EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PIAUÍ. DECISÃO AFASTANDO A EXIGIBILIDADE DE DEPÓSITO AO FUNDO DE EQUILÍBRIO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 25 DA LEI Nº 6.675/2016. CONTRAPARTIDA FINANCEIRA QUE NÃO POSSUI NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. VOTO DO RELATOR, MIN. ROBERTO BARROSO, NA ADI Nº 5.635. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0760121-09.2022.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 03/07/2023 )

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0760121-09.2022.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Desembargador Erivan Lopes

ORIGEM: 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina

AGRAVANTE: Estado do Piauí

AGRAVADO: Josenilton da Silva Brito

ADVOGADO: Fábio da Silva Lima (OAB/PI nº 19.019)

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO ESTADO DO PIAUÍ. DECISÃO AFASTANDO A EXIGIBILIDADE DE DEPÓSITO AO FUNDO DE EQUILÍBRIO FISCAL. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 25 DA LEI Nº 6.675/2016. CONTRAPARTIDA FINANCEIRA QUE NÃO POSSUI NATUREZA JURÍDICA DE TAXA. VOTO DO RELATOR, MIN. ROBERTO BARROSO, NA ADI Nº 5.635. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votam pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão agravada para indeferir o pedido de tutela provisória de urgência pleiteado na ação de origem, na forma do voto do Relator.”

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 23 a 30 de JUNHO DE 2023.

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Agravo de Instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, interposto pelo Estado do Piauí contra decisão que concedeu tutela provisória de urgência em favor de Josenilson da Silva Brito (Popy Alimentos), conforme dispositivo transcrito a seguir:

 

(…) Assim sendo, verificada a probabilidade do direito, e a possibilidade de vir a se materializar prejuízos irreparáveis à esfera patrimonial da requerente, DEFIRO PARCIALMENTE O PROVIMENTO AO PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA, apenas para determinar a suspensão do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, do Código Tributário Nacional – CTN, a fim de afastar, de imediato, a exigibilidade do depósito de 10% do valor do benefício fiscal usufruído pelo autor, a título de fundo de equilíbrio fiscal – FUNEF; bem como possibilitar a empresa autora continuar usufruindo do seu benefício fiscal, sem qualquer redução, até o julgamento de mérito da presente demanda.

 

Em síntese, o agravante alega: inexistência de tratamento diferenciado/discriminatório entre contribuintes, porquanto o art. 25 da Lei nº 6.875/16 atingiu todos de forma igual; que o benefício fiscal não foi reduzido pela Lei nº 6.875/16, pois a isenção já foi instituída para a empresa agravada com a contrapartida financeira; que a empresa agravada já incorporou o valor da parcela destinada ao FUNEF na sua matriz de custos, decorrendo daí a inexistência de periculum in mora; que é bastante comum que este Tribunal negue provimento aos agravos de instrumento interpostos pelo Estado do Piauí sob o argumento de inconstitucionalidade da “taxa”; que, não obstante a utilização da expressão “taxa” no texto da lei, o FUNEF não possui natureza tributária; que outros Estados da Federação também criaram fundo semelhante, com fundamento no Convênio ICMS nº 42/2016; que, no caso do Estado do Rio de Janeiro, a criação da contrapartida financeira ensejou a propositura da ADI nº 5.635 na Suprema Corte, pendente de julgamento, mas já com voto favorável à constitucionalidade proferido pelo Relator, Min. Roberto Barroso.

 

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi deferido para sustar a eficácia da decisão agravada.

 

Sem contrarrazões.

 

 

 

VOTO

 

Conforme ressaltado pelo próprio Estado do Piauí, há decisões neste Tribunal, inclusive da relatoria deste Desembargador, negando provimento a recursos de agravo de instrumento interpostos pelo ente público, sob o argumento de que a “taxa” instituída pelo art. 25 da Lei nº 6.875/16, denominada de “Fundo Estadual de Desenvolvimento Econômico e/ou de Equilíbrio Fiscal”, seria inconstitucional. A propósito, confira-se:

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEI Nº 6.875/2016. INSTITUIÇÃO DE TAXA EM FAVOR FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL – FUNEF. DECISÃO CONCESSIVA DE TUTELA DE URGÊNCIA PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO E REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIOS FISCAIS PELO ESTADO. AUSÊNCIA DE RELEVÂNCIA DA ALEGAÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A alegação de que incentivos fiscais podem ser revistos e revogados a qualquer tempo pelo Estado não se mostra relevante, porquanto a vexata quaestio diz respeito à instituição de taxa e não à revogação de beneficio fiscal.
2. O fato gerador da referida taxa em favor do Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal (art. 25, caput e § 1º, da Lei nº 6.875/2016) é, justamente, a concessão de benefício fiscal, hipótese de incidência completamente diversa daquelas autorizadas pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional para instituição de tal espécie tributária, quais sejam: a prestação, efetiva ou potencial, de serviço público e o exercício efetivo do poder de polícia (art. 145, II, CF c/c art. 77, caput, CTN).
3. Agravo conhecido e improvido.¹

