poder judiciário 
tribunal de justiça do estado do piauí
 GABINETE DO Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

PROCESSO Nº: 0761298-42.2021.8.18.0000
CLASSE: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
ASSUNTO(S): [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
IMPETRANTE: HOTEL POUSADA URUCUI LTDA - ME
IMPETRADO: EXMO.SR.SECRETARIO DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUI, DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA (UNATRI)

Decisão monocrática:

Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar inaudita altera pars, impetrado pelo Hotel Pousada Uruçuí LTDA – ME contra ato do Governador do Estado do Piauí e do Secretário de Administração consistente do  Secretario de Fazenda do Estado do Piauí e do Diretor da Unidade de Administração Tributária.

Relata a autora que o presente writ tem tem razão na cobrança indevida a título de ICMS a que a impetrante, como consumidora de energia elétrica, tem sido sistematicamente submetida sob a supervisão dos impetrados, consistente na exigência daquele imposto em patamar superior ao constitucionalmente admitido.

Narra que, como atestam as faturas a serem juntadas, a concessionária de energia elétrica tem cumprido a legislação tributária piauiense, especificamente o art. 23, inciso II, “i” e “j” da Lei Estadual 4257/1989, aplicando a alíquota de 27%, repassando a carga tributária à tomadora, ora impetrante, via inclusão no preço exigido desta, como é próprio da sistemática de incidência/cobranças da exação.

Afirma que, entretanto, tal tributação é inconstitucional por evidente desrespeito ao princípio da seletividade, aplicável ao ICMS, por força do art. 155, §2º, inciso III, CF/88, o que qualifica como ilícita e indevida tal cobrança que este impetrante tem sido exposto.

Aduz, assim, que surge o legítimo interesse deste impetrante em neutralizar a lesão ao seu direito, e só ter seu patrimônio afetado por exigências fiscais impostas em conformidade com a Constituição, o que torna imprescindível o afastamento da exação calculada pela alíquota inconstitucional, e passando a incidir no parâmetro constitucional, qual seja o de 17%, exortando-se os impetrados e seus subordinados a absterem-se de continuar a exigi-la nos moldes atuais, sendo esta a primeira pretensão deste Mandado de Segurança.

Assevera que a prolongada inconstitucionalidade perpetrada sob a supervisão dos impetrados, antes do seu estancamento por determinação deste Poder Judiciário, não poderia ficar por aí: como consequência necessária desta inconstitucionalidade, é direito do impetrante, titular do indébito correspondente, ser habilitado a reivindicar aquilo que foi obrigado a pagar a título de ICMS em patamar superior ao constitucionalmente admissível, a teor do art. 165, inciso I do CTN, implementando sua compensação e aproveitamento na forma da legislação tributária pertinente.

Destarte, diante da recusa do fisco piauiense em reconhecer a inconstitucionalidade da exigência e o direito deste impetrante à compensação, é imperiosa a certificação judicial nos termos da Súmula 213 do STJ.

Aduz que o Regulamento do ICMS do estado do Piauí (Decreto 13500/2008),  deixa clara a legitimidade para responder à 2ª pretensão da presente impetração, qual seja, a voltada à certificação e ao aproveitamento do direito creditório vindicado, por ser aquele normativo textual e categórico em atribuir ao 1º impetrado não apenas a supervisão, mas a atuação direta e pessoal em tudo o que envolver compensação tributária.

Acrescenta que o 2º impetrado, por sua vez, possui legitimidade para responder à pretensão referente à inconstitucionalidade da exação cobrada, veja-se a literalidade da Portaria GSF N. 115/2010, que aprovou o Regimento Interno da SEFAZ/PI.

Assim, afirma que considerando sua função de supervisionar a arrecadação tributária no estado, é intuitivo que cabe a este conter a exigência inconstitucional.

