APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS RÉUS. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PARCELAMENTO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA MOTIVOS DO CRIME. ACOLHIDA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE EM RAZÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO. DO DANO TRIBUTÁRIO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrante, ou seja, a pessoa que detém o poder de gerência, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa. 2. Ambos os apelantes eram administradores da empresa e os únicos que possuíam o gerenciamento das contas da empresa fazendo pagamentos, saques dentre outros, logo é legítima a figuração destes no âmbito passivo. 3. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito; 4. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa dos apelantes. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração; 5. O simples requerimento de adesão ao parcelamento não possibilita a imediata suspensão da ação penal, uma vez que fica adstrito a demonstração da regularidade da situação do parcelamento destes débitos. 6. Afastada a valoração negativa dos motivos do crime pois o desejo de obter favorecimento pessoal já são próprios da descrição típica e, portanto, não integram uma reprovabilidade adicional, além daquela já prevista no tipo penal incriminador 7. Em razão do amplo efeito devolutivo da apelação há a autorização para que o Tribunal venha a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias desde quando instado a manifestar sobre a dosimetria e quando não houver agravamento da situação do réu para valorar elementos diversos do valorado pelo Magistrado a quo, ainda que, o recurso seja exclusivo da defesa 8. Logo, valoro negativamente a circunstância judicial da culpabilidade em razão do exarcebado grau de dolo dos réus em terem agido de forma a iludir o pagamento de impostos durante 5 anos fiscais. 9. Quanto ao dano tributário este é valorado levando em conta seu valor atual, integral e com a devida inclusão dos juros e de multa. 10. Logo, é evidente que o dano do tributo sonegado com valor aproximado de 1.442.468,30 reais traz em si uma vultuosa perda aos cofres públicos os quais geram prejuízos imensuráveis a coletividade Assim sendo é devido à incidência do inciso I, do art. 12 da Lei nº 8.137/90. 11. Em caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, atende-se os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva. 12. Recursos conhecidos e parcialmente provido. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL dos recursos de ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA E AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA, a fim de redimensionar a pena definitiva dos apelantes para em 05(cinco) anos, 6(seis) meses e 20(vinte) dias de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, na forma do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002433-41.2018.8.18.0172 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/12/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0002433-41.2018.8.18.0172

APELANTE: CARLOS AUGUSTO DE MESQUITA

Advogado(s) do reclamante: ELIAS ELESBAO DO VALLE SOBRINHO REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO ELIAS ELESBAO DO VALLE SOBRINHO, TIAGO VALE DE ALMEIDA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO TIAGO VALE DE ALMEIDA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÕES CRIMINAIS INTERPOSTAS PELA DEFESA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS RÉUS. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. PARCELAMENTO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA MOTIVOS DO CRIME. ACOLHIDA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE EM RAZÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO. DO DANO TRIBUTÁRIO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO MANTIDA. CONTINUIDADE DELITIVA INCIDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrante, ou seja, a pessoa que detém o poder de gerência, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa.

2. Ambos os apelantes eram administradores da empresa e os únicos que possuíam o gerenciamento das contas da empresa fazendo pagamentos, saques dentre outros, logo é legítima a figuração destes no âmbito passivo.

3. A materialidade do delito descrito na denúncia foi demonstrada no auto de infração e notificação fiscal, no termo de inscrição do débito na dívida ativa e comprovada pelos documentos acostados aos autos e pelos depoimentos prestados em juízo. Para o início da persecução penal nos crimes materiais contra a ordem tributária, basta o encerramento do âmbito administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito;

4. Alegação de ausência de indícios de conduta dolosa dos apelantes. Tese não acatada. O tipo penal previsto no art. 1º da lei n.º 8.137 /90 não exige a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, fazendo-se necessário apenas o dolo genérico para a sua configuração;

5. O simples requerimento de adesão ao parcelamento não possibilita a imediata suspensão da ação penal, uma vez que fica adstrito a demonstração da regularidade da situação do parcelamento destes débitos.

6. Afastada a valoração negativa dos motivos do crime pois o desejo de obter favorecimento pessoal já são próprios da descrição típica e, portanto, não integram uma reprovabilidade adicional, além daquela já prevista no tipo penal incriminador

7. Em razão do amplo efeito devolutivo da apelação há a autorização para que o Tribunal venha a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias desde quando instado a manifestar sobre a dosimetria e quando não houver agravamento da situação do réu para valorar elementos diversos do valorado pelo Magistrado a quo, ainda que, o recurso seja exclusivo da defesa

8. Logo, valoro negativamente a circunstância judicial da culpabilidade em razão do exarcebado grau de dolo dos réus em terem agido de forma a iludir o pagamento de impostos durante 5 anos fiscais.

9. Quanto ao dano tributário este é valorado levando em conta seu valor atual, integral e com a devida inclusão dos juros e de multa.

10. Logo, é evidente que o dano do tributo sonegado com valor aproximado de 1.442.468,30 reais traz em si uma vultuosa perda aos cofres públicos os quais geram prejuízos imensuráveis a coletividade Assim sendo é devido à incidência do inciso I, do art. 12 da Lei nº 8.137/90.

