de Apelação. Ademais, existentes a tempestividade e a legitimidade recursal, diante da sucumbência total suportada pelo recorrente.

Cabe pontuar que os embargos infringentes e de nulidade se limitam à análise dos elementos não unânimes da decisão proferida em grau de recurso. Daí que, compulsando o presente feito, verifico que a divergência se deu no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, para nulificar os autos de reconhecimento de pessoa produzidos na fase investigativa e absolver o réu, ante a ausência de prova independente de autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código Penal.

Assim, é necessário que se analise o voto-vista do Exmo. Des. Erivan Lopes:

Com as vênias de estilo ao eminente Desembargador Relator, reputa-se ser devida a nulificação do auto de reconhecimento de pessoa produzido na fase investigativa e a consequente absolvição do réu, ante a ausência de prova independente de autoria delitiva. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E AUTORIA DELITIVA Inicialmente, cumpre apontar que a jurisprudência Superior Tribunal de Justiça possuía o entendimento no sentido de que eventual inobservância das formalidades previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal para o reconhecimento não era causa de nulidade, uma vez que não se trata de exigências, mas de meras recomendações a serem observadas na implementação da medida. Contudo, no julgamento do HC n. 598.886/SC[1], em outubro de 2020, a Sexta Turma do STJ propôs nova interpretação do art. 226 do CPP, estabelecendo diretrizes a serem seguidas no reconhecimento de pessoas. Confira-se: 1. O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime. 2. À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo. 3. Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento. 4. O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s), ao reconhecer, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. A partir desse julgado, o referido entendimento passou a ser adotado pela Corte da Cidadania, consoante se vê das ementas a seguir colacionadas: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SUPORTE PROBATÓRIO INSUFICIENTE. CERTEZA NÃO DEMONSTRADA. NULIDADE RECONHECIDA. 1. No julgamento do HC 598.886/SC, da relatoria do Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, decidiu a Sexta Turma, revendo anterior interpretação que se "determine, doravante, a invalidade de qualquer reconhecimento formal - pessoal ou fotográfico - que não siga estritamente o que determina o art. 226 do CPP, sob pena de continuar-se a gerar uma instabilidade e insegurança de sentenças judiciais que, sob o pretexto de que outras provas produzidas em apoio a tal ato - todas, porém, derivadas de um reconhecimento desconforme ao modelo normativo - autorizariam a condenação, potencializando, assim, o concreto risco de graves erros judiciários". 2. Hipótese em que o reconhecimento pessoal dos recorrentes não obedeceu aos ditames do precedente mencionado (HC 598.886/SC) e, mais grave ainda, à própria norma processual em causa (art. 226 - CPP), porquanto consideradas desnecessárias pelo Tribunal de origem, tendo a pronúncia sido baseada no reconhecimento pessoal em causa, não tendo havido, ademais, flagrante (próprio) do crime praticado, nem outras provas independentes a corroborar a acusação. 3. Como observado no HC n. 598.886/SC, "[à] vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo". 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.910.127/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.) PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA AINDA QUE CONFIRMADA EM JUÍZO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo" (HC n. 712.781/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/3/2022, DJe 22/3/2022). 2. A Sexta Turma desta Corte, evoluindo no entendimento já exarado por ocasião do julgamento do HC n. 598.886/SC, fixou posicionamento, no HC n. 712.781/RJ, no sentido da impossibilidade de refazimento do procedimento viciado, pela tendência, por vezes até mesmo inconsciente, de confirmação do ato pela vítima, tornando comprometida a prova. 3. No caso, constata-se que o reconhecimento pessoal do autor do crime foi realizado por álbum de suspeitos, com inobservância ao art. 226 do CPP, tendo sido o único elemento de informação a embasar o oferecimento da denúncia quanto à caracterização da autoria delitiva. 4. É certo que o Ministério Público teve deferido o pedido de novas diligências para realização de reconhecimento em conformidade com o art. 226 do CPP. Contudo, o reconhecimento realizado anteriormente de forma viciada não pode ser refeito, pois não é possível corrigir o vício original do reconhecimento feito em desacordo com o já mencionado art. 226 do CPP motivo pelo qual foi trancada a ação penal por ausência de justa causa quanto aos indícios de autoria delitiva. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no HC n. 724.760/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.) Do exposto, verifica-se que, segundo o mais recente entendimento jurisprudencial do STJ, as formalidades do art. 226 do Código de Processo Penal não configuram mera recomendação legal, mas sim garantias mínimas para a validade do procedimento de reconhecimento como prova de autoria. Pois bem. No caso dos autos, observa-se que o ato de reconhecimento pessoal por meio de fotografia realizado durante a fase inquisitorial não cumpriu as formalidades mínimas previstas no art. 226 do Código de Processo Penal, que assim estabelece: "Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma: I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la; III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela; IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais." Consta no caderno policial apenas os “autos de reconhecimento de pessoa” (ID Num. 5087299 - Pág. 21/22) realizados no dia 25/03/2019, ou seja, quase 03 meses após o fato, nos quais se encontram consignado que a autoridade policial apresentou registro fotográfico da pessoa conhecida pelo nome de ANTONIO WALLYS SANTOS CARVALHO, para saber se havia sido essa a pessoa que na data de 24/12/2018, por volta das 15h00, teria sido o autor do roubo no estabelecimento comercial do senhor DUCIMAR, em Nazária-PI, tendo como vítimas os reconhecedores ANTÔNIO JOSÉ DE ABREU e VICENTE DE PAULO PIMENTEL. Na oportunidade, ambos reconheceram “categoricamente” e “sem sombra de dúvida”, ANTONIO WALLYS SANTOS CARVALHO como sendo o autor do roubo. Confira-se, por oportuno, trecho do depoimento, em juízo, da vítima Vicente de Paulo Pimentel:

“Antônio Walys Santos de Carvalho conduzia o carro que dava apoio aos dois meliantes; o veículo foi estacionado bem próximo do comércio, numa visão que dava para visualizar bem o condutor do veículo; que fez o reconhecimento por fotografias; a gente empreendeu uma investigação junto ao pessoal de Nazária, na qual eu era lotado e nós conseguimos identificá-lo; inclusive um dos policiais da nossa equipe, no momento em que eu forneci as características, exibiu essa fotografia do Antônio Walys e foi ai que eu reconheci como sendo um dos integrantes da ação criminosa” (...) De toda sorte, nenhuma das versões apresentadas observou o procedimento descrito no art. 226 do CPP, o que torna inválido os reconhecimentos fotográficos realizados pelas duas vítimas, perante a autoridade policial, não podendo servir de lastro à condenação do réu. Nessa ordem de ideias, pouco importa que um dos ofendidos, Vicente de Paulo Pimentel, tenha confirmado em juízo a realização do reconhecimento na fase inquisitorial, porquanto o reconhecimento fotográfico não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. É de se observar que no julgamento do AgRg no REsp n. 1.961.534/TO, citado no Voto do Eminente Desembargador Relator, a Sexta Turma entendeu que a autoria delitiva estava caracterizada porque “o reconhecimento das vítimas não constituiu o único elemento de prova, sendo, na realidade, apenas um dentre vários elementos, os quais são independentes do reconhecimento tido por viciado, tais como: as imagens produzidas pelo circuito de segurança do estabelecimento empresarial, os objetos presentes no momento do flagrante (moto, arma e vestimentas), coincidentes com aqueles filmados pelas câmeras, bem como o próprio interrogatório do réu, que admitiu a intenção de dedicar aquele dia à prática de assaltos, não se constatando, assim, a alegada nulidade.” No caso dos autos, no entanto, a situação é diversa. Isso, porque estando configurada a nulidade dos reconhecimentos fotográficos realizados pelas vítimas, não remanescem provas independentes que ponham o acusado na cena do crime. Além disso, a testemunha de acusação, Ducimar Costa de Sousa, proprietário do estabelecimento comercial, não foi capaz de realizar o reconhecimento do réu em juízo, limitando-se a afirmar que todos os envolvidos estavam de cara limpa e que não viu o indivíduo que estava no carro, pois estava de costas para a rua, o que torna parco o acervo probatório, impossibilitando um juízo seguro e certo sobre a autoria do acusado em relação ao fato denunciado. Do exposto, verifica-se que o acervo probatório amealhado durante a instrução criminal, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, não foi capaz de demonstrar efetivamente ter sido o acusado um dos três autores do delito de roubo ora examinado. Nessas circunstâncias, há de se destacar que vigora em nosso ordenamento jurídico pátrio o princípio do in dubio pro reo, segundo o qual, não havendo absoluta certeza de ter o réu cometido um crime, deve este ser absolvido, com fundamento, inclusive, no princípio constitucional da presunção de inocência. Como se sabe, é da acusação o ônus da prova em matéria processual penal, porque pautado na observância obrigatória do princípio constitucional da presunção da inocência. Assim, não é dever do réu provar a sua inocência, mas sim da acusação que lhe imputa conduta delituosa, consoante o disposto no art. 156 do CPP, cabendo ao órgão ministerial demonstrar por meio de prova inequívoca a responsabilidade criminal do acusado pelo crime de roubo, o que não verificou no caso dos autos. Por certo, a condenação deve ressair extreme de dúvidas, sob pena de malferir o estado de inocência do acusado, móvel incompatível com os ditames da CF/88, de modo que se revela de todo desarrazoado arrimar sentença condenatória em tão parco material probatório, devendo prevalecer, na hipótese, a presunção de inocência. Desta forma, inexistindo provas suficientes acerca da autoria delitiva, a absolvição é medida que se impõe, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP[2], e em obediência aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. DISPOSITIVO Em virtude do exposto, peço vênia para divergir do eminente Relator, para DAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, para nulificar os autos de reconhecimento de pessoa produzidos na fase investigativa e absolver o réu, ante a ausência de prova independente de autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP. Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo o réu não estiver preso. É como voto.

