EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, “B”, DA LC 87/96. DECRETO 640/62. EQUIPARAÇÃO À INDUSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Aferindo o litígio em seus elementos fáticos e jurídicos, verifico que o dispositivo do art. 1º do Decreto nº 640/62, o que, dado o caráter multifásico e não cumulativo do tributo, inevitavelmente garante à Apelada o direito ao seu creditamento, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/96. 2. O art. 33, II, “b”, da LC 87/96 autoriza o creditamento do imposto incidente sobre energia elétrica quando consumida no processo de industrialização. Como o art. 1º do Decreto 640/62 equipara, para todos os efeitos legais, a atividade de telecomunicações ao processo industrial, faz jus a recorrida ao creditamento pretendido. 3. No caso dos serviços de telecomunicações, a energia elétrica, além de eficaz, mostrar-se como único insumo, de modo que evitar o creditamento equivale a tomar o imposto cumulativo, em afronta ao texto constitucional. 4. Ante o exposto, considerando o que consta dos autos, voto pelo conhecimento e improvimento do apelo, para manter a sentença em seu inteiro teor. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0003463-52.2014.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0003463-52.2014.8.18.0140

APELANTE: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: TIM CELULAR S.A.

Advogado(s) do reclamado: ERNESTO JOHANNES TROUW, FABIO FRAGA GONCALVES, NATHALIA GUT SA PEIXOTO DE CASTRO

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, “B”, DA LC 87/96. DECRETO 640/62. EQUIPARAÇÃO À INDUSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Aferindo o litígio em seus elementos fáticos e jurídicos, verifico que o dispositivo do art. 1º do Decreto nº 640/62, o que, dado o caráter multifásico e não cumulativo do tributo, inevitavelmente garante à Apelada o direito ao seu creditamento, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/96. 2. O art. 33, II, “b”, da LC 87/96 autoriza o creditamento do imposto incidente sobre energia elétrica quando consumida no processo de industrialização. Como o art. 1º do Decreto 640/62 equipara, para todos os efeitos legais, a atividade de telecomunicações ao processo industrial, faz jus a recorrida ao creditamento pretendido. 3. No caso dos serviços de telecomunicações, a energia elétrica, além de eficaz, mostrar-se como único insumo, de modo que evitar o creditamento equivale a tomar o imposto cumulativo, em afronta ao texto constitucional. 4. Ante o exposto, considerando o que consta dos autos, voto pelo conhecimento e improvimento do apelo, para manter a sentença em seu inteiro teor.

 DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, objetivando a reforma da sentença (Id 5947688, pág. 185/196), proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina - Piauí, exarada nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal, proposta em desfavor do Estado do Piauí, ora apelado.

Sentenciando, o juiz de piso julgou procedente a demanda, para anular os débitos objeto do auto de infração nº 1513163000075-5. Condenando o requerido ao ressarcimento das custas processuais suportadas pela autora, bem como em honorários advocatícios, nos termos do art. 20, § 4º do CPC, em 5%(cinco por cento) sobre o valor da causa. Embargos de Declaração acolhidos em parte para condenar em honorários advocatícios nos termos do art. 85, § 3º do CPC.

Dessa decisão, o recorrente apresentou apelação (Id 5947691, pág. 190/197), alegando em síntese, a reforma da sentença, haja vista que o juízo a quo aplicou a tese jurídica vinculante fixada no julgamento repetitivo do REsp n. 1.201.635-MG, de forma incorreta, uma vez que há elementos diferenciador (distinguishing), do paradigma firmado. Relata que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, por serem equiparadas a indústria, tem direito a se creditar de todo o ICMS recolhido sobre a energia elétrica usada como insumo da atividade fim, ou seja, ao funcionamento dos equipamentos que realizam a transmissão, emissão e recepção dos "símbolos, caracteres, sinais" etc. Não é direito do contribuinte industrial, à luz da intepretação da Lei Complementar n. 87/96.

Narra que o auto de infração n°. 1513163000072-5 foi lavrado com base no fato de a empresa recorrida ter se apropriado indevidamente de crédito fiscal relativo ao consumo de energia elétrica de seu estabelecimento. Relata que é possível observar nas fotocópias do livro de registro de apuração do ICMS às fls. 61/79 que a empresa se creditou de todo o ICMS que incidiu sobre toda a energia consumida por seu estabelecimento no ano de 2009.

