EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA. RÉU REINCIDENTE. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conduta social. Acerca desta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. In casu, o magistrado sentenciante valorou negativamente a conduta social porque o apelante estava cumprindo pena privativa de liberdade, em livramento condicional, ou seja, cometeu novo crime após a concessão do benefício, abusando, assim, da confiança que lhe foi depositada pelo Judiciário. Vetor mantido. 2. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado praticou o crime em concurso de pessoas, o que eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. Além disso, o concurso de agentes não foi utilizado para aumentar a terceira fase da dosimetria, tendo sido realocado, corretamente, para valorar negativamente as circunstâncias do crime. Manutenção da valoração negativa. 3. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 4. A análise da sentença evidencia que o magistrado exasperou a pena em 1/8 do intervalo da pena mínima e máxima, tendo aumentado 09 (nove) meses por cada circunstância negativa, quais sejam, conduta social e circunstâncias do crime, sendo este critério aceito jurisprudencialmente. 5. Compensação entre confissão e reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. Portanto, há que ser modificada esta parte da dosimetria da pena. 6. Regime inicial da pena. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso. No caso dos autos, além de o apelante ser reincidente, o quantum da pena, qual seja, 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, permite a fixação do regime fechado. 7. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena. 8. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi reduzida guardando proporção com a pena privativa de liberdade. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0802688-02.2022.8.18.0050 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/07/2023 )

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0802688-02.2022.8.18.0050

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 1ª VARA DA COMARCA DE ESPERANTINA- PI

Apelante: MESSIAS RODRIGUES AQUINO

Defensora Pública: Maria Teresa de Albuquerque Soares Antunes Correia

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.  FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. COMPENSAÇÃO ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA. RÉU REINCIDENTE. INCABÍVEL A EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Conduta social. Acerca desta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado. In casu, o magistrado sentenciante valorou negativamente a conduta social porque o apelante estava cumprindo pena privativa de liberdade, em livramento condicional, ou seja, cometeu novo crime após a concessão do benefício, abusando, assim, da confiança que lhe foi depositada pelo Judiciário. Vetor mantido.

2. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo suficiente para a sua valoração negativa a constatação de que o acusado praticou o crime em concurso de pessoas, o que eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. Além disso, o concurso de agentes não foi utilizado para aumentar a terceira fase da dosimetria, tendo sido realocado, corretamente, para valorar negativamente as circunstâncias do crime. Manutenção da valoração negativa.

3. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, ou 1/8, calculado do intervalo da pena, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 

4. A análise da sentença evidencia que o magistrado exasperou a pena em 1/8 do intervalo da pena mínima e máxima, tendo aumentado 09 (nove) meses por cada circunstância negativa, quais sejam, conduta social e circunstâncias do crime, sendo este critério aceito jurisprudencialmente.

5. Compensação entre confissão e reincidência. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento no sentido de que é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, porquanto igualmente preponderantes, nos termos do art. 67, do CP. Portanto, há que ser modificada esta parte da dosimetria da pena. 

6. Regime inicial da pena. O regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso. No caso dos autos, além de o apelante ser reincidente,  o quantum da pena, qual seja, 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, permite a fixação do regime fechado. 

7. Tese de exclusão da pena de multa. A pena de multa é prevista expressamente no preceito secundário do tipo, cuja isenção implica em ofensa ao princípio da legalidade, razão pela qual não faz parte da discricionariedade do Magistrado a imposição desta modalidade de pena.

8. Redução da pena de multa. A fixação do número de dias-multa deve ser estabelecida com  proporcionalidade à pena privativa de liberdade imposta. No caso em apreço, a pena de multa foi reduzida guardando proporção com a pena privativa de liberdade.

 

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 20 (vinte) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MESSIAS RODRIGUES AQUINO, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art. 157, § 2º, II e §2º- A, I, do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 09 de agosto de 2022, por volta das 17hrs, no bairro Fazendinha, situado em Esperantina, ter subtraído coisa alheia móvel, em concurso de pessoas, mediante grave ameaça pelo emprego de arma de fogo.  