11. Em caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, atende-se os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva.

12. Recursos conhecidos e parcialmente provido.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL dos recursos de ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA E AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA, a fim de redimensionar a pena definitiva dos apelantes para em 05(cinco) anos, 6(seis) meses e 20(vinte) dias de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Cuidam-se de apelações criminais interpostas por ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA e AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA (ID nº 9956049 – Pág. 01/59 e ID nº 10007766 - Pág. 01/59) inconformados com a sentença proferida pelo juízo da 9ª Vara Criminal de Teresina, nos autos da Ação Penal 0002433-41.2018.8.18.0172.

Consta nos autos, que o Ministério Público apresentou denúncia (id. 1039690 – pág. 1/6) contra ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA e AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA como incursos na pena do art. 1º, I e II, da Lei nº. 8.137/1990, em concurso material, cinco vezes correspondente aos exercícios em que se incidiu em sonegação, qual seja, no período de 2011 à 2015, bem como a obrigação de reparar o dano ilícito no valor de 1.442.468,30 (um milhão, quatrocentos e quarenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e trinta centavos).

Tomando por base a representação fiscal encaminhada pelo fisco estadual, narra o órgão acusatório que os acusados, através da empresa MARIA DO CARMO MESQUITA LTDA, de CNPJ 04.330.400/0006-20, situada à quadra 149, Dirceu Arcoverde I, nº 1149, Itararé, Teresina-PI, cometeram irregularidades que resultaram em evasões fiscais.

Apurou-se que, nos anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015 os acusados, através da empresa mencionada, não registraram notas fiscais de saída das mercadorias, suprimindo ilegalmente o pagamento de tributos devidos (ICMS), o que provocou a redução do valor de tributos pagos.

Em razão desta ilegalidade tributária, foi possível, graças ao confronto das informações das administradoras de crédito/ débito e os valores informados pelo contribuinte, lavrar autos de infração resultando, após o trâmite de procedimentos administrativos, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual.

Salienta, que as autuações foram discutidas em devido processo legal administrativo, como consequente lançamento e constituição definitiva dos créditos tributários, conforme Certidões de Dívida Ativa anexas.

A denúncia foi recebida em 14 de dezembro de 2018 (ID nº 7191896 – Pág. 401).

Após regular tramitação, sobreveio a sentença (ID nº 7191896 – Pág. 455/471), na qual restou julgada procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes à pena de 18 (dezoito) anos e 07(sete) meses de reclusão, em regime fechado, bem como na obrigação de reparar o dano ao Estado, no valor de R$ 1.442.468,30 (um milhão, quatrocentos e quarenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e trinta centavos).

ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA e AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA apresentaram apelações (id. 1039691 – pág. 11/23), alegando, preliminarmente, a ilegitimidade passiva; parcelamento da dívida tributária e a suspensão da ação penal ; no mérito, inexistência de prova do dolo e da materialidade do delito; decote da pena na primeira fase no que se refere a circunstância judicial “motivos do crime”; o reconhecimento da continuidade delitiva; a fixação do regime aberto como o apropriado para o início do cumprimento da pena, com base no artigo 33, §3º, “c”, do Código Penal e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Em sede de Contrarrazões ,o Ministério Público pugnou pelo PROVIMENTO PARCIAL DA APELAÇÃO, apenas para determinar a redução da pena-base com a consequente desconsideração da circunstância judicial referente aos motivos do crime. (ID nº 10301637 - Pág. 01/10)

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto, a fim de que seja excluída a valoração negativa da moduladora dos motivos do crime (1ª fase da dosimetria da pena), com a consequente fixação da pena-base no mínimo legal, devendo a sentença ser mantida inalterável nos demais termos.

É o breve relatório.Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

 

a) DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA

Os apelantes alegam ilegitimidade passiva com base no contrato social da empresa, no qual consta que a administração da sociedade no período em questão era exercida pela senhora Maria do Carmo Mesquita e não pelo senhores Antônio Carlos De Mesquita E Augusto Carlos De Mesquita.

Entretanto, ambos os apelantes eram gestores da empresa logo, detinham o poderio relativo ao negócio, inclusive sobre o pagamento ou não dos tributos, de forma que, apenas o nome da empresa constava no nome da genitora dos dirigentes, não havendo por parte desta nenhum envolvimento com a sonegação de impostos ocorrida, haja vista que não exercia nenhum comando diretivo.

O aludido se confirma pelo interrogado em juízo, na qual Augusto Carlos de Mesquita confirma que era proprietário da empresa junto a seu irmão, de maneira que ao ser questionado sobre o motivo do nome da empresa estar registrada no nome da genitora, respondeu prontamente não saber, pois tanto ele e o irmão eram os únicos que possuíam o gerenciamento das contas da empresa realizando os pagamentos, saques e outras movimentações financeiras. (ID nº 00.01.00.718000.mp4)

Logo, não há que se falar em ilegitimidade passiva, visto que o sujeito ativo do crime de sonegação de tributo cometido no âmbito de uma pessoa jurídica é, em regra, o seu administrante, ou seja, a pessoa que detém o poder de gerência, o domínio sobre a prática ou não da conduta delituosa.