Nesse diapasão, o recorrente alega que o voto divergente do Exmo. Des. Erivan Lopes aponta a existência de nulidade ante a ausência de provas independente de autoria delitiva, o que torna inválido os reconhecimentos fotográficos realizados pelas duas vítimas, perante a autoridade policial, não podendo servir de lastro à condenação do réu, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código Penal.

No caso dos autos, o que se verifica é que, tanto na sentença quanto no voto vencedor, conforme adiante colaciono, todas as questões postas a julgamento, forma fundamentadas nos limites necessários ao deslinde da questão, não sendo o caso, portanto, de se exarar nova decisão por não se vislumbrar motivos para nulidade ou modificação da referida.

Assim dispôs a sentença:

D E C I D O Da análise dos autos, conclui-se inelutavelmente que, de fato, no dia horário e local mencionados, o acusado praticou Roubo majorado, conforme narrado na denúncia. A autoria e materialidade estão fartamente demonstradas pelos depoimentos da vítima Vicente de Paulo Rodrigues Pimentel e da testemunha Ducimar Costa de Sousa, em juízo. Nestes ficou evidenciado que dois comparsas não identificados do réu, entraram no estabelecimento comercial pertencente à testemunha Ducimar Costa e, munidos de simulacro de arma de fogo, anunciaram o roubo. No entanto, como a vítima Vicente Paulo reagiu, iniciando uma luta corporal com um dos assaltantes, sua arma de fogo – marca Taurus, ponto 40 – caiu ao chão, oportunidade em que um dos agentes a subtraiu. De posse da arma de fogo, este assaltante tentou atirar em direção à vítima, todavia o disparo falhou. Ao se evadirem do local, o réu os aguardava no lado de fora com seu veículo estacionado para lhes dar fuga. Oportunidade em que a vítima Vicente Paulo o avistou. A grave ameaça foi perpetrada pela utilização de simulacro de arma de fogo. Aliás, embora os assaltantes tenham sacado o simulacro e anunciado o roubo, apenas a arma de fogo pertencente à vítima Vicente Paulo foi subtraída. A majorante do concurso de agentes também está demonstrada pelo depoimento da vítima, a qual afirmou tratar-se de duas pessoas que entraram no estabelecimento e anunciaram o roubo, além do réu que estava no lado de fora, no interior de seu veículo os aguardando para dar-lhes fuga. Ressalte-se que nenhum objeto pertencente a Ducimar Costa ou de seu estabelecimento comercial foi subtraído, motivo pelo qual não será considerado vítima no presente caso, devendo a conduta praticada contra sua pessoa ser avaliada apenas na primeira fase da dosimetria da pena. Não procede a imputação de tentativa de Latrocínio, feita pelo parquet no aditamento à denúncia (fls. 214-215). Ficou demonstrado que os assaltantes entraram no estabelecimento comercial munidos de simulacro de arma de fogo e apenas no decorrer da conduta delituosa, após a luta corporal travada com a vítima Vicente Paulo, sobreveio a intenção de matar. Isso significa que o réu, que não entrou no estabelecimento e por consequência não sabia o que acontecia no local, não teve a intenção de participar da tentativa de latrocínio pois, pela lógica, não teria como prever o que ocorreria posteriormente. Não teria como o réu saber que, naquela ocasião, a vítima reagiria, deixaria sua arma de fogo cair ao chão, e que um de seus comparsas conseguiria subtraí-la e tentaria atirar contra a vítima. A situação era totalmente imprevisível. Portanto, não há falar que o réu assumiu a possibilidade de resultado mais gravoso durante a ação criminosa, pois, repise-se, a ideia inicial era roubar utilizando simulacro de arma de fogo. É dizer, a intenção do réu era participar de roubo majorado pelo concurso de agentes e não de latrocínio. Imputá-lo a prática de tentativa de Latrocínio seria estabelecer uma responsabilidade penal objetiva, rechaçada pelo direito penal pátrio. Trata-se, portanto, daquilo que a doutrina pátria classifica como COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA, cujo fundamento legal é o art. 29, §2º, do CP. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - (…) § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave. Com efeito, a conduta de subtrair bem móvel mediante grave ameaça, em coautoria com dois agentes, se subsume ao tipo do art. 157, §2º, II, do CP. De resto, não há causas excludentes de criminalidade ou que isente de pena o réu. Ex positis, julgo PROCEDENTE EM PARTE a acusação e, em consequência, CONDENO o réu ANTONIO WALYS SANTOS DE CARVALHO, retro qualificado, nos termos do art. 157, §2º, II, do CP - roubo majorado pelo concurso de agentes. Em atenção aos ditames dos artigos 59 e 68 do Código Penal, passo à quantificação da pena base. Culpabilidade – exacerbada, pois além da vítima a testemunha Ducimar Costa também foi subjugada durante o roubo o que aumenta o desvalor da conduta; Conduta social – negativa, haja vista as inúmeras ações penais pelas quais responde nesta comarca; Antecedentes – o réu primário; Personalidade – não há elementos nos autos que permitam uma avaliação pormenorizada desta circunstância; Circunstâncias do crime – o roubo foi cometido em horário vespertino, no interior de um estabelecimento comercial; Os motivos do crime - estão relacionados à obtenção do lucro fácil ante a subtração do alheio, mediante roubo, ação criminosa das mais inquietantes e perturbadoras da ordem pública; Consequências do crime – foram graves, pois a vítima não conseguiu recuperar a arma de fogo subtraída; Comportamento da vítima – não há registros de que esta, de alguma forma, tenha facilitado ou concorrido para a prática delituosa. Nestes termos, fixa-se a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão e 22 (vinte e dois) dias-multa. Tendo por presentes os critérios já sopesados e considerando a situação econômica de hipossuficiente do réu, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. Não há circunstâncias agravantes nem atenuantes a serem sopesadas. Não há causa de diminuição, verifica-se, entretanto, a causa de aumento do concurso de agentes. Por esta razão, majora-se a pena em seu patamar mínimo de 1/3 (um terço), totalizando-a, em definitivo em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 29 (vinte e nove) dias-multa, cada um sob o valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à data dos fatos. Tendo em vista o disposto no § 2º do art. 387 do CPP e, levando-se em consideração que o acusado está preso desde o dia 03.11.2020 (fl.105), portanto há 8 (oito) meses e 4 (quatro) dias, o regime inicial de cumprimento da pena seria o semiaberto. No entanto, tendo em vista as circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a culpabilidade (exacerbada) e a conduta social (negativa) fixa-se o regime inicial fechado de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §3º, do CP. Estabeleço a Penitenciária Irmão Guido ou a Penitenciária Ribamar Leite para o início de cumprimento da pena. Deixo de aplicar a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos termos do art. 44, ante a inexistência dos requisitos previstos no inciso I, do referido dispositivo. Também deixo de aplicar o disposto no art. 77 do CP, por não estarem presentes seus respectivos pressupostos. Considerando o regime inicial de pena aplicado e a necessidade da garantia da ordem pública (art. 282 c/c art. 312 e 313, todos do CPP), eis que sua liberdade representa riscos a essa garantia, haja vista as inúmeras ações criminais pelas quais responde nesta comarca, conforme se verifica no sistema Themis, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade, nos termos do §1º do art. 387, do CPP, devendo ser mantido preso. Deixo de aplicar o disposto no inciso IV, do art. 387 do CPP, eis que não houve produção de provas para a quantificação de indenização, ainda que em seu valor mínimo. Condeno-lhe, ainda, ao pagamento das custas processuais, as quais serão executadas nos termos do §3º, do art. 98, da Lei nº 13.105/2015 (Código de Processo Civil), tendo em vista sua hipossuficiência econômica. Suspendo os direitos políticos do condenado, a teor do disposto art. 15, III, da Constituição Federal (...)

