EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DOS MOTIVOS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA MANTIDA EM DEZ ANOS. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Estupro de vulnerável. Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei nº 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos. 2.A materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento da vítima, corroborado pelos testemunhos de acusação. 3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 4. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena, uma vez que a coabitação e a intimidade do réu com a vítima, sua irmã, facilitaram a consumação dos delitos, não sendo esta circunstância mensurada em nenhuma outra fase da dosimetria. 5. Outrossim, a vítima possuía apenas nove anos, quando o réu começou a praticar os delitos, sendo assente que “não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios. Assim, a idade da vítima deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade”.(AgRg no HC n. 768.882/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.) 6. Motivos do Crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal, sendo patente a ausência de fundamentação da exasperação. Exclusão desta circunstância judicial. 7. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso. 8. In casu, o local dos crimes, interior da casa, dificultou que estes fossem descobertos, permitindo a consumação dos delitos por diversas vezes, devendo ser valorado negativamente, sobretudo pela ocorrência em local que, pela proximidade familiar, estava acobertado pela confiança. 9. Consequências do crime. As provas colacionadas aos autos demonstram que as consequências do crime foram graves, tendo a menor apresentado espólio emocional não transitório, posto que a criança engravidou aos doze anos e se submeteu ao aborto legal, sendo relatado pela vítima que se submete a tratamento psicológico e remédio para dormir. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso, razão pela qual mantenho a valoração negativa desta circunstância. 10. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa dos motivos do crime, mantida a negativação da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, tem-se um aumento de dois anos e oito meses. Contudo, considerando que apenas a defesa recorreu da sentença, torna-se inviável o seu aumento, razão pela qual mantenho a pena-base em dez anos, tal qual estabelecido em primeiro grau, tornando-se esta em definitiva. 11. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000602-16.2017.8.18.0067 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/07/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DOS MOTIVOS DO CRIME. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PENA MANTIDA EM DEZ ANOS. CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL NO CÁLCULO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Estupro de vulnerável. Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei nº 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor  de 14 (quatorze) anos.

2.A materialidade e a autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento da vítima, corroborado pelos testemunhos de acusação.

3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

4. A culpabilidade apontada pelo magistrado é suficiente para exasperar a pena, uma vez que a coabitação e a intimidade do réu com a vítima, sua irmã, facilitaram a consumação dos delitos, não sendo esta circunstância mensurada em nenhuma outra fase da dosimetria.

5. Outrossim, a vítima possuía apenas nove anos, quando o réu começou a praticar os delitos, sendo assente que “não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios. Assim, a idade da vítima deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade”.(AgRg no HC n. 768.882/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

6. Motivos do Crime. A valoração negativa dos motivos do crime é inidônea, uma vez que utiliza elemento inerente ao tipo penal, sendo patente a ausência de fundamentação da exasperação. Exclusão desta circunstância judicial.

7. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado,  neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento  existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer  da realização do fato criminoso. 

8. In casu, o local dos crimes, interior da casa, dificultou que estes fossem descobertos, permitindo a consumação dos delitos por diversas vezes, devendo ser valorado negativamente, sobretudo pela ocorrência em local que, pela proximidade familiar, estava acobertado pela confiança.

9. Consequências do crime. As provas colacionadas aos autos demonstram que as consequências do crime foram graves, tendo a menor apresentado espólio emocional não transitório, posto que a criança engravidou aos doze anos e se submeteu ao aborto legal, sendo relatado pela vítima que se submete a tratamento psicológico e remédio para dormir. Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa neste caso, razão pela qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

10. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa dos motivos do crime, mantida a negativação da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, tem-se um aumento de dois anos e oito meses. Contudo, considerando que apenas a defesa recorreu da sentença, torna-se inviável o seu aumento, razão pela qual mantenho a pena-base em dez anos, tal qual estabelecido em primeiro grau, tornando-se esta em definitiva.

11. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO DAS CHAGAS DIAS CORDEIRO tão somente para excluir a valoração negativa dos motivos do crime, mantendo-se a pena em dez anos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO DAS CHAGAS DIAS CORDEIRO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelo delito de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal.