Preliminar rejeitada.

 

b) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

A defesa alega que a materialidade do delito e o dolo dos apelantes não restaram cabalmente comprovados, pois, nos autos não constaria nenhum documento capaz de demonstrar a presença desses requisitos, uma vez que todos os documentos resultam apenas de presunção da fiscalização tributária, não havendo desta forma nenhum outro elemento de prova que não os extratos dos autos de infração.

Defende, ainda, a atipicidade da conduta, uma vez que a empresa MARIA DO CARMO MESQUITA LTDA se tornou inadimplente com o recolhimento do ICMS, mas sonegadora jamais. Assevera que, não foi comprovado o deliberado propósito de sonegação ou cometimento de fraude ou de obtenção de lucro.

Finalmente, requer a reforma da decisão primária para absolver os apelantes dos crimes apontados.

Tais versões, contudo, além de inverossímeis, foram frontalmente contrariadas pelos demais elementos de prova trazidos aos autos.

Os fatos narrados na acusação dão conta de um crime contra ordem tributária cometido pelos dirigentes da empresa MARIA DO CARMO MESQUITA LTDA.

De início, convém ressaltar que constam nos autos cópias dos processos administrativos junto à Secretaria de Fazenda Estadual, nos quais se observam todas foram dadas como revel, porquanto os dirigentes da empresa embora intimidados, deixam de prestar defesa e o pagamento parcelado do crédito tributário.

A defesa não requereu a nulidade dos Autos de Infrações na esfera cível.

Foram apresentadas representações fiscais para fins penais.

Desta forma, presente a justa causa para a ação penal.

Outrossim, imperioso destacar que, para a persecução criminal nos crimes materiais contra a ordem tributária, em que se enquadra o presente caso, é necessário apenas decisão definitiva do processo administrativo, com o devido lançamento definitivo do débito, segundo disposto no verbete sumular vinculante n.º 24 do Supremo Tribunal Federal, assim redigido: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da lei n.º 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”

Pois bem.

Há comprovação dos autos de infrações e respectivas certidões de dívidas ativas a evidenciar, portanto, a prova da materialidade do crime. Confira-se:

a. Auto de Infração nº 1515663001206-0 (id. 7191894 – Pág. 27) - CDA nº 1511718002107-1 – crédito tributário R$ 56.405,38 (id. 7191894 – Pág. 43);

b. Auto de Infração nº 1515663001205-2 (id. 7191894 - Pág. 55) - CDA nº 1511718002106-3 – crédito tributário R$ 190.565,21 (id. 7191894 – Pág. 73);

c. Auto de Infração nº 1058663000059-3 (id. 7191894 - Pág. 77) - CDA nº 1511718002105-5 – crédito tributário R$ 128.351,36 (id. 7191894 – Pág. 95);

d. Auto de Infração nº 1515663001357-1 (7191894 – Pág. 165) - CDA nº 1511718002119-5 – crédito tributário R$ 60.296,33 (id. 7191894 – Pág. 191);

e. Auto de Infração nº 1515663001359-8(id. 1039690 – Pág. 123) - CDA nº 1511718002120-9 – crédito tributário R$ 144.106,94 (id. 7191894 – Pág. 211);

f. Auto de Infração nº 1515663001360-1(id. 7191894 - Pág. 227) - CDA nº 1511718002121-7 – crédito tributário R$ 149.034,16 (id. 7191894 – Pág. 243);

g. Auto de Infração nº 1515663001384-9 (id. 7191894 - Pág. 271) - CDA nº 1511718002090-3 – crédito tributário R$ 22.828,52 (id. 7191894 – Pág. 287);

h. Auto de Infração nº 1515663001385-7 (id.7191894 – Pág. 271) - CDA nº 1511718002091-1 – crédito tributário R$ 55.707,22 (id. 7191894 – Pág. 325);

i. Auto de Infração nº 1515663001386-5 (id.7191894 - Pág. 329) - CDA nº 1511718002092-0 – crédito tributário R$ 72.684,37 (id. 7191894 - Pág. 345);

j. Auto de Infração nº 1515663001383-0 (id.7191894 – Pág. 349) - CDA nº 1511718002089-0 – crédito tributário R$ 2.166,07 (id. 7191894 – Pág. 369);

k. Auto de Infração nº 151566300902-7 (id.7191896 – Pág. 13) - CDA nº 1511718002098-9 – crédito tributário R$ 112.148,70 (id. 7191896 – Pág. 29);

l. Auto de Infração nº 1515663000898-5 (id.7191896 - Pág. 41) - CDA nº 1511718002097-0 – crédito tributário R$ 113.949,38 (id. 7191896 – Pág. 57);

m. Auto de Infração nº 1515663000897-7 (id.7191896 – Pág. 13) - CDA nº 1511718002096-2 – crédito tributário R$ 33.956,64 (id. 7191896 – Pág. 77);