Narra a denúncia que:

“Segundo consta, o sr. Francisco Lopes da Silva estava sentado na porta de sua casa, na companhia de sua esposa e de uma prima, quando passaram dois indivíduos em uma motocicleta e, logo em seguida, deram a volta no quarteirão. 

A indiciada MARIA GABRIELLE desceu da garupa do veículo (uma POP 100, cor preta) e, ostentando uma arma de fogo, anunciou o assalto, dizendo “passa o celular”, enquanto o primeiro denunciado, MESSIAS RODRIGUES, exercia a função de piloto de fuga.

A vítima entregou seu MOTOROLA MOTO ONE, 64GB, cor preta, para os assaltantes que, por seu turno, venderam o aparelho pelo valor de R$ 280,00 (duzentos e oitenta reais) para comprar bebidas alcoólicas e drogas.

Em sede policial, ambos confessaram a conduta delitiva. Autoria e materialidade do delito encontram-se cabalmente demonstradas através dos elementos que compõem o presente inquérito policial, especialmente do depoimento da vítima e dos denunciados, que confessaram o crime, bem como do Auto de Exibição e Apreensão (fl. 10)”.

Em sede de razões recursais (ID 10685658. fls. 01/13), o apelante requer: a) a valoração neutra da conduta social e das circunstâncias do crime; b) a alteração da fração utilizada na primeira fase para exasperação da pena-base; c) a compensação da reincidência com a atenuante da confissão; d) a modificação no regime inicial interposto; e) a desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao acusado. 

O Parquet, em contrarrazões (ID 10685662, fls. 01/08), pugnou pelo conhecimento e, no mérito, que seja dado “PARCIAL PROVIMENTO à apelação do acusado MESSIAS RODRIGUES AQUINO, devendo a sentença ser reformada apenas para compensar a atenuante de confissão com a agravante de reincidência, devendo ser mantidos incólumes os demais termos da respeitável sentença proferida”. 

 A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer (ID 11239710 , fls. 01/09), manifestou-se pelo conhecimento do apelo e “PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO DEFENSIVO para compensar a atenuante de confissão com a agravante de reincidência mantendo-se os demais termos da r. sentença, pois em assim acontecendo, Vossas Excelências farão, como sempre, a sábia e necessária JUSTIÇA”.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual. 

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa requer: a) a valoração neutra da conduta social e das circunstâncias do crime; b) a alteração da fração utilizada na primeira fase para exasperação da pena-base; c) a compensação da reincidência com a atenuante da confissão; d) a modificação no regime inicial interposto; e) a desconsideração ou redução da pena de multa imposta ao acusado. 

DA DOSIMETRIA DA PENA

Inicialmente, o Apelante aduz que devem ser valoradas de forma neutra a conduta social e as circunstâncias do crime. 

Insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 157, §2º, II e §2º-A, I, do Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor da conduta social e das circunstâncias do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

No que tange à conduta social, fundamenta o magistrado:

“a conduta social do agente é reprovável, tendo em vista que o crime foi praticado enquanto o réu se encontrava em cumprimento de pena privativa de liberdade, em livramento condicional. Assim, violou os deveres e a postura esperados para um reeducando. Sua presença é nociva à comunidade onde reside”.

Nesta circunstância, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

In casu, o magistrado sentenciante valorou negativamente a conduta social porque o apelante estava cumprindo pena privativa de liberdade, em livramento condicional, ou seja, cometeu novo crime após a concessão do benefício, abusando, assim, da confiança que lhe foi depositada pelo Judiciário. 

De fato, nos termos da jurisprudência do STJ "a circunstância concreta de ter o agente cometido o crime, objeto de julgamento, durante a fruição do benefício penal da saída temporária, na qualidade de reeducando, autoriza a valoração negativa do vetor afeto à conduta social". (AgRg no AREsp nº 1.396.333/SP. Quinta Turma. Rel. Ministra Laurita Vaz. DJe de 5.12.2019).

Corroborando este entendimento tem-se o seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESNECESSIDADE. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ. PRÁTICA DE CRIME DURANTE O PERÍODO DE PROVA DO LIVRAMENTO CONDICIONAL. CONDUTA SOCIAL. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE. DESPROVIDO O RECLAMO.