Consta na denúncia que o réu praticou conjunção carnal, por diversas vezes, com sua irmã, Antonia Vitoriana Cordeiro Silva, dos nove aos doze anos de idade, vindo esta a engravidar do acusado, submetendo-se ao aborto legal.

Nos autos, restou evidenciado, ainda, que a criança também foi vítima de estupro de seu outro irmão, Roberto Cordeiro Silva, também menor de idade, razão pela qual não integra este feito.

Em razões, a defesa suscita duas teses basilares, a saber:  1) a imprescindibilidade de absolvição do réu por insuficiência de provas; 2) a existência de erro na dosimetria da pena-base, em razão da valoração negativa da culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual defende que ao recurso deve ser dado “parcial provimento, apenas no sentido de reconhecer como neutra a circunstância judicial dos motivos do crime”.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo “CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do Recurso de Apelação interposto pela defesa de FRANCISCO DAS CHAGAS DIAS CORDEIRO, tão somente para fins de tornar neutra a circunstância judicial dos motivos do crime, pelos fundamentos expostos, mantendo-se, todavia, a sentença incólume nos demais termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, encaminhe-se o feito para pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

A defesa suscita duas teses basilares, a saber:  1) a imprescindibilidade de absolvição do réu por insuficiência de provas; 2) a existência de erro na dosimetria da pena-base, em razão da valoração negativa da culpabilidade, motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVA

A defesa suscita a imprescindibilidade de absolvição do Apelante por ausência de prova, vindicando a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

O réu foi condenado em razão de praticar conjunção carnal, por diversas vezes, com sua irmã, Antonia Vitoriana Cordeiro Silva, dos nove aos doze anos de idade, vindo esta a engravidar do acusado, submetendo-se ao aborto legal.

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro.

É importante destacar que a proteção  à  liberdade  sexual  da menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva. Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

(...)(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART.  217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com  o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso  contra  menor  de  14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2.  Diante  do  quadro  delineado,  não há como afastar a prática do crime  previsto  no  art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da  conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o  agravante  passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3.  É inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à   lei  e  utilizando-se  dos  princípios  da  razoabilidade  e  da proporcionalidade,  reconheça a forma tentada do delito, em razão da alegada  menor  gravidade da conduta (REsp 1313369/RS, Rel. Ministro Og  Fernandes,  6T.,  DJe  5.8.2013).  Nessa  linha, ao contrário do decidido  pela  Corte de origem e também em respeito ao princípio da proporcionalidade,  a  gravidade da conduta não pode ser considerada para  a  tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente,  para  aplicação  da  sanção  penal.  (REsp 1561653/SP, Rel.

Ministro  ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 24/05/2016).

4.   De   qualquer  forma,  a  matéria  referente  ao  princípio  da proporcionalidade  é de natureza constitucional e deve ser apreciada pelo STF, se e quando provocados.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Estabelecida tal premissa, há que se examinar o caso concreto. A materialidade está evidenciada através do exame de corpo de delito, restando constatada a gravidez da criança (dezesseis semanas e dois dias), verificando-se, através da certidão de nascimento da vítima, que esta tinha apenas 12 (doze) anos.

Por sua vez, a autoria do delito está comprovada no depoimento da menor, corroborado pelos testemunhos de seus pais.

A vítima, Antonia Vitoriana Cordeiro Silva, afirma, em juízo, que manteve relações sexuais com o acusado, destacando que os delitos começaram a ser praticados quando a menor tinha apenas nove anos de idade. Relata que os abusos sexuais ocorriam quando seus pais saíam de casa pela manhã, geralmente no dia de segunda-feira. Esclareceu, por fim, que os seus genitores souberam dos crimes apenas quando ela estava grávida do seu irmão. Depôs:

“(...)O Francisco começou a mexer comigo aos nove anos. PROMOTOR- O Francisco é o mais velho? Isso. PROMOTOR - E o Roberto? É o roberto eu não sei quando ele começou mexer … PROMOTOR - Quando seus pais saiam de casa pela manhã Francisco levava para o quarto mandava que o chupasse e depois sentasse no colo consumando a conjunção carnal, isso aqui aconteceu? Sim. PROMOTOR – Isso aconteceu muitas vezes? Não, mais ou menos umas 3 vezes….PROMOTOR – A senhora relatou que esses fatos costumavam acontecer quando seus pais iam para feira dia de segunda né isso? “Sim. Eu tinha 12. PROMOTOR – Doze anos? Isso. PROMOTOR – A senhora chegou a contar para sua mãe, ela desconfiava que isso tava acontecendo, ou eles só vieram saber quando a senhora tava grávida? Eles só vieram saber quando eu tava grávida …– Você está com quantos anos hoje? Quatorze …PROMOTOR – Dona Vitoria depois disso, a senhora começou a fazer acompanhamento psicológico? Foi muito difícil para a senhora essa situação? O quanto foi difícil para a senhora essa situação depois que venho acontecer o aborto? Se senhora deixou de dormir, teve pesadelos, teve que tomar remédio, teve que ir ao psicólogo? Eu comecei a passar por tratamento psicológico, ai eu tava com insônia todo dia, ai eu tomo remédio pra dormir. PROMOTOR – A senhora relatou que foram pelo menos três vezes que isso aconteceu, não foi isso?  Sim (...)”

A mãe da vítima, ANA CLEIDE DIAS CORDEIRO, ratifica que foi realizado o exame na criança, constatando-se a gravidez de sua filha, momento em que esta disse para sua mãe que foi abusada sexualmente pelos irmãos. Narra que:

“[…] Foi feito um exame né, ultrassom, pra ver. E foi feito lá na clínica, e na hora que a Dra. falou eu fiquei sem chão no momento … ai ele disse pra mim que tinha sido abusada pelo Francisco e pelo Roeto … PROMOTOR – O Francisco confessou pra senhora? Quando eu cheguei em casa ele tinha ido catar umas acerolas … Mas eu já tinha notado comportamento dele, porque nesse tempo todo que a menina começou a passar mal, agente levava ela no pronto socorro, rodava essa piracuruca toda atrás do médico …Qaundo ele chegou,  na hora que ele desceu da moto eu fui direto pra ele. Nessas hora eu já tinha dado uns puxão de orelha no Roberto, tinha perdido a cabeça. Ai fui direto a ele e perguntei ‘Francisco, a Vitoriana disse que você tinha abusado dela’ . Ai ele disse assim: Mãe, essa menina já tá vindo com mentira pra mim.. Ai foi eu disse, Mentira não, ela confessou para mim que você abusou dela. Ai eu disse – Pegue suas coisas e vá embora… PROMOTOR – A Antonia Vitoriana teve que fazer o procedimento de aborto, não foi isso? Fez. … DEFENSOR – Quando a senhora foi indagar o acusado Francisco das Chagas ele confirmou ou ele negou? No primeiro momento ele negou, …quando eu disse pra ele que ela tinha confessado pra mim ele disse pra mim ‘Mãe, aconteceu uma vez’ (...)”

O pai da vítima, FRANCISCO ROBERTO DA SILVA, assegura, em juízo que:

“Que é pai da vítima e padrasto do acusado e que a filha começou a constantemente passar mal e não sabia o que estava acontecendo, que a filha estava geralmente fraca, se tremendo, que pensavam que seria uma doença terminal, que quando chegaram no hospital, os médicos indagaram se a vítima teria algum namorado, que Antônia confessou tudo pra ele logo após o resultado da ultrassom” 

Logo, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, tendo os depoimentos testemunhais corroborado o relato preciso da vítima.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota nos seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS COM BASE NAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DE ALIENAÇÃO PARENTAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. MATÉRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.

(...) 2. Nos crimes sexuais, a palavra da vítima possui especial relevo, tendo em vista sobretudo o modus operandi empregado na prática desses delitos, cometidos, via de regra, às escondidas.