n. Auto de Infração nº 1515663001312-1 (id.7191896 - Pág. 105) - CDA nº 1511718002084-9 – crédito tributário R$ 106.723,34 (id. 7191896 – Pág. 121);

o. Auto de Infração nº 1515663001311-3 (id.7191896 - Pág. 133) - CDA nº 1511718002083-0 – crédito tributário R$ 100.076,80 (id. 7191896 - Pág. 149);

p. Auto de Infração nº 1515663001313-0 (id.7191896 - Pág. 153) - CDA nº 1511718002085-7 – crédito tributário R$ 69.370,97 (id. 7191896 – Pág. 169);

q. Auto de Infração nº 1515663001425-0 (id.7191896 - Pág. 209) - CDA nº 1511718002102-0 – crédito tributário R$ 3.928, 98 (id. 7191896 – Pág. 227);

r. Auto de Infração nº 1515663001276-1 (id.7191896 - Pág. 285) - CDA nº 1511718002110-1 – crédito tributário R$ 7.650,06 (id. 7191896 – Pág. 287);

s. Auto de Infração nº 1515663001286-9 (id.7191896 - Pág. 299 ) - CDA nº 1511718002111-0 – crédito tributário R$ 9.264,98 (id. 7191896 - Pág. 333);

t. Auto de Infração nº 1515663001286-9 (id.7191896 - Pág. 299 ) - CDA nº 1511718002111-0 – crédito tributário R$ 9.264,98 (id. 7191896 - Pág. 333);

u. Auto de Infração nº 1515663001287-7 (id.7191896 - Pág. 337 ) - CDA nº 1511718002112-8 – crédito tributário R$ 3.252,94 (id. 7191896 - Pág. 357);

Assim sendo, considerando a existência de débito fiscal devidamente lançado com a consequente inscrição do referido débito em Dívida Ativa, tem-se a condição para a persecução criminal, o que foi corretamente demonstrado na sentença condenatória.

Quanto à autoria, igualmente inconteste posto que a documentação carreada aos autos, os convergentes depoimentos das testemunhas, e a própria declaração do apelante, não deixam dúvidas de que ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA e AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA eram os únicos responsáveis pela empresa e que estavam ciente da fiscalização que gerou a dívida ativa.

Interrogados em juízo, os recorrentes, embora tenham negado a prática do delito, assumiram que eram proprietários da empresa MARIA DO CARMO MESQUITA LTDA que tinham o poder de decisão, apenas não sabiam da ocorrência do desvio destes tributos. (mídia id. 1058607).

Entendo assim, que não se trata de mero inadimplemento de cunho administrativo.

Nos termos do art. 121 do Código Tributário Nacional, é sujeito passivo da obrigação principal a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária.

Com efeito, na hipótese de um contribuinte se abster de sua obrigação tributária estará ele, irremediavelmente, sujeito a uma sanção de natureza administrativa que só atingirá a esfera penal se houver relevância e seletividade, com consequente maior reprovação social.

É o que ocorre, a exemplo, com a atitude de quem, de forma proposital, emprega uma fraude para se omitir do recolhimento do imposto, decorrendo disso o delito tributário.

Considerando que os apelantes não confessaram os crimes, o dolo somente pode ser aferido pelo juiz quando da análise de todas as provas carreadas aos autos, o que ocorreu no presente caso, em que a conduta dos recorrentes, como únicos administradores da empresa, amoldam-se ao tipo legal subjetivo ora em comento.

No particular, a defesa não apresentou qualquer indício ou prova de que os apelantes não concorreram diretamente para a conduta incriminada, sendo ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA e AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA os únicos responsáveis pela condução administrativa e por conseguinte da contribuição devida ao fisco. Não havendo prova de regularidade na escrituração contábil dos contribuintes capazes de assinalar a inexistência de dolo no atuar ou ausência de fraude.

Percebe-se, portanto, que havia um descontrole nos registros em razão da não emissão e/ou não registro em livro próprio. Logo a responsabilidade dos recorrentes não podem ser afastadas com o argumento de que não sabiam do descontrole fiscal dentro da empresa. É o que diz a doutrina:

“O sujeito que consta como administrador no contrato social da empresa à época da conduta (tempo do crime, art. 4º do CP) praticada por intermédio desta, presume-se autor do delito, ao menos na modalidade intelectual, devendo provar o contrário, caso impute a iniciativa anímica da conduta de terceiro (por exemplo, um funcionário) invertendo, assim, o ônus da prova devido à alegação de circunstância fática nova nos autos (art. 156 CPP) ), divergente das circunstâncias constantes na documentação constitutiva da pessoa jurídica” (Andreas Eisele. Crimes contra a ordem tributária . São Paulo: Dialética, 1998, p. 221, grifou-se).

Emerge dos autos, que a fiscalização constatou a existência do não recolhimento devido do tributo ICMS em razão da não emissão e/ou não registro no livro fiscal próprio das operações de vendas realizadas.

Em razão desta ilegalidade tributária, foram lavrados autos de infração resultando, após o trâmite de procedimentos administrativos, na constituição definitiva de crédito tributário e inscrição na Dívida Ativa Estadual.