Por sua vez, dispôs o voto vencedor:

O pedido de absolvição do réu será analisado conjuntamente com o recurso do Ministério Público para evitar repetição II – Do mérito Do pedido de absolvição feito pelo réu e de condenação do réu pelo crime de latrocínio tentado feito pelo Ministério Público A defesa do apelante Antônio Walys (ID nº 5087426) aduz a negativa da autoria do crime imputado em sentença (ID nº 5087421), visto que no dia e horário do suposto assalto, o denunciado estava com sua namorada no supermercado Atacadão. Além disso, o apelante aponta também a fragilidade do reconhecimento indireto a partir de fotografias, desse modo, requer a absolvição do réu, pautada no art. 386, inciso VI, do Código de Processo Penal. Todavia, o Ministério Público em sede de Recurso de Apelação (ID nº 5087429) requer a reforma da sentença condenando o réu pela prática do crime de Latrocínio Tentado, tipificado no art. 157, § 3º, inciso II c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal. Visto que, a dinâmica dos fatos demonstram a possibilidade de Antônio Walys de abster-se da conduta do crime, a partir da evasão do local do crime ou não prestando apoio aos demais envolvidos na conduta delituosa, embora não tenha agido diretamente na tentativa de resultado morte. Assiste razão ao Recurso de Apelação do Ministério Público (ID nº 5087429). A autoria e a materialidade do crime encontram-se devidamente fundamentadas no conjunto probatório apresentado nos autos, a partir de provas documentais e de prova oral. O conjunto probatório documental constante nos autos é constituído pelo auto de apresentação e apreensão (ID nº 5087299, pág. 20), que comprovou a presença de simulacro de arma fogo e estojo deflagrado marca CBC de munição espingarda calibre 7.62 na cena do crime; termo de reconhecimento de pessoa (ID nº 5087299, pág. 21/22), em que as vítimas Antônio José Sousa de Abreu e Vicente de Paulo Pimentel reconheceram Antônio Walys como um dos autores do delito, a partir de reconhecimento fotográfico; boletim de ocorrência (ID nº 5087299, pág. 07/08), que relata o roubo de arma de fogo, pistola calibre 40, marca Taurus de propriedade do policial civil Vicente de Paulo; e do relatório do inquérito policial (ID nº 5087299, pág. 110/112). Ademais, a prova oral é composta pelos depoimentos produzidos em juízo da vítima Vicente de Paulo Rodrigues Pimentel e da testemunha de acusação Ducimar Costa de Sousa, presente no local dos fatos, que corroboram com as demais provas apresentadas nos autos. A seguir, os relatos: Depoimento da vítima Vicente de Paulo Rodrigues Pimentel: “Quando eles adentraram ao comércio, eu pude perceber que eles usavam simulacro apenas. Quando eu travei luta corporal com um deles, a minha pistola caiu no chão, a mesma pistola que foi subtraída”. (Minuto 03:03). “No momento em que eu travava luta corporal eu caí no chão, e quando ele já estava de posse da minha arma, ele tentou acionar o gatilho, chegou a acionar o gatilho várias vezes(...). Porém, não obteve êxito, porque não levou a munição a câmara”. (Minuto 04:32). “Antônio Walys Santos de Carvalho conduzia o carro que dava apoio aos dois meliantes, o veículo foi estacionado bem próximo do comércio, numa visão que dava para visualizar bem o condutor do veículo”. (Minuto 06:40). Depoimento da testemunha de acusação, Ducimar Costa de Sousa: “Logo em seguida eles conseguiram obter a arma e saíram para fora, foi quando o cara quis ‘efetuar’, isso eu vi! Ele tentou atirar duas vezes, mas a bala não saía”. (Minuto 03:14). “Eles entraram no carro e eu saí mais o Vicente, o carro era um pálio vermelho, ano 85, salvo engano”. (Minuto 04:02). As vítimas reconheceram, de forma inequívoca, o denunciado como sendo um dos autores do crime em questão, consoante os Autos de Reconhecimento de Pessoa (ID nº 5087299, pág. 21/22) acostado ao caderno investigativo, realizado a partir de reconhecimento fotográfico. No caso em tela, o reconhecimento fotográfico é consolidado pelas demais provas documentais, produzidas sob o crivo do contraditório, e coerente com os depoimentos prestados pelas vítimas, acostadas nos autos, apresentando-se, desse modo, como válido, nos termos do art. 226 do Código de Processo Penal. Nestes termos em concordância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. OFENSA AO ART. 226 DO CPP. INEXISTÊNCIA. AUTORIA DELITIVA. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS DE PROVA IDÔNEOS E INDEPENDENTES DO ATO VICIADO. FILMAGENS E DEPOIMENTO DE UM DOS ACUSADO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 155 DO CPP. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. 