1. A questão posta no recurso especial limita-se a indagar sobre a possibilidade de se considerar os fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias para a análise da conduta social do agente, motivo pelo qual a prestação jurisdicional desta Corte Superior não reclama qualquer análise do conjunto probatório, já que se trata de hipótese fática perfeitamente delineada pela sentença e pelo acórdão apelatório, não incidindo o óbice da Súmula 7 deste STJ.

2. O fato de o reeducando praticar novo crime durante o período de prova do livramento condicional anteriormente concedido, constitui circunstância fática que autoriza a valoração negativa de sua conduta social para os fins do art. 59 do Código Penal.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.107.523/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

Portanto, correta a valoração negativa desta circunstância. 

No que tange às circunstâncias do crime, fundamenta o magistrado:

“as circunstâncias em que o crime ocorreu devem ser valoradas de forma negativa, porquanto fora praticado em concurso de agentes e com emprego de motocicleta, o que eleva sobremaneira a probabilidade de êxito na empreitada criminosa”.

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, pois o acusado praticou o crime em concurso de pessoas, o que, de fato, eleva a probabilidade de êxito na empreitada criminosa. 

Outrossim, o STJ entende que “é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).

De fato, o concurso de agentes não foi utilizado para aumentar a terceira fase da dosimetria, tendo sido realocado, corretamente, para valorar negativamente as circunstâncias do crime. 

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. CONCURSO DE PESSOAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE INVERSÃO NA ORDEM DE UTILIZAÇÃO DAS MAJORANTES APLICADAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. TESE NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282/STF E 356/STF. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.

1. (...) 4. Outrossim, é firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que "é plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes" (AgRg no REsp 1551168/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 23/2/2016, DJe 2/3/2016).

5. Na espécie, a Corte local manteve a valoração negativa da vetorial circunstâncias do crime, com fundamento no deslocamento de uma das causas de aumento de pena (concurso de agentes), da terceira para a primeira etapa dosimétrica. A majorante do emprego de arma de fogo, por sua vez, foi empregada na terceira fase da dosimetria (e-STJ fls. 928/944), entendimento se coaduna com a jurisprudência desta Corte Superior.

6. Agravo regimental não conhecido.

(AgRg no AREsp n. 2.007.575/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.)

Portanto, deve ser mantida a valoração negativa desta circunstância judicial. 

ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE PARA EXASPERAR A PENA-BASE

A defesa requer que cada circunstância judicial desfavorável seja aumentada na fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre o mínimo e o máximo em abstrato da reprimenda prevista para o crime em questão. 

Ocorre que o magistrado de piso já utilizou a fração de 1/8 para cada circunstância negativa, vejamos:

“Analisadas as diretrizes do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, denoto que a conduta do Réu se exteriorizou pela simples consciência de infringência da norma penal, nada grave a se valorar; o réu não possui antecedentes criminais; não há elementos respeito de sua personalidade; a conduta social do agente é reprovável, tendo em vista que o crime foi praticado enquanto o réu se encontrava em cumprimento de pena privativa de liberdade, em livramento condicional. Assim, violou os deveres e a postura esperados para um reeducando. Sua presença é nociva à comunidade onde reside; os motivos são os comuns nesse tipo de crime, consistentes na ganância pelo dinheiro fácil; as circunstâncias em que o crime ocorreu devem ser valorados de forma negativa, porquanto fora praticado em concurso de agentes e com emprego de motocicleta, o que eleva sobremaneira a probabilidade de êxito na empreitada criminosa; as consequências do delito são comuns a esse tipo de crime.

Desse modo, considerando-se que apenas as circunstâncias do crime são desfavoráveis ao Réu, fixo a pena base em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, por entender ser a pena necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”.

Neste aspecto, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

A análise da sentença evidencia que o magistrado exasperou a pena em 1/8, do intervalo da pena mínima e máxima, tendo aumentado 09 (nove) meses por cada circunstância negativa, quais sejam, conduta social e circunstâncias do crime, sendo este aceito jurisprudencialmente.

Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. INIDONEIDADE DO FUNDAMENTO PARA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. APENAS ERRO MATERIAL. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA DOSIMETRIA DA PRIMEIRA FASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR.

1. O Magistrado de primeira instância apenas incorreu em erro material ao afirmar considerar a conduta social desfavorável e a circunstância neutra. É possível depreender que a valoração negativa se deu somente com relação às circunstâncias do crime, tendo em vista que o delito foi praticado na presença do filho menor de idade da vítima. Tal fator revela-se idôneo e permite a exasperação da pena-base, pois demonstra a maior reprovabilidade da conduta do réu.

1.1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. O critério de 1/6 por cada vetorial negativa, embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte Superior, não traduz imposição. Cabe a este Tribunal apenas o controle de legalidade do critério eleito pelo Juízo a quo, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação concreta.

1.2. No caso, considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei - 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima do delito de roubo (6 anos) -, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.030.307/PA, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. NEGATIVAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. QUANTUM PROPORCIONAL. OBSERVÂNCIA DO PARÂMETRO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA COMINADAS. PLEITO DE ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA BASE. NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.

2. Sobre o cálculo da pena base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.

3. Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor.

4. Na hipótese dos autos, nota-se que a fração de aumento adotada na primeira fase da pena de ambos os agravantes foi exatamente 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito (1 a 5 anos), de modo que não se vislumbra a desproporcionalidade aventada pela defesa.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 810.433/PB, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Portanto, esta tese encontra-se prejudicada.. 

COMPENSAÇÃO ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA

A defesa requer que sejam compensadas a agravante da reincidência e a atenuante de confissão.

Na sentença, o magistrado reconheceu tanto a atenuante da confissão quanto a agravante da reincidência, nos seguintes termos:

“Concorrem a circunstância atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP (confissão espontânea), com a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do CP, (específica – 0000787-72.2016.8.18.0040). Todavia, deixo de considerar a confissão eis que reincidência específica/múltipla é circunstância preponderante. De fato, que quando se trata de reincidência específica, o STJ decidiu não ser possível “realizar a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência, quando se tratar de reincidência específica” (HC 334.558/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª. TurmaMA, julgado em 01/12/2015, DJe 11/12/2015). Em razão disso, entendo que a pena deverá ser elevada no patamar de 1/5 (um quinto), fixando-se, assim, a pena intermediária em 06 (seis) anos e 07 (sete) meses e 06 dias de reclusão 13 (treze) dias-multa”.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência” (Tema Repetitivo nº 585).

Assim,  pacificou o entendimento de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão espontânea, com ressalva apenas para os casos de multirreincidência, conforme entendimentos jurisprudenciais:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INTEGRAL COMPENSAÇÃO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não" (AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) 2. Agravo improvido.

(AgRg no HC n. 682.960/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 30/3/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. ÚNICO FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTES ILEGALIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. (...) 5. No julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, em 10/4/2013, a Terceira Seção firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência". Tem-se decidido, também, que se tratando de indivíduo que registra apenas uma condenação transitada em julgado anterior, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, como na hipótese dos autos.

6. (...)10. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea somente em relação a WILLIAM SOUZA DA CRUZ, compensando-a com a agravante da reincidência; e aplicar apenas em relação a RODRIGO MUNIZ DE SOUZA a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo de 2/3, redimensionando as penas de ambos os agravantes, nos termos da fundamentação.

(AgRg no AREsp n. 2.211.171/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 13/2/2023.)

Neste aspecto, registre-se que, embora o Supremo Tribunal Federal tenha se manifestado pela inviabilidade desta compensação, por entender que a agravante da reincidência é preponderante, observou-se que, na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 983.765, Tema 929, restou sedimentado que não era esta matéria constitucional, nos seguintes termos:

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Tribunal de origem, ao interpretar o art. 67 do Código Penal, entendeu ser possível a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por considerá-las, em tese, igualmente preponderantes. 2. Inexistência de matéria constitucional a ser apreciada. Questão restrita à interpretação de norma infraconstitucional. 3. Afirmação da seguinte tese: não tem repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de com pensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 983.765 DISTRITO FEDERAL, Tema 929 STF, julgado em 15/12/2016).