Restou demonstrado que o crime fiscal foi cometido nos anos de 2011, 2012, 2013, 2014 e 2015, quando os apelantes, através da atuação da empresa, deixaram de emitir e/ou não registrar no livro fiscal próprio das operações de vendas realizadas ensejando a supressão de tributos das operações envolvendo o negócio.

Verifica-se, portanto, que houve deliberada e consciente ação dos recorrentes em fraudar a fiscalização tributária com a correspondente supressão do recolhimento do ICMS devido ao Fisco.

Os apelante, enquanto gestores da empresa, lesaram a Fazenda Estadual, suprimindo, de forma contínua, tributo, sendo que, mesmo notificados, após o auto de infração, tornaram-se revel, porquanto os dirigentes da empresa embora intimados, deixam de prestar defesa e o pagamento parcelado do crédito tributário, não apresentando nem mesmo documentação pertinente que demonstre nulidade do débito fiscal. Logo, o dolo na fraude à fiscalização tributária é patente, posto que os apelantes não deixaram de realizar o recolhimento devido ao tributo ICMS gerando dano ao erário no montante aproximado de R$ 1.442.468,30 (um milhão, quatrocentos e quarenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e trinta centavos)

E sendo os recorrentes responsáveis pelo gerenciamento, administração e pagamento de tributos, portanto, é inequívoco o dolo na prática do crime previsto no art. 1º, inciso II da Lei nº. 8.137/90, o qual dispõe:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

(…)

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Como se vê, o tipo penal em questão prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a caracterização do delito, a presença do dolo genérico, consistente na omissão de operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal, para fraudar a fiscalização tributária.

Em outras palavras, constitui crime de sonegação fiscal o ato de deixar de pagar os débitos tributários, associado à falta de informação à autoridade tributária solicitante, circunstâncias em que o dolo do agente é inerente, sobretudo, diante da contumácia dos apelantes.

Neste sentido, tem-se jurisprudência do STJ:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOLO ESPECÍFICO. PRESCINDIBILIDADE. RESP NÃO ADMISSÍVEL. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Na caracterização dos crimes contra a ordem tributária, é suficiente a demonstração do dolo genérico. Precedente. 2. O acórdão impugnado asseverou que a acusada tinha plena ciência da obrigatoriedade do recolhimento do imposto (ISS) a partir do dia 8/8/2008, decorrente da decisão proferida na ADI n. 3.089/DF pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A discussão sobre a alegada violação à coisa julgada material relativa à invocada isenção deve ser examinada pela jurisdição especializada em direito tributário, e não na justiça criminal. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no AREsp: 1933842 SC 2021/0232024-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 07/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2021) Grifei

Também colaciono aos autos outros julgados:

 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ARTIGO 1º, INCISO II, C/C ARTIGO 12, INCISO I, AMBOS DA LEI Nº 8.137/1990. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOLO GENÉRICO NÃO COMPROVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não havendo prova suficiente que fundamente a condenação do réu, pelo crime tipificado no artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/1990, eis que não demonstrado o dolo genérico de fraudar a ordem tributária e praticar o crime de sonegação fiscal, a absolvição do réu é medida que se impõe. 2. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07019873020208070011 1604494, Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 10/08/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 30/08/2022) grifei.

Sob esse prisma, diante da robustez das provas coligidas, conclui-se que condenação está firmemente lastreada no acervo probatório inicialmente produzido na esfera administrativo-fiscal e, depois, durante a instrução criminal.

Andou bem o magistrado de piso ao reconhecer que o apelante concorreu para a infração penal, devendo-se observar também que não há fundada dúvida sobre existência do delito, considerando, ainda, que nem foi alegado pela defesa a existência de ação anulatória de débito fiscal.

Inexiste espaço, portanto, para absolvição, seja porque as provas corroboram para a materialidade e autoria do crime cometido pelo apelante, seja porque não se vislumbra qualquer motivação para a absolvição do recorrente.

Por tantos e tais argumentos, a condenação do apelante pela prática do crime do artigo 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 /90 se mostra acertada e fica mantida, descabendo o pleito de absolvição do delito por qualquer dos fundamentos deduzidos.

c) DO PARCELAMENTO DA DÍVIDA TRIBUTÁRIA – NECESSÁRIA SUSPENSÃO DA AÇÃO PENAL

Noutra ordem, os apelantes aduzem que houve o parcelamento do valor supostamente devido em razão da exigência do Ministério Público, e em apresentado ao Juízo de 1ª Instância este não veio a apreciar o pedido de suspensão da ação penal em razão do parcelamento.

Contudo, o simples requerimento de adesão ao parcelamento não possibilita a imediata suspensão da ação penal, uma vez que fica adstrito a demonstração da regularidade da situação do parcelamento destes débitos.

In casu, não há justa causa para a suspensão da ação porquanto a demonstração do termo de parcelamento para com o Órgão Fiscal se deu em 10/12/2018 e até o presente momento não houve por parte dos apelantes a demonstração do pagamento de sequer uma das parcelas. Demonstrando assim, a má-fé em exteriorizar interesse no parcelamento como meio de apenas suspender a ação penal, e não o adimplemento dos débitos fiscais sonegados.