1. "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é possível a utilização das provas colhidas durante a fase inquisitiva - reconhecimento fotográfico - para embasar a condenação, desde que corroboradas por outras provas colhidas em Juízo - depoimentos e apreensão de parte do produto do roubo na residência do réu, nos termos do art. 155 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC 633.659/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 5/3/2021). 2. Nesse contexto, o reconhecimento das vítimas não constituiu o único elemento de prova, sendo, na realidade, apenas um dentre vários elementos, os quais são independentes do reconhecimento tido por viciado, tais como: as imagens produzidas pelo circuito de segurança do estabelecimento empresarial, os objetos presentes no momento do flagrante (moto, arma e vestimentas), coincidentes com aqueles filmados pelas câmeras, bem como o próprio interrogatório do réu, que admitiu a intenção de dedicar aquele dia à prática de assaltos, não se constatando, assim, a alegada nulidade. 3. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, a teor do disposto na Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp n. 1.961.534/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 24/6/2022.). (Sem grifo no original). Portanto, é evidente a autoria de Antônio Walys na realização da conduta delituosa. Todavia, quanto a materialidade do delito, assim como apresentado pelo parquet em Recurso de Apelação (ID nº 5087429) e em consonância com o parecer ministerial (ID nº 7031137) verifica-se que o crime a ser imputado ao réu é o de latrocínio na modalidade tentada, em concurso de agentes, tipificado no artigo 157, § 3º, inciso II c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, tendo em vista que, ainda que o acusado Antônio Walys Santos De Carvalho não tenha praticado a violência elementar do crime de latrocínio tentado, de acordo com a Teoria Monista adotada pelo Código Penal, ainda que o fato criminoso tenha sido praticado por vários agentes, conserva-se único e indivisível, sem qualquer distinção entre os sujeitos. Consonante a jurisprudência da Quinta Turma do STJ: PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO TENTADO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL GRAVE. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ART. 29, § 1º, DO CP. COAUTORIA RECONHECIDA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE PROVAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Se as instâncias ordinárias reconheceram ser o réu coautor do crime de latrocínio tentado, pois ele teria concorrido, de forma determinante, para o resultado criminoso, não podendo a sua conduta ser tida por acessória, maiores incursões acerca da matéria a fim de desconstituir tal conclusão e reconhecer a incidência do redutor previsto no § 1º do art. 29 do Código Penal demandariam revolvimento detido do acervo fático probatório dos autos, o que não se mostra viável em sede de habeas corpus. 2. Em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Estatuto Repressor, malgrado o paciente não tenha praticado a violência elementar do crime de latrocínio tentado, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame. De fato, "é pacífico o entendimento no sentido de que todos que participam do latrocínio em concurso de agentes são responsáveis pelo resultado mais gravoso, seguindo regra prevista no art. 29, caput, do Código Penal" (AgRg no AgRg no AREsp 1.710.516/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 619.548/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.). (Sem grifo no original). O latrocínio tentado configura-se, pois, na situação em epígrafe, os autores do crime subtraíram coisa móvel alheia, a arma de fogo do policial Vicente de Paulo, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, em posse da arma roubada e violência a pessoa, posto que travaram luta corporal com a vítima, e conforme depoimentos, um dos autores acionou repetidas vezes o gatilho da arma em tentativa de matar o policial. Todavia, configura a modalidade tentada pois não conseguiu alcançar o resultado da morte, porque não levou a munição a câmara, ou seja, não obteve êxito por circunstância alheia a sua vontade, portanto, Antônio Walys como condutor do carro de apoio dos demais autores do crime, pela teoria monista, também responde pela conduta. Logo, resta comprovada a autoria de Antônio Walys quanto ao delito de latrocínio tentado, em concurso de pessoa, tipificado no artigo 157, § 3º, inciso II c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, devendo a sentença ser reformada (...)