 

Não obstante a existência destes precedentes, entendo que a questão não foi devidamente enfrentada. De fato, o acórdão proferido por esta 6ª Câmara de Direito Público, cuja ementa foi acima transcrita, limitou-se a afastar a probabilidade do direito invocado pelo Estado do Piauí justamente em razão de precedente deste Tribunal pela inconstitucionalidade do art. 25 da Lei nº 6.875/2016. Na oportunidade, citou-se o seguinte julgado:

 

TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA REPRESSIVO – PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO – PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA REJEITADAS – ACOLHIDA A DE INADEQUAÇÃO DA VIDA ELEITA PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EPIGRAFADA – COBRANÇA TAXA FUNEF – FATO GERADOR E DESTINAÇÃO ILEGAIS – INEXISTÊNCIA DE PERMISSIVO CONSTITUCIONAL PARA A INSTITUIÇÃO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA – SEGURANÇA CONCEDIDA À UNANIMIDADE.
1. A impetrante acosta à exordial os documentos indispensáveis à comprovação do direito pleiteado, o que impõe a rejeição da preliminar de ausência de prova pré-constituída. De outro norte, comungo com o entendimento de que o mandamus não é via própria para se declarar a inconstitucionalidade de lei, devendo, portanto, ser acolhida a preliminar de inadequação da via eleita;
2.A exação que se pretende afastar tem como fato gerador a concessão de benefício fiscal relativo ao ICMS, inexistindo, pois, qualquer relação entre o tributo e a prestação de serviço público divisível ou o exercício do poder de polícia, consoante disposto no art. 25, § 1º da Lei Estadual 6.875/16, de modo a reconhecer que a taxa em apreço afronta sobremaneira a Constituição Federal e o CTN (art. 146 da CF/88). Precedentes;
3.No tocante à compensação vindicada, muito embora inexista regramento estadual regulamentado a matéria, consoante disposto no CTN (art. 170), a Lei 6.949/17 (art. 81) prevê o direito de restituição de valor pago, enquanto o Decreto 13.500/08, que regulamenta o aludido tributo (ICMS), prevê mecanismo de compensação (art. 46-A). Pretensão deferida;
4. Ordem conhecida e provida, à unanimidade.²

 

Sucede que o mandamus foi julgado por órgão fracionário deste Tribunal e, portanto, não poderia declarar a inconstitucionalidade da lei, tendo em vista a cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição Federal. Sobre o tema, eis o teor da Súmula Vinculante 10: “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”.

 

Outros agravos de instrumento também foram improvidos com fundamento na inconstitucionalidade reconhecida naquele mandamus, a exemplo do AI nº 0755544-56.2020.8.18.0000. Posteriormente, os próprios acórdãos proferidos nos agravos de instrumento passaram a fundamentar o improvimento de outros agravos (por exemplo: AI nº 0751160-50.2020.8.18.0000).

 

Portanto, este Tribunal tem negado provimento aos agravos de instrumentos interpostos pelo Estado do Piauí a partir de uma inconstitucionalidade declarada por órgão fracionário deste Tribunal, sendo forçoso reconhecer a fragilidade destes precedentes, repita-se: firmados a partir de acórdão proferido com violação à cláusula de reserva de plenário.

 

Além disso, os argumentos apresentados neste agravo de instrumento são relevantes, bastando atentar que a empresa agravada sempre esteve sujeita ao depósito para o FUNEF desde a concessão da isenção fiscal e que há manifestação do Relator da ADI nº 5.635, em tramitação da Suprema Corte, pela constitucionalidade de idêntica contrapartida financeira instituída pelo Estado do Rio de Janeiro. Eis a tese proposta pelo Relator, Min. Roberto Barroso:

 

“São constitucionais as Leis nº 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”.

 

De mais a mais, o argumento utilizado pelo magistrado a quo de que outras empresas do ramo poderiam ter vantagem sobre a empresa agravada não se sustenta, pois o depósito ao FUNDEF é exigido indistintamente de todos que gozam de incentivo fiscal, conforme previsto no art. 25, caput e § 1º, da Lei nº 6.875/16:

 

Art. 25. Fica instituído no Estado do Piauí, a partir de 02 de janeiro de 2017, o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, destinado à manutenção do equilíbrio das finanças públicas estaduais, a ser administrado pela Secretaria da Fazenda, na forma do seu regulamento.
§ 1° O fundo de que trata o caput será constituído com a receita proveniente do pagamento de taxa correspondente ao percentual de 10% (dez por cento) do valor de incentivo ou beneficio concedido, a ser recolhido pelos contribuintes do ICMS beneficiários de incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, e os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor do ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos.