Neste sentido, tem-se a seguinte jurisprudência

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA - REDUÇÃO DE ICMS MEDIANTE OMISSÃO DE OPERAÇÕES TRIBUTÁVEIS - CONDUTAS PREVISTAS NO ARTIGO 1º, INCISOS II E V, DA LEI Nº. 8.137/90 - SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - NÃO CABIMENTO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO REGULAR PARCELAMENTO E ADIMPLEMENTO DA DÍVIDA. - Compete ao acusado comprovar, por meio de documentos hábeis, o regular parcelamento e adimplemento do débito tributário e, não o fazendo, torna-se inviável a suspensão do processo.

(TJ-MG - APR: 10024123428914001 Belo Horizonte, Relator: Maurício Pinto Ferreira, Data de Julgamento: 26/08/2021, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 30/08/2021) grifei.

Assim sendo, rejeito a tese da defesa.

d) DA DOSIMETRIA

Em síntese, a defesa requer a reforma da sentença articulada pelo juízo a quo, fixando-se a pena-base no mínimo legal, por não haver circunstâncias desfavoráveis para tanto, nos termos do art. 59 do CP.

Argumenta, desta forma, que a sentença deve ser reformada neste ponto, para afastada a desfavorabilidade da vetorial relativa “aos motivos” do crime e, por conseguinte, ser reduzida a pena-base imposta ao réu para o mínimo legal vez que, a fundamentação para a sua valoração negativa baseou-se não em elementos concretos e sim em ilações inerentes ao próprio tipo penal.

Passo então a análise.

Vejamos como o Juiz sentenciante procedeu ao valorar negativamente a circunstância judicial do “motivo do crime”(ID nº 7191896 – Pág. 455/471):

 

O motivo foi o favorecimento pessoal, visando a obtenção de lucros […] Assim, fixo a pena base para cada um dos acusados em 2 anos e 8 meses de reclusão e 30 dias-multa, para cada um deles, com pena de multa à razão de 1/30 do salário mínimo vigente.

Pois bem, entendo assistir razão ao apelante, tendo em vista que o desejo de obter favorecimento pessoal já são próprios da descrição típica e, portanto, não integram uma reprovabilidade adicional, além daquela já prevista no tipo penal incriminador. Logo, em razão disso, deve ser considerada neutra.

Entretanto, em razão do amplo efeito devolutivo da apelação há a autorização para que o Tribunal realize nova ponderação dos fatos e circunstâncias desde quando instado a manifestar sobre a dosimetria e quando não houver agravamento da situação do réu para valorar elementos diversos do valorado pelo Magistrado a quo, ainda que, o recurso seja exclusivo da defesa.

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO TENTADO. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. 2. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. 3. No caso, a Corte de origem, no julgamento do apelo defensivo, ao analisar a reprimenda inicial, acertadamente afastou o desvalor dos motivos do crime. Manteve, contudo, a valoração negativa acerca da circunstâncias do crime, acrescentando, ainda, o vetor conseqüências do delito, sem, contudo, aumentar a pena imposta por ocasião da sentença condenatória. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1984352 RS 2022/0034035-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/04/2022)

 

Assim, em atenção à atitude criminosa de fraude ao fisco por prolongados anos, de 2011 a 2015, ultrapassando vários anos fiscais e com um dano ao erário exacerbado mostra-se idônea a valoração negativa devido ao exacerbado grau de reprovabilidade da conduta realizada pelos apelantes.

Nessa perspectiva, elenco a seguinte jurisprudência do STJ:

 

PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO CONCRETA DECLINADA. ELEVAÇÃO PELOS MOTIVOS DO CRIME BASEADA EM ELEMENTARES DO CRIME. PENA REVISTA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, ainda que o fato de ter agido livremente ao omitir movimentações financeiras não evidencie maior reprovação da conduta do réu, mas a circunstância concreta dele ter agido de forma a iludir o pagamento de impostos durante 1 ano fiscal permite a elevação da reprimenda a título de culpabilidade. 3. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu, o alto valor sonegado, no caso, R$ 920.397,22, deve ser reconhecido como superior ao ínsito aos delitos contra a ordem tributária, o que autoriza a exasperação da reprimenda a título de consequências do crime. 4. Quanto aos motivos, o Juiz sentenciante não apresentou fundamentação concreta para valorar negativamente essa vetorial, limitando-se a descrever as elementares do crime descrito no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990. 5. Nesse passo, impõe-se manter o incremento da básica pela culpabilidade e pelas consequências do crime, devendo, todavia, ser afastada a valoração negativa dos motivos do crime. 6. Recurso parcialmente provido apenas para reduzir a reprimenda a 2 anos e 9 meses de reclusão, ficando mantido, no mais, o teor do decreto condenatório. (STJ - RHC: 106067 PB 2018/0321228-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 05/05/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/05/2020) Grifei.

 

Destarte, valoro negativamente a circunstância judicial da culpabilidade nos termos do argumentando.