Como mencionado no voto vencedor do eminente des. relator da apelação criminal, o reconhecimento fotográfico é consolidado pelas demais provas documentais, produzidas sob o crivo do contraditório, e coerente com os depoimentos prestados pelas vítimas, acostadas nos autos, apresentando-se, desse modo, como válido, nos termos do art. 226 do Código de Processo Penal.

No presente caso, os depoimentos da vítima Vicente de Paulo Rodrigues Pimentel e da testemunha de acusação Ducimar Costa de Sousa, presente no local dos fatos, reconheceram, de forma inequívoca, o réu/embargante como sendo um dos autores do crime em questão, consoante os Autos de Reconhecimento de Pessoa (ID nº 5087299, pág. 21/22) acostado ao caderno investigativo, realizado a partir de reconhecimento fotográfico, que corroboram com as demais provas apresentadas nos autos

No aspecto, o reconhecimento se deu em um primeiro momento, na fase extrajudicial, por meio de fotografia. Posteriormente, novamente, em juízo, a vítima reafirmou com convicção que o réu/embargante foi um dos autores da infração penal, notadamente porque, os agentes não utilizaram de qualquer artifício que pudesse esconder o rosto no dia dos fatos, bem como porque ficou lado a lado com o acusado durante a ação criminosa, circunstância que respalda ainda mais o reconhecimento realizado.

É de bom alvitre citar que, "não há ilegalidade no fato de a condenação estar calcada na declaração da vítima, pois o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, nos crimes às ocultas (sem testemunhas), a palavra da vítima tem especial relevância na formação da convicção do Juiz sentenciante, mormente quando corroborada por outros elementos de prova" (STJ. AgRg no AREsp 1144160/DF, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 28-11-2017).

Acrescenta-se ainda, que "vigora no sistema processual penal brasileiro, o princípio do livre convencimento motivado, em que o magistrado pode formar sua convicção ponderando as provas que desejar" ( HC 68.840/BA, rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 28/04/2015)."(e-STJ, fls. 324-328)

Vale, ainda, ressaltar que conforme registrado no voto vencedor, a jurisprudência da Superior Corte de Justiça é no sentido de que "as disposições contidas no art. 226 do Código de Processo Penal configuram uma recomendação legal, e não uma exigência absoluta, não se cuidando, portanto, de nulidade quando praticado o ato processual (reconhecimento pessoal) de forma diversa da prevista em lei”. (STJ, AgRg no AREsp n. 1.054.280/PE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/6/2017).