 (AgRg no HC 614.446/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021)]

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

 Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

 Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Nessa senda, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em absolvição.

Em face do exposto, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação.

DOSIMETRIA DA PENA-BASE

A defesa alega a existência de erro na dosimetria da pena-base, em razão da valoração negativa da culpabilidade, dos motivos do crime, das circunstâncias do crime e das consequências do crime.

CULPABILIDADE: Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância  deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação  penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT  que esta: 

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu  que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação  social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de  culpa do agente (...)” 

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade  sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento  do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração  devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem  como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. 

In casu, o magistrado a quo valorou a culpabilidade, nos seguintes termos:

“(CULPABILIDADE) é acentuado, já que se valeu do livre acesso e intimidade que possui com a vítima para a prática do crime”

Assiste razão ao magistrado. O réu praticou o delito na própria residência da menor, onde também morava, razão pela qual a coabitação e a intimidade do réu com a vítima, sua irmã, facilitaram a consumação dos delitos, não sendo esta circunstância mensurada em nenhuma outra fase da dosimetria.

Ora, a vítima foi abordada dentro de sua própria residência, o que  releva o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. ESTUPRO. DOSIMETRIA. NOMEM IURIS ATRIBUÍDO À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. CULPABILIDADE ACENTUADA. MAIOR GRAU DE CENSURA EVIDENCIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. AUMENTO DESPROPORCIONAL NÃO CONFIGURADO. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. MANIFESTAÇÃO DO RÉU SOPESADA NA FORMAÇÃO DO JUÍZO CONDENATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. REVOGAÇÃO DO INCISO I DO § 2º DO ART. 157 DO CP. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)4. Considerando que a culpabilidade deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu, no caso dos autos, o fato de o paciente ter abordado a vítima dentro de sua própria casa, enquanto dormia, juntamente com sua filha de apenas 2 anos e 8 meses de idade permite, de fato, a majoração da pena-base de ambos os delitos a título de culpabilidade, pois demonstra o dolo intenso e o maior grau de censura a ensejar resposta penal superior.

(...) (HC n. 423.221/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 26/6/2020.)

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que a idade das vítimas deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade. 

In casu, a vítima possuía apenas nove anos, quando o réu começou a praticar os delitos, vindo esta a engravidar aos doze.

Nesse sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VÍTIMAS IRMÃOS GÊMEOS QUE CONTAVAM COM 9 ANOS À ÉPOCA DOS FATOS. CRIME COMETIDO PELO PADRASTO. VÍTIMAS QUE REGISTRARAM ALTERAÇÃO DE PERSONALIDADE. REVOLTA E AGRESSIVIDADE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTOS LEGÍTIMOS PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. 1. Diz-se que a idade da vítima no crime de estupro de vulnerável é circunstância elementar do tipo penal, o que reduz as possibilidades de que essa mesma idade seja sopesada para o aumento da basal. Há, no entanto, nuances que podem e devem influenciar o aumento, sob pena de ficar afastada a análise acerca da maior ou menor reprovabilidade da conduta do agente. 2. Não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios. 3. No âmbito do artigo 59 do Código Penal a culpabilidade deve ser entendida como o grau de reprovabilidade da conduta no contexto em que foi cometido o delito, devendo ser considerada a realidade fática em sua inteireza. Assim, a idade das vítimas deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade. 4. Contrariamente ao alegado pela defesa, as consequências do delito não se limitaram à insatisfação das vítimas com a continuidade do relacionamento da genitora. Foi devidamente certificado que as crianças tiveram mudança de personalidade e passaram a agir com revolta e agressividade, brigam demais e choram demasiadamente sempre que relembram os abusos. 5. As vítimas experimentaram trauma grave de natureza emocional, perturbação psicológica e abalo duradouro. Por óbvio que houve outros desdobramentos que não podem ser considerados como decorrência natural do tipo penal. Assim, o aumento na primeira fase se justifica. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 677.747/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. VÍTIMA QUE CONTAVA COM 8 ANOS DE IDADE. TENRA IDADE QUE DEVE INFLUENCIAR NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha dos precedentes desta Corte, não se pode tratar igualmente o agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em estágios. Assim, a idade da vítima deve influenciar na fixação da pena-base, em observância ao princípio da proporcionalidade.