Ademais, na 3ª fase da dosimetria, aduz a defesa pela inexistência da causa de aumento prevista no art. 12, I, do Lei 8.137/90, em razão do valor dos tributos supostamente sonegados ser inferior a 500 mil reais, já que a multa e os juros não podem ser considerados para o reconhecimento de grave dano à coletividade.

Ocorre que , segundo a jurisprudência, quanto ao dano tributário este é valorado levando em conta seu valor atual, integral e com a devida inclusão dos juros e de multa.

Posto isso, tem-se a seguinte jurisprudência do STJ:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 12, I, DA LEI 8.137/90. TRIBUTO FEDERAL. VALOR SONEGADO. INCLUSÃO DE JUROS E MULTA. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. CAUSA DE AUMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1. O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa. 2. A majorante do grave dano à coletividade, prevista pelo art. 12, I, da Lei 8.137/90, restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320/PGFN. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1849662 PR 2019/0347126-1, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 06/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2020). Grifei

 

Logo, é evidente que o dano do tributo sonegado com valor aproximado de 1.442.468,30 (um milhão, quatrocentos e quarenta e dois mil, quatrocentos e sessenta e oito reais e trinta centavos) não diz respeito a um ínfimo impacto financeiro a arrecadação Estadual, muito pelo contrário, traz em si uma vultuosa perda aos cofres públicos os quais geram prejuízos imensuráveis a coletividade.

Tendo em vista que, o imposto de circulação de mercadorias e serviços/ICMS é um dos tributos existentes que permitem a efetividade de benefícios e programas sociais como a educação, saúde e segurança pública, entre outros. E diante disso, o alto valor sonegado pelos apelantes ocasiona a retração da atuação positiva estatal, acarretando prejuízos à população. Logo é devido à incidência do inciso I, do art. 12 da Lei nº 8.137/90.

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NÃO VERIFICADOS. PLEITO DE REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DANO À COLETIVIDADE (ART. 12, I, DA LEI N. 8.138/90). TESE DE INCIDÊNCIA. NECESSIDADE DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. VIA IMPRÓPRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, é cabível a oposição de embargos de declaração quando houver, no acórdão, ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando a rediscussão da matéria, visando alterar a conclusão que lhe resultou desfavorável. 2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o não recolhimento de expressiva quantia de tributo atrai a incidência da causa de aumento prevista no art. 12, inc. I, da Lei 8.137/90, pois configura grave dano à coletividade (AgRg nos EDcl no AREsp 465.222/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016). 3. Na hipótese, todavia, a questão, tal como posta pelas instâncias de origem, atrai a incidência da Súmula 7/STJ. 4. Embargos de declaração de MICHAEL REINER JOACHIM WERWITZKE rejeitados e agravo regimental do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL improvido.

(STJ - AgRg no REsp: 1406653 PR 2013/0325857-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2018) Grifei.

 

Por fim, postula ainda para que seja reconhecida a unidade continuada de fatos puníveis (ou crime continuado), nos termos do artigo 71, parágrafo único, do Código Penal, afastando-se, por consequência, o concurso material.

Com razão a defesa.

Isso porque, os tributos não foram recolhidos mensalmente, em meses contínuos, em mesma condição de tempo, lugar e modo de execução.

Nesse sentido, veja-se o entendimento do STJ sobre o tema:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. SONEGAÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO DOS ARTS. 39 DA LC 123/2006; 156, CAPUT, DO CPP; 71 E 337-A, III, AMBOS DO CP; E 1º, I, DA LEI N. 8.137/90. TESE DE ILEGALIDADE NO RECONHECIMENTO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO DOLO E DE INDEVIDA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. INOCORRÊNCIA. DOLO GENÉRICO. SUFICIÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO ADMINISTRATIVO. IRRELEVÂNCIA PARA A PERSECUÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO. INVIABILIDADE. CONCURSO FORMAL APLICADO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DECORRENTE DO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. DESPROVIMENTO. INFRAÇÃO APURADA MÊS A MÊS. ENTENDIMENTO DE AMBAS AS TURMAS.

1. Ao tratar sobre o dolo do recorrente, a Corte de origem dispôs que, no âmbito do TRF da 4ª Região, prevalece o entendimento de que o dolo de suprimir ou reduzir tributo ao não prestar as informações devidas ao Fisco é genérico, não sendo de indagar-se acerca de um especial estado de ânimo voltado para a sonegação. [...], não paira qualquer dúvida acerca da constituição definitiva dos créditos tributários após o encerramento total do procedimento fiscal, ocorrido em 27/05/2015, conforme se verifica no Processo Administrativo Fiscal n.º 11634.720091/2014-77 (e. 01-AP_INQ_POL11, p.09, do IPL), estando, os valores apurados, inscritos em Dívida Ativa desde 29/05/2015 (e. 04-REMESSA1, p. 06, do IPL, exigidos no processo executivo fiscal n.º 5010 742-71.2015.404.7001. [...], o réu estava ciente da exclusão levada a efeito por meio do Ato Declaratório de Exclusão n.º 045, de 18/12/2012, e mesmo assim deixou de fazer as devidas declarações retificadoras dos tributos a partir da data determinada no ato de exclusão (01/01/2008), de forma deliberada, tendo sido então sido lavrados os autos de infração, [.