Diz que é ilegal a fixação de honorários advocatícios retroativos, visto que não incide in casu a sucumbência nos termos do art. 85, § 3º do CPC, vez que não estava em vigor a lei 13.105/2015 (Novo CPC), devendo reger a norma aplicando os honorários sucumbenciais do art. 20, § 4º do CPC/73, violando o art. 14 do NCPC.

Requer o conhecimento e provimento do apelo, a fim de reformar a sentença recorrida, decretando a extinção do feito com resolução do mérito e, declarar a legitimidade total ou parcial do auto de infração. Subsidiariamente, seja reformada a sentença no capítulo atinente aos honorários advocatícios, no percentual fixado na sentença com base no art. 20, § 4º do CPC/73.

Contrarrazões (Id 5947691 – pág. 206/215), impugna os argumentos do apelante. Aduz que o caso em tela se adequa ao entendimento firmado no recurso Especial Repetitivo nº 1.201.635/MG, pelo qual ficou registrado que a energia elétrica é o único insumo dos prestadores de serviços de telecomunicações, devendo ser permitido o seu creditamento, sob pena de violação ao princípio constitucional da não cumulatividade.

Requer que seja negado provimento ao apelo, mantendo-se a sentença na sua integralidade.

 Instado a se manifestar o Ministério Público Superior devolveu os autos, sem apreciar o mérito, por não ter interesse.

É o relatório.

Passo ao voto.

Conheço do recurso, pois preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal. Não veio acompanhado do preparo, em razão da isenção legal, logo, admissível.

 Avaliando o litígio em seus elementos fáticos e jurídicos, verifico que o dispositivo do art. 1º do Decreto nº 640/62, o que, dado o caráter multifásico e não cumulativo do tributo, inevitavelmente garante à Apelada o direito ao seu creditamento, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/96. Vejamos:

Art. 33. Na aplicação do art. 20 observar-se-á o seguinte:

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento: (Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

(...)

b) quando consumida no processo de industrialização; (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

A propósito, vejamos o entendimento da jurisprudência a seguir:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. APLICAÇÃO DO ART. 1.030, INCISO II, DO CPC. DECRETO 640/62. EQUIPARAÇÃO DA TELECOMUNICAÇÃO À INDÚSTRIA BÁSICA. ART. 33, II, B, DA LC 87/96. LEGALIDADE DO CREDITAMENTO DO ICMS DA ENERGIA ELÉTRICA. 1. O art. 1º do Decreto nº 640/62 equiparou, para todos os efeitos legais, os serviços de telecomunicação à indústria básica é compatível com o ordenamento jurídico vigente. 2. O art. 33, II, b, da LC 87/96 autoriza o creditamento do imposto incidente sobre energia elétrica quando consumida no processo de industrialização. Como o art. 1º do Decreto 640/62 equipara, para todos os efeitos legais, a atividade de telecomunicações ao processo industrial, faz jus a impetrante ao creditamento pretendido. 3. Honorário advocatícios fixados nos termos do art. 85, § 3º, inciso III, do CPC/15. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARA JULGAR PROCEDENTE OS EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL E ANULAR AS CDAS OBJETO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. (TJ-GO - AC: 03988156720068090051, Relator: DES. SANDRA REGINA TEODORO REIS, Data de Julgamento: 07/02/2017, 6A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2211 de 15/02/2017)

 

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. CREDITAMENTO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. EQUIPARAÇÃO À INDÚSTRIA. LEI COMPLEMENTAR 87/96 E DECRETO 640/62. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Tribunal de origem acerca da possibilidade de creditamento do ICMS incidente sobre a energia elétrica consumida na prestação de serviços de telecomunicação, demandaria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (LC nº 87/96 e Decreto nº 640/62) de modo que a alegada ofensa à Constituição Federal, se houvesse, se daria de forma reflexa. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC. (STF - ARE: 1354092 CE 0178942-87.2015.8.06.0001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 08/08/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/08/2022)”

 

Dessa forma, de acordo com o REsp nº 1.201.635/MG, os serviços de telecomunicações equiparam-se, à indústria básica para todos os efeitos legais, visto que a energia elétrica ser insumo fundamental para as empresas de telefonia exercerem a prestação dos serviços de telecomunicações, equiparando-se ao processo de industrialização, aliado ao caráter primordialmente multifásico do ICMS, uma vez que incide em todas as etapas da circulação de mercadorias e da prestação de alguns serviços, sendo não cumulativo, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CRFB/88.