2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 768.882/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

Logo, de fato, essa circunstância merece maior censura,  existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração  negativa desta circunstância. 

MOTIVOS DO CRIME: Sobre os motivos do crime, ensina RICARDO AUGUSTO SCHMITT, in Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 8. ed. Salvador: Juspodvim, 2013. p. 133, que “Os motivos do crime são razões subjetivas que estimularam ou impulsionaram o agente à prática da infração penal. Os motivos podem ser conforme ou em contraste com as exigências de uma sociedade. Não há dúvidas de que, de acordo com a motivação que levou o agente a delinquir, sua conduta poderá ser bem mais ou bem menos reprovável. O motivo constitui a origem propulsora da vontade criminosa. Nada mais é do que o ‘porquê’ da ação delituosa. São as razões que moveram o agente a cometer o crime. Estão ligados à causa que motivou a conduta. Todo crime possui um motivo. É o fator íntimo que desencadeia a ação criminosa (honra, moral, inveja, cobiça, futilidade, torpeza, amor, luxúria, malvadez, gratidão, prepotência etc)."

O magistrado limitou-se a afirmar que o “mesmo milita em seu desfavor, já que foi praticado para satisfação de sua lascívia e engodo sexual”.

A valoração é inidônea, pois não apresenta qualquer motivação reprovável para a prática do ato, sobrelevando-se que a satisfação da lascívia é inerente ao tipo penal. 

Ora,  os motivos foram analisados de forma desfavorável com base em fundamentos inerentes ao tipo penal, já sopesados pelo legislador para cominar a pena em abstrato ao crime de estupro. 

Assim, a sentença violou o art. 59 do CP, pois deixou de apontar elementos acidentais mais graves do crime, que não participam da estrutura típica

Logo, não pode esta circunstância fundamentar a exasperação da pena-base.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença  Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, 2002, "as  circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais ( accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não  integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a  gradação da pena.  

Assim, as circunstâncias da infração penal  compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado,  neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento  existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer  da realização do fato criminoso. 

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador  é suficiente para agravar a pena. Senão vejamos:

Consta no édito condenatório:

“CIRCUNSTÂNCIAS do crime militam em seu desfavor, já que foi praticado dentro do seio familiar, em momento que se encontra sozinho com a vítima”.

Logo, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena. De fato, o local dos crimes, interior da casa, dificultou que estes fossem descobertos, permitindo a consumação dos delitos por diversas vezes, devendo ser valorado negativamente.

Não se pode olvidar que se tratava da residência da menor, onde também morava o réu, que, pelo contexto familiar, gozava da presunção de segurança, sem levantar suspeitas, o que propiciou a prorrogação dos atos criminosos ao longo do tempo (dos nove aos doze anos).

Ora, não se trata de lugar ermo ou afastado, mas de um ambiente onde a criança era deixada com a falsa sensação de amparo, não sendo tal circunstância ínsita ou comum aos delitos de estupro.

Portanto, rejeito esta tese.

 CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: Os danos causados pela infração, ou as suas consequências, podem ser de ordem material ou moral e deve o Juiz avaliar a menor ou maior intensidade da lesão jurídica causada à vítima ou a seus familiares.

O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, o magistrado valorou negativamente essa circunstância, sob o fundamento de que “as CONSEQUÊNCIAS do crime também recalcitram contra o réu, haja vista o trauma psicológico que a vítima experimentou em virtude da infração penal”

Com efeito, tais fatos não podem ser confundidos com o mero abalo psicológico. De fato, os autos mostram que as consequências do crime foram graves, tendo a menor apresentado espólio emocional não transitório,posto que a menor engravidou aos doze anos e se submeteu ao aborto legal, sendo relatado pela vítima que se submete a tratamento psicológico e remédio para dormir. 