Afirma que no que se refere ao ICMS, a seletividade tem previsão constitucional no artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal:

Sustenta, ainda, que o estado do Piauí optou por estabelecer alíquotas seletivas, o tratamento aos serviços públicos essenciais deve ser diferenciado, como é o caso da energia elétrica, uma vez que representa parcela do mínimo existencial do cidadão, núcleo rígido protegido da Constituição Federal. Porém, esta não foi a conduta do estado que, na Lei Estadual nº 4257/89, editada pelo Estado do Piauí, estabeleceu alíquotas de 25% para o ICMS sobre a energia elétrica.

Diz que ao adotar tal alíquota para o fornecimento de energia elétrica, o legislador piauiense não apenas descumpriu como seguiu na contramão do critério constitucional, implementando uma espécie de antiseletividade.

Aduz, então, que o caso, portanto, é de manifesta inconstitucionalidade, conforme diagnóstico feito pelo Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros no RE 714.139/SC:

“(...) Por outro lado, ao tributar sobremaneira o consumidor comum de energia e serviços de telecomunicação, o legislador estadual criou fator de discrimen que malfere o direito do contribuinte à facilitação do acesso a esses produtos/serviços”

Com essas considerações requer:

a) a notificação das autoridades coatoras para, querendo, prestarem as informações que entenderem convenientes;

b) a intimação do Parquet na pessoa de seu representante legal;

c) na forma do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, seja cientificada a Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, na pessoa dos seus procuradores.

d) no mérito, seja concedida a ordem para: d.1) determinar aos Impetrados, ante a inconstitucionalidade do art. 23, II, ‘i’ e ‘j’ da Lei Estadual nº 4.257/1989, que se abstenham de exigir e/ou determinar a exigência da alíquota de 27% do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica destinadas à Impetrante, assegurando-se à sociedade o direito líquido e certo de ser tributada mediante o percentual de 17%; d.2) declarar o direito líquido e certo da Impetrante à compensação do crédito/indébito decorrente dos pagamentos indevidos a título de ICMS feitos em virtude da exigência inconstitucional cuja cessação foi requerida no item d.1), considerados os 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus e estendendo-se até a efetiva cessação da cobrança indevida.

e) a juntada de todos os documentos acostados a esta inicial, bem como aqueles que serão juntados em data posterior, que fazem prova pré-constituída do direito pleiteado;

f) os advogados subscritos declaram a autenticidade de todas as cópias de documentos aqui juntados, conforme art. 425, IV do CPC/2015;

g) requer, ainda, na forma e para os fins do art. 272, §5º, do CPC, sob pena de nulidade, que as intimações e demais comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome da advogada ALANA GOMES DE MEDEIROS, OAB/PI nº 17.983.

A exordial encontra-se escoltada pelos documentos.

Colaciona documentos.

O ESTADO DO PIAUÍ apresentou contestação (id. 6811214 – pág. 1/56).

O Ministério Público Superior deixou de apresentar manifestação de mérito sob o fundamento de não haver interesse público que justificasse sua intervenção (id. 9195810 – pág. 1/4).

É o relatório. DECIDO.

Com se vê, a empresa impetrante Hotel Pousada Uruçuí LTDA requer que o Secretário de Fazenda do Estado do Piauí  e o Diretor da Unidade de Administração Tributária (UNATRI) se abstenham de exigir e/ou determinar a exigência da alíquota de 27% do ICMS incidente sobre as operações com energia elétrica destinadas à Impetrante, assegurando-se à sociedade o direito líquido e certo de ser tributada mediante o percentual de 17%; d.2) declarar o direito líquido e certo da Impetrante à compensação do crédito/indébito decorrente dos pagamentos indevidos a título de ICMS feitos em virtude da exigência inconstitucional cuja cessação foi requerida no item.

Analisando detidamente os autos, nota-se que o Estado do Piauí, em sede de contestação alegou, preliminarmente, o erro na indicação da autoridade coatora pelo impetrante e a consequente incompetência deste Tribunal de Justiça para apreciar o writ.

Por ser matéria de ordem pública, inclusive pela alteração de competência, passo a análise da indiciação da autoridade coatora e da competência para processar e julgar o feito.