Ademais, o Decreto nº 640/62 não tem o condão de moldar a competência tributária dos entes políticos, já que esta decorre, única e exclusivamente da CF/88. Logo, a energia elétrica adquirida pelas operadoras de telefonia passa por um processo de “industrialização”, na medida em que é transformada em pulsos eletromagnéticos capazes de transmitir os sinais de voz, bem como destacado na sentença.

Quanto a alegação de provas suficientes nos autos a demonstrar que o credenciamento de energia elétrica se deu na prestação dos serviços de telecomunicações, o recorrente quando teve a oportunidade de especificar as provas que pretendia produzir, informou que não havia mais provas a produzir, restando preclusa a matéria.

Por outro lado, a tese firmada pelo apelante de que o REsp nº 1.201.635/MG não possui natureza vinculante, é descabida.

Neste sentido:

"APELAÇÃO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRESTAÇÃODE SERVIÇO DE TELECOMUNCAÇÕES. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 33, II, B, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. EQUIPARAÇÃO À INDUSTRIA BÁSICA PARA TODOS OS EFEITOSLEGAIS. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. 1. Trata-se de Apelação Cível oriunda de Ação Declaratória c/c Condenatória interposta por Level. 3 Comunicações do Brasil Ltda em desfavor do Estado do Ceará, em cujos autos restou proferida sentença concedendo a liminar almejada, ratificada no mérito, no sentido de reconhecer e declarar o direito da empresa autora de apurar, reconhecer, contabilizar e utilizar os créditos de ICMS dos últimos 05 (cinco) anos e do futuro, decorrentes das aquisições de energia elétrica utilizada na prestação de serviços de telecomunicações, ressalvado o direito da Fazenda Estadual fiscalizar a utilização desses créditos. 2. No azo, restou ainda deferido o direito da autora de corrigir os referidos valores. Por fim, restou o ente estatal condenado ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa 3. Em suas razões, o Estado do Ceará entende que a empresa autora não exerce atividade industrial nem atua no mercado de energia elétrica, sendo, portanto, inviável o creditamento de ICMS relativo à aquisição de energia elétrica, nos termos do art. 33, II, b, da LC 87/1996, devendo ser mantido o Auto de Infração, objeto dos autos. 4. Numa interpretação conjunta do teor do art. 33, II, b, da Lei Complementar nº 87/1996 com o art. 1º do Decreto 640/621 , em sede de Agravo Regimental no REsp 1.262.987/AC, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que "O ICMSincidente sobre a energia elétrica consumida pelas empresas de telefonia, que promovem processo industrial por equiparação, pode ser creditado para abatimento do imposto devido quando da prestação de serviços" (Tema 541 dos Recursos Repetitivos). ( REsp 1.262.987/AC). 5. Nos referidos autos o Relator consignou que em relação à questão de fundo, no julgamento do REsp 1.201.635/MG (DJe 21/10/2013), afetado à sistemática do art. 543-C do CPC, a primeira Seção do STJ consolidou o entendimento de que é possível creditamento de ICMS sobre energia elétrica utilizada na prestação de serviços por concessionárias de telecomunicações, cuja atividade seria equiparada à industrialização. 5. Destarte, não há dúvidas sobre o direito ao crédito do ICMS pela recorrida, em atendimento ao princípio da não cumulatividade, porquanto a energia elétrica por ela usada como insumo, mostra-se essencial e indispensável para o exercício de sua atividade. 6. Apelo conhecido e desprovido."

Ante o exposto, considerando o que consta dos autos, voto pelo conhecimento e improvimento do apelo, para manter a sentença em seu inteiro teor.

O Ministério Público Superior, disse não ter interesse no feito.

É o voto. 

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 30 de junho a 07 de julho de 2023.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

Des. José James Gomes Pereira

Relator