Ora, o medo e a necessidade de tratamento psicológico justificam a maior exasperação da pena.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PALAVRA DA VÍTIMA. VALOR PROBATÓRIO. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. ALTERAÇÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. VIA INADEQUADA. DELITO DO ART. 241-D DO ECA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NO CELULAR. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS NEGATIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDUÇÃO. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPRECISÃO DA QUANTIDADE DE VEZES EM QUE OS ILÍCITOS FORAM PRATICADOS. AUMENTO NA FRAÇÃO MÁXIMA.

1. Tendo a condenação pelo delito de estupro sido fundamentada de forma suficiente em dados concretos extraídos do depoimentos da vítima e de diversas testemunhas, a pretensão de absolvição por falta de provas, com a desconstituição do que ficou estabelecido nas instâncias ordinárias, ensejaria a reexame aprofundado de todo conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites habeas corpus, que é caracterizado pelo rito célere e cognição sumária.

2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a palavra da vítima nos crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos" (AgRg no REsp 1439168/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2015, DJe 09/10/2015).

3. Diante da ausência de laudo pericial a fim de atestar a existência de material pornográfico no celular do acusado, e inexistindo provas cabais de caracterizar o delito em questão, necessária a absolvição do paciente do delito previsto no artigo 241-D, parágrafo único, II do ECA por insuficiência probatória. A materialidade, que diz respeito aos vestígios naturais do crime, não pode ser comprovada apenas por testemunhos.

4. A pena-base foi exasperada com a indicação de que as consequências do crime são negativas "em virtude da vítima ter necessitado de tratamento psicológico após o ocorrido e não conseguir dormir, pois "tem medo de escuro e não fica sozinha", fundamentação idônea que justifica o aumento realizado.

5. No que tange à culpabilidade e circunstâncias do crime, apesar das peculiaridades do delito em questão, as circunstâncias descritas estão mais para a forma do próprio crime, não extrapolando o tipo penal, a ponto de justificar a majoração da pena, razão pela qual deve ser extirpada da dosimetria da pena.

6. Não sendo possível precisar o número de infrações cometidas, é legítimo impor aumento em patamar acima do mínimo pela continuidade delitiva, levando-se em consideração a menção de que os crimes ocorreram "por pelo menos quatro vezes", no período compreendido entre 2015 e 2017.

7. Habeas corpus concedido em parte para absolver o paciente do delito previsto no art. 241-D, parágrafo único, II do ECA e para redimensionar a pena do paciente quanto ao crime do art. 217-A do CP, ao patamar de 12 anos, 5 meses e 10 dias.

(HC n. 770.542/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

Tais constatações revelam que os danos causados pela infração devem ser mensurados de forma mais gravosa nesse caso. Por conseguinte, mantenho a valoração negativa das consequências do crime.

DOSIMETRIA DA PENA

Antes de adentrar ao cálculo da dosimetria, torna-se importante esclarecer que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Contudo, a jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido este entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapola a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

No caso dos autos, restou o réu condenado pelo crime de estupro de vulnerável, cuja pena é de 08 (oito) a 15 (quinze) anos.  Perpetrando-se o cálculo com base no critério de 1/6, sopesado da pena mínima cominada, o aumento perfaz-se em  01 (um) ano e 04 (quatro) meses por circunstância judicial (8 anos = 96 meses/ 1/6 de 96 meses = 16 meses = 1 ano e 4 meses). Caso fosse utilizado o critério vindicado pela defesa, qual seja: o critério de 1/8 do intervalo da pena, ter-se-ia o aumento em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias (15-8 = 7 anos = 84 meses/ 1/8 de 84 = 10 meses e 15 dias).

Logo, o critério de 1/6 para as quatro circunstâncias, valoradas negativamente pelo magistrado, geraria um aumento em 5 anos e 4 meses (1 ano e 6 meses = 16 meses/ 16 x 4 = 64 meses = 5 anos e 4 meses) , ao tempo em que o de 1/8 ocasionaria uma exasperação em 03 anos e 06 meses (10 meses e 15 dias x 4 = 42 meses = 3 anos e 6 meses).