Pelo que se depreende do Decreto Estadual 13.500/2008 (Regulamento do ICMS no Estado do Piauí), a administração relativa a fiscalização e cobrança do tributo, órgão central de apoio à Unidade de Administração Tributária – UNATRI, da Secretaria da Fazenda).

Assim, a autoridade coatora não é o Secretário da Fazenda, mas sim a autoridade responsável por fiscalizar, exigir ou cobrar, no caso, o diretor Unidade de Administração Tributária – UNATRI:

Art. 17 da Portaria GSF n 115/2010 do Regimento Interno da SEFAZ/PI:

Art.    17    À    Unidade    de    Administração    Tributária,    órgão    diretamente subordinado ao Superintendente da Receita, compete:

I - executar a administração tributária estadual, através do acompanhamento e proposição de ações referentes à tributação e arrecadação;

Art. 151 do Decreto 13.500 do Estado do Piauí:

Art. 151. Aberto o processo, o órgão fazendário local o informará, adotando as providências necessárias ao saneamento, quando for o caso, e o encaminhará: *I – quando se tratar de restituição relacionada ao ICMS: a) à Unidade de Trânsito – UNITRAN, quando resultante de operações ou prestações em trânsito; b) à Unidade de Fiscalização – UNIFIS, nas demais hipóteses. * Inciso I com redação dada pelo Dec. 13.582, de 17/03/2009, art. 2°. II – à Procuradoria Tributária da Procuradoria Geral do Estado, quando se tratar de restituição de pagamento relacionado a débito inscrito na Dívida Ativa; *III - à Unidade de Administração Tributária – UNATRI, nos demais casos.”

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 25 DA LEI 6.875, DE 04/08/2016, DO ESTADO DO PIAUÍ. IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Trata-se de Agravo interno aviado contra decisão que julgou recurso interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, impetrado contra o Secretário da Fazenda do Estado do Piauí, perante o Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, no qual se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 25 da Lei estadual 6.875, de 04/08/2016. No acórdão recorrido o Tribunal de Justiça extinguiu o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, por considerar incidente, na espécie, a Súmula 266/STF.

III. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, na petição inicial, a impetrante não apontou ato algum, de efeitos concretos, praticado ou a ser praticado pela autoridade que se indica coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça. Apenas alegou a suposta inconstitucionalidade do § 1º do art. 25 da Lei estadual 6.875, de 04/08/2016, cuja disposição legal não se qualifica como ato de efeitos concretos, mas como ato normativo, de efeitos gerais e abstratos. Assim, efetivamente incide, na espécie, a Súmula 266/STF ("Não cabe mandado de segurança contra lei em tese"), pelo que deve ser confirmado o acórdão recorrido, no particular, por sua conformidade com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento, sob o rito do art. 543-C do CPC/73, do REsp 1.119.872/RS (Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 20/10/2010).

IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito".

V. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.

Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VI. Sobre a teoria da encampação - que mitiga a indicação errônea da autoridade coatora, em mandado de segurança -, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança, quando preenchidos os seguintes requisitos, cumulativamente: (a) existência de subordinação hierárquica entre a autoridade que efetivamente praticou o ato e aquela apontada como coatora, na petição inicial; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência, estabelecida na Constituição, para o julgamento do writ, requisito que, no presente caso, não foi atendido.

VII. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar exigência fiscal supostamente ilegítima. Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.333/RN, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 20/10/2017. No mesmo sentido são os seguintes precedentes atuais da Primeira Turma desta Corte: AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/08/2016; AgRg no RMS 30.771/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/11/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/05/2016.

VIII. A partir da interpretação analítica da legislação estadual pertinente à Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí, ao Secretário de Estado da Fazenda e aos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual - especialmente os arts. 7º, II e VI, da Lei Complementar estadual 62/2005, e 1.484, § 3º, do Decreto estadual 13.500/2008 -, impõe-se a conclusão de que a fiscalização e a cobrança dos tributos estaduais não se incluem entre as atribuições próprias do Secretário da Fazenda do Estado do Piauí. Ao contrário, tais atos de fiscalização e cobrança competem, privativamente, aos Auditores Fiscais da Fazenda Estadual.