 

Citam-se, ainda, os seguintes precedentes do Tribunal de Justiça de Mato Grosso sobre o tema:

 

APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA COM ANULATÓRIA — FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (FEEF) — INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE — INSUBSISTÊNCIA – CRIAÇÃO ESTADUAL AUTORIZADA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 42/2016 DO CONFAZ — NATUREZA JURÍDICA CONTRATUAL — LEI ESTADUAL Nº 10.709/2018 —— RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal do Estado de Mato Grosso (FEEF) é regido por normas de direito administrativo de natureza contratual, com autorização aos Estados para sua criação mediante o Convênio ICMS nº 42/2016 do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, regido pela Lei Estadual nº 10.709/2018.
2. Ante a natureza jurídica obrigacional, o FEEF não possui caráter compulsório, a enquadrar no conceito de tributo, o que afasta a invocação do princípio da anterioridade anual e nonagesimal. Julgados desta Corte de Justiça: N.U 1024005-36.2018.8.11.0041, Rel. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/06/2022; N.U 1044443-83.2018.8.11.0041, Rel. Des. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/09/2022.
3. Recurso conhecido e desprovido.³

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL DE MATO GROSSO (…) INCONSTITUCIONALIDADE DO FEEF E SEU LANÇAMENTO, FUNDADA NA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE – CONVÊNIO ICMS N. 42/2016 DA CONFAZ QUE AUTORIZA OS ESTADOS A CRIAREM CONDIÇÃO PARA A FRUIÇÃO DE INCENTIVOS – FEEF CRIADO NA MESMA LINHA DA CONTRIBUIÇÃO PARA OS DEMAIS FUNDOS EXISTENTES NO ESTADO – NATUREZA JURÍDICA OBRIGACIONAL DE CONTRAPRESTAÇÃO – DESNECESSIDADE DE SE OBSERVA O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – AUSÊNCIA DE NATUREZA COMPULSÓRIA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA OBSERVADO CONFORME DISPÕE O ARTIGO 3º, DA LEI ESTADUAL N. 10.709/2018 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.(…)
O FEEF se rege pelas disposições do direito administrativo contratual, de modo que não há indicativo da existência de um defeito normativo que impeça a sua cobrança, pois foi o Convênio ICMS n. 42/2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que autorizou os Estados e o Distrito Federal a criarem condições especiais para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.
A contribuição para o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal de Mato Grosso – FEEF-MT –, na linha dos demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte em um regime jurídico-tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo.
O Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal não possui natureza compulsória, não se enquadrando, dessa forma, no conceito de tributo, o que afasta a necessidade de se observar a anterioridade anual e nonagésima.
O artigo 3º da Lei Estadual n. 10.709/2018 estabelece que o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF seja pago por sujeitos passivos que se encontre na mesma condição de atividade e benefício, evidenciado tratamento igualitário aos contribuintes em situação equivalente.⁴

 

Enfim, evolui-se o entendimento outrora firmado por este Desembargador no julgamento do AI 0754423-56.2021.8.18.0000, cuja ementa foi transcrita no corpo desta decisão, para reconhecer a relevância dos fundamentos trazidos pelo Estado do Piauí acerca da constitucionalidade da exação suspenda pela decisão ora agravada. Dentre estes fundamentos, destacam-se a alegação de que o FUNEF não possui natureza jurídica de taxa, bem como o voto do Relator da ADI nº 5.635 pela constitucionalidade da contrapartida financeira semelhante instituída no Estado do Rio de Janeiro, de sorte que não se mostra prudente impedir a cobrança em razão da presunção de constitucionalidade das leis.

 

DISPOSITIVO:

 

Em virtude do exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão agravada para indeferir o pedido de tutela provisória de urgência pleiteado na ação de origem.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

1TJPI, Agravo de Instrumento nº 0754423-56.2021.8.18.0000, Rel. Des. Erivan Lopes, 6ª Câmara de Direito Público, julgado em 19/11/2021.

2TJPI, Mandado de Segurança Nº 2017.0001.006936-0, Rel. Des. Pedro de Alcântara Macêdo, 5ª Câmara de Direito Público, julgado em 17/04/2018.

3TJMT, Apelação Cível nº 1005841-35.2018.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 04/11/2022.

4TJMT, Apelação Cível nº 1028885-71.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021.

 

Teresina, 03/07/2023