Ora, sendo o Superior Tribunal de Justiça o responsável  pela uniformização da matéria infraconstitucional, entendendo a Corte pela compensação entre reincidência e confissão, há que ser modificada esta parte da dosimetria da pena. 

Portanto, havendo a possibilidade de compensação entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes, mantenho a pena intermediária em  05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, na segunda fase da dosimetria da pena, considerando que estão mantidas as valorações negativas da conduta social e das circunstâncias do crime na primeira fase dosimétrica. 

Na terceira fase, há a causa de aumento consistente no emprego de arma de fogo, devendo ser aplicado o aumento de 2/3, o que gera a exasperação de 03 (três) anos e 08 (oito) meses, culminando na pena definitiva de 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e mais 20 (vinte) dias-multa. 

DO REGIME INICIAL

A defesa requer que seja modificado o regime inicial da pena e que seja analisado a detração penal.

Em relação ao regime inicial da pena, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado à pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”

O artigo suso transcrito evidencia que a determinação do regime inicial da pena não leva em consideração apenas o quantum da reprimenda aplicado, mas também a reincidência e os critérios estabelecidos no artigo 59 do Código Penal.

No caso dos autos, o quantum da pena foi fixado em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 

Em relação à detração, insta consignar que o instituto está previsto no art. 42, do Código Penal, que estabelece:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

Por sua vez, dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.

Ressalte-se que o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de progressão de regime é de competência do juízo da execução, que fará a análise adequada.

No caso dos autos, o magistrado a quo aduziu que “desnecessário realizar a detração penal do tempo em que o acusado esteve preso provisoriamente, uma vez que não alterará o regime de cumprimento de pena”.

Neste diapasão, mantenho o regime fechado como inicial para cumprimento da pena.

DA PENA DE MULTA

Por fim, a defesa requer que a pena de multa seja desconsiderada ou reduzida diante da hipossuficiência do apelante. 

Em relação à desconsideração da pena de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL.

1. (...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.

5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.026.736/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 27/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...) 3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Nesse contexto, não prospera a tese defensiva.

Em relação à redução da pena de multa, constata-se que tal pena deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) A fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP; 2) O valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art 60, CP).

De fato, na primeira etapa, a quantidade de dias-multa deve ser proporcional à pena privativa de liberdade efetivamente imposta. Isto se justifica na medida em que o Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. 

Na verdade, estipula na sua Parte Geral, no artigo 49, que a quantidade de dias-multa varia de 10 a 360 dias-multa, cabendo ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada. 

Lecionando sobre o tema, a doutrina esclarece que, na eleição do número de dias-multa, entre 10 e 360, “deve-se levar em conta a gravidade do delito, as circunstâncias judiciais, as circunstâncias legais e, inclusive, as majorantes e minorantes” (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado, 4ª ed., São Paulo: Saraiva, 2007, p.200). 

Em outras palavras, “(...) Determina-se o número de dias-multa entre o mínimo de dez e o máximo de trezentos e sessenta dias. Para a escolha desse número de dias, deve-se atentar para a natureza mais ou menos grave do crime (pois não há mais cominação particular para cada delito), para as circunstâncias judiciais que levarão à pena-base, para as agravantes atenuantes, para as causas de aumento e de diminuição da pena cabíveis” (DELMANTO, Celso et alii. Código Penal Comentado, 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 175).

No caso dos autos, após a modificação perpetrada na segunda fase da dosimetria, a pena restou fixada em 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão e mais 20 (vinte) dias-multa, havendo uma redução na pena de multa imposta pelo magistrado, como solicitado pela defesa. 

Por fim, o estabelecimento de 20 (vinte) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa, dentro dos parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e discricionariedade, sendo fixada, inclusive, no mínimo legal (art. 49, §1º, do CP).

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do apelante para 09 (nove) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 20 (vinte) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 11/07/2023