No caso dos autos, o magistrado aumentou 2 (dois) anos, ou seja, 24 meses, valorando negativamente quatro circunstâncias, ou seja, aumentou apenas seis meses por circunstância judicial.

Portanto, o magistrado não utilizou nenhum dos critérios sugeridos pela jurisprudência, não apresentando justificativa fundamentada para este entendimento.

Em vista disso, é razoável a aplicação do aumento no percentual orientado pelos Tribunais Pátrios, uma vez que não indicado pelo magistrado o fundamento utilizado para a majoração em valor diverso. 

Neste diapasão, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ALEGAÇÃO PRELIMINAR DE ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. IMPROCEDÊNCIA. DESNECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DO CADERNO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA A ANÁLISE DA VALORAÇÃO DOS VETORES JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP, BEM COMO DA VERIFICAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO PARA A APLICAÇÃO DE FRAÇÃO, NO CASO CONCRETO, BEM AQUÉM DO PATAMAR DE 1/6. PEDIDO DE DECOTE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DO VETOR JUDICIAL DA CULPABILIDADE. MODUS OPERANDI DOS AGRAVANTES - PANCADA NA CABEÇA, COM UMA BARRA DE FERRO, E, APÓS A VÍTIMA JÁ ESTAR CAÍDA AO CHÃO, APOSIÇÃO DE UM SACO PLÁSTICO EM SUA CABEÇA, EVIDENCIANDO, ASSIM, UM INTENSO GRAU DE CULPABILIDADE EM SEUS ATOS PRATICADOS. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PLEITO DE DECOTE DA EXASPERAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DAS RECONHECIDAS AGRAVANTES, APLICADA, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, EM PATAMAR MUITO INFERIOR A 1/6. CARÊNCIA DE FUNDAMENTO. DESPROPORCIONALIDADE FLAGRANTE RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.[..] 5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado". (AgRg no HC 370.184/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 22/05/2017) (AgRg no AREsp n. 1.833.969/TO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/5/2021). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.811.717/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO CONTRA CRIANÇA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. DESPROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO UTILIZADA. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto; nesse contexto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem aplicado critérios que atribuem a fração de 1/6 sobre o mínimo previsto para o delito para cada circunstância desfavorável; a fração de 1/8 para cada circunstância desfavorável sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo de pena abstratamente cominada ao delito; ou, ainda, a fixação da pena-base sem nenhum critério matemático, sendo necessário apenas, neste último caso, que estejam evidenciados elementos concretos que justifiquem a escolha da fração utilizada, para fins de verificação de legalidade ou proporcionalidade.

Precedente.

2. No caso, vislumbrou-se a existência de desproporcionalidade na utilização da fração de 2/3 acima do mínimo legal para cada uma das cinco circunstâncias judiciais tidas por negativas, uma vez que, não obstante a gravidade da conduta praticada, não houve fundamentação suficiente para exasperar a pena em fração superior à de 1/6 sobre o mínimo legal cominado, fração usualmente preconizada por esta Corte para cada vetorial tida por negativa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 750.304/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

Sedimentada essa premissa, passa-se ao cálculo da pena, com base no critério  de 1/8 do intervalo da pena, com aumento em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias por circunstância judicial.

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa dos motivos do crime, mantida a negativação da culpabilidade, circunstâncias do crime e consequências do crime, tem-se um aumento em dois anos e oito meses. Contudo, considerando que apenas a defesa recorreu da sentença, torna-se inviável o seu aumento, razão pela qual mantenho a pena-base em dez anos, tal qual estabelecido em primeiro grau.

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Inexistentes circunstâncias atenuantes e agravantes, a pena intermediária deve ser mantida dez anos.

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO: Na terceira fase, não foi aplicada a causa de aumento ou diminuição, razão pela qual a pena definitiva deve ser aplicada em dez anos.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO CRIMINAL interposta por FRANCISCO DAS CHAGAS DIAS CORDEIRO tão somente para excluir a valoração negativa dos motivos do crime, mantendo-se a pena em dez anos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 11/07/2023