IX. Não se aplica ao caso a teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Piauí.

X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa e sobre o pedido de tutela provisória de urgência, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a decisão tomada.

XI. Agravo interno improvido.

(AgInt nos EDcl no RMS n. 60.929/PI, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/12/2019, DJe de 19/12/2019.).

Assim, uma vez que a autoridade coatora não é o Secretário da Fazenda, este Tribunal de Justiça não possui competência para processar e julgar o presente writ, mas sim o juiz singular do primeiro grau.

Desse modo, tendo em vista a mudança de competência, não há como se aplicar, in casu, a Teoria da Encampação.

Vejamos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça em caso semelhante:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. NEGATIVA DE AUTORIZAÇÃO QUE OBJETIVA REGISTRO PARA EFEITO DE INSCRIÇÃO ESTADUAL. EMPRESA IMPEDIDA PELA ADMINISTRAÇÃO ANTE O SUPOSTO DÉBITO QUE A SUA SÓCIA POSSUI COM O FISCO ESTADUAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. INAPLICABILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.

1. A teoria da encampação é aplicável ao mandado de segurança tão-somente quando preenchidos os seguintes requisitos: (1) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (2) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal;

e (3) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas.

Precedentes: MS 12.149/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/08/2008, DJe 15/09/2008; RMS 21.809/DF, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008; RMS 24.927/RR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008; RMS 22.383/DF, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/09/2008, DJe 29/10/2008.

2. In casu, o ato coator foi praticado pelo Chefe de Fiscalização Fazendária estadual que indeferiu o pedido de inscrição estadual, ao fundamento de que a sócia da empresa requerente possuía débitos com o fisco estadual. O recorrido, por sua vez, apontou como autoridade coatora o Secretário de Fazenda Estadual, sob o fundamento de que a Portaria n.º 114/2002 - SEFAZ, emitida pela secretaria fazendária, é que aponta a necessidade de certidão negativa dos sócios para a almejada inscrição estadual.

3. A doutrina abalizada nos revela que:

"Coator é a autoridade superior que pratica ou ordena concretamente e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde pelas suas consequências administrativas; executor é o agente subordinado que cumpre a ordem por dever hierárquico, sem se responsabilizar por ela. Exemplificando: numa imposição fiscal ilegal, atacável por mandado de segurança, o coator não é nem o Ministro ou o Secretário da Fazenda que expede instruções para a arrecadação de tributos, nem o funcionário subalterno que cientifica o contribuinte da exigência tributária; o coator é o chefe do serviço que arrecada o tributo e impõe sanções fiscais respectivas, usando o seu poder de decisão" (Hely Lopes Meirelles, in "Mandado de Segurança, Ação Popular, ...", 28ª ed., atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, Malheiros Editores, São Paulo, 2005, pág. 63).

4. A teoria da encampação é inaplicável no caso concreto, porquanto o Secretário de Fazenda do Estado de Mato Grosso não defendeu o mérito do ato, limitando-se a declarar sua ilegitimidade passiva ad causam (fls. 103/109). Ademais, a correção do pólo passivo enseja mudança na competência jurisdicional, uma vez que compete originariamente ao TJ/MT o julgamento do mandado de segurança contra Secretário de Estado (art. 96, inciso I, alínea g, da Constituição Estadual), prerrogativa não extensível ao servidor responsável pela fiscalização fazendária.

3. Recurso especial provido, determinando-se a extinção do Mandado de Segurança sem resolução do mérito.

(REsp n. 997.623/MT, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 2/6/2009, DJe de 1/7/2009.).

Com todas essas considerações, reconheço a ilegitimidade do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Piauí para figurar com autoridade coatora e, em razão da incompetência absoluta deste Tribunal de Justiça para processar e julgar o presente writ, determino a imediata remessa ao juízo de primeiro grau com competência para processar e julgar o presente feito.

Joaquim  Santana.  Data  do   sistema