Cito, ainda, os seguintes precedentes nesse mesmo sentido:

"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA DO ART. 514 DO CPP. NULIDADE RELATIVA. NECESSIDADE DE ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO E DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 226 DO CPP. RECONHECIMENTO PESSOAL. MERA RECOMENDAÇÃO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. QUESTÃO JÁ DECIDA. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA ANÁLISE. AGRAVO DESPROVIDO.

1."A inobservância do procedimento previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal gera, tão-somente, nulidade relativa, que, além de dever ser arguida no momento oportuno, exige a demonstração do efetivo prejuízo daí decorrente"(RHC n. 83.135/SE, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/8/2017, DJe 24/8/2017).

2. Considerando que o disposto no art. 226 do CPP configura, aos olhos deste Tribunal Superior, mera recomendação legal, a inobservância das formalidades legais para o reconhecimento pessoal do acusado não enseja nulidade quando o ato for formalizado de forma diversa da normativamente prevista.

3. A questão refere-se ao regime inicial de cumprimento da reprimenda, que já foi objeto de análise por esta Sexta Turma em habeas corpus, inexistindo motivo hábil para nova deliberação.

4. Agravo regimental desprovido."

(STJ, AgRg no AREsp 1340162/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 12/09/2019; sem grifos no original.)

"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE. RECONHECIMENTO PESSOAL. MERA IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DE FALTA DE ENFRENTAMENTO DE TESES DEFENSIVAS. PRESCINDIBILIDADE. DECISÃO SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.

2. É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é legítimo o reconhecimento pessoal ainda quando realizado de modo diverso do previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, servindo o paradigma legal como mera recomendação.

3. É firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que o Magistrado é livre para formar sua convicção com fundamentos próprios a partir das evidências apresentadas no curso da instrução processual, não estando obrigado a ficar adstrito aos argumentos trazidos pela defesa ou pela acusação, nem tendo que responder, de forma pormenorizada, a cada uma das alegações das partes, bastando que exponha as razões do seu convencimento, ainda que de maneira sucinta.

4. Neste caso, o Tribunal apresentou motivação suficiente para rejeitar os argumentos que davam base à tese absolutória, solucionando a quaestio iuris de modo claro e coerente, não se vislumbrando deficiência de fundamentação apta a ensejar a nulidade do feito.

5. Habeas corpus não conhecido."

(STJ, HC 474.655/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURM A, julgado em 21/05/2019, DJe 03/06/2019; sem grifos no original.)

Sendo assim, com o que se observa dos autos, além do reconhecimento por meio de fotografia, na fase inquisitorial, posteriormente confirmada em juízo, a autoria delitiva foi corroborada a partir de outros elementos de prova, todos coerentes entre si.

Dentro desse contexto, não se vislumbra afronta às determinações contidas no art. 226 do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, em consonância com o parecer ministerial superior.

 É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes das Câmaras Reunidas Criminais, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, POR MAIORIA de votos, votar por negar provimento aos embargos infringentes e de nulidade, em consonância com o parecer ministerial superior, nos termos do voto do Relator.

Vencido o Exmo. Sr. Des.  Erivan José da Silva Lopes, que divergiu do voto do Relator, e votou: “peço vênia para divergir do eminente Relator, para DAR PROVIMENTO ao recurso defensivo, para nulificar os autos de reconhecimento de pessoa produzidos na fase investigativa e absolver o réu, ante a ausência de prova independente de autoria delitiva, nos termos do art. 386, inciso VII, do CPP. Expeça-se o competente alvará de soltura, se por outro motivo o réu não estiver preso.

Designado para lavratura do acordão o Exmo. Sr. Des. Edvaldo Pereira de Moura, Relator vencedor.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves do Nascimento Pinheiro, que se encontra em gozo de férias regulamentares.

Impedido/ Suspeito: Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Moura Júnior, Procurador de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 14 de julho de 2023.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

PRESIDENTE