..], se o sujeito passivo da obrigação tributária estava ciente de que a exclusão do regime tributário simplificado decorreu da identificação, pela fiscalização, de faturamento em montante superior ao limite máximo permitido para essa modalidade (critério objetivo), e, mesmo assim, decidiu por manter-se como optante do regime SIMPLES, ele assumiu o risco da sonegação (fls. 3.678/3.680).

2. Não há falar em inversão do ônus probatório, porquanto o entendimento do Tribunal a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que os crimes de sonegação fiscal e apropriação indébita previdenciária prescindem de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos (AgRg no AREsp 469.137/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 13/12/2017) (AgRg no REsp n. 1.943.948/PE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 15/8/2022).

3. A não apresentação de declarações retificadoras desde o conhecimento do ato que excluiu a empresa do regime tributário simplificado do SIMPLES, ainda que pendente julgamento de recurso administrativo, implica no reconhecimento do dolo.

4. A pendência de recurso administrativo não tem o condão de repercutir na ação penal, notadamente pela independência das instâncias penal e administrativa.

5. Relevante destacar que a existência de recurso administrativo não repercute necessariamente sobre a ação penal, haja vista a independência das instâncias. Precedentes (HC n. 385.144/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 26/9/2017).

6. Houve a elaboração de um sistema de omissão de receitas da empresa, que circularam nas contas pessoais dos sócios, visando a ocultação da extrapolação dos valores admitidos pelo SIMPLES, o que justifica o reconhecimento do dolo. O recorrente, na condição de administrador da empresa BETA INFORMÁTICA EIRELI - ME, continuou a entregar GFIPs utilizando da condição de optante pelo SIMPLES Nacional nos anos-calendário de 2010 a 2013, apesar de a empresa ter sida excluída desse regime em 01/01/2008 (Ato de Exclusão n.º 045, de 18/12/2012 - Processo n.º 11634.720759/2012-14). Com isso, deixou de recolher contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, bem como suprimiu o pagamento de contribuições de seus empregados, patronais e para terceiros (FNDE, INCRA, SENAC, SESC E SEBRAE), mediante a conduta de prestar informações falsas às autoridades fazendárias em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) (fl. 3.677).

7. Não sendo exigida a obrigatoriedade de um especial fim de agir, o elemento subjetivo evidenciado na intenção de suprimir o pagamento de tributos, é suficiente para a manutenção do reconhecimento da autoria delitiva.

8. Quanto à tese de crime único, a Corte de origem fundamentou que nos casos envolvendo a prática de múltiplos crimes tributários, é plenamente válida a cumulação dos aumentos decorrentes do concurso formal, [...] Na hipótese dos autos, com uma só ação, o acusado elidiu contribuições previdenciárias patronais e contribuições sociais destinadas a terceiros, mediante a utilização indevida da condição de optante pelo SIMPLES Nacional nos anos-calendário de 2010 a 2013. [...] o concurso formal se verificou entre o crime de sonegação fiscal e o crime contra a ordem tributária (fls. 3.680/3.681).

9. O entendimento manifestado pelo Tribunal Regional Federal da 4º Região não comporta reparos, porque, conforme entendimento desta Corte, os delitos previstos nos arts. 337-A do CP e 1º da Lei n. 8.137/1990 são autônomos, pois tutelam bens jurídicos diversos, sendo o previsto no art. 1º da Lei n. 8.137/1.990 atinente à sonegação de contribuições sociais lato sensu, e o previsto no art. 337-A do CP atinente às contribuições sociais especificamente destinadas à previdência social. Assim, é possível reconhecer concurso formal sem se falar em bis in idem (AgRg no REsp n. 1.940.937/PE, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 19/10/2022).

10. No que se refere à fração decorrente do reconhecimento da continuidade delitiva, conforme descreve a denúncia, a fiscalização apurou que o delito de sonegação de contribuição previdenciária ocorreu em 62 competências, ensejando, portanto, a aplicação da fração de aumento de 2/3, seguindo a jurisprudência consolidada das Turmas Criminais desta Corte: (fl. 3.682).

11. [...] consoante a jurisprudência desta Corte, no caso de tributo apurado e não recolhido mensalmente, em meses contínuos, cada lançamento tributário constitui uma infração penal e, atendidos os critérios do art. 71 do CP, como na hipótese, possível o reconhecimento da continuidade delitiva (AgRg no AREsp n. 1.971.092/DF, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022). (AgRg no HC n. 755.292/PB, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 9/6/2023). [...] A apropriação e a sonegação previdenciárias ocorrem a cada mês de apuração e o número de infrações praticadas deve ser considerado para estabelecer a fração de aumento da reprimenda. Na hipótese, foram caracterizadas 13 ações ilícitas para cada tipo penal, o que enseja o aumento de ambos em 2/3 (AgRg no REsp n. 2.030.426/PB, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/4/2023).12. Recurso especial desprovido.(REsp n. 1.925.301/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)

Com efeito, considerando a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena -base de 2(dois)anos e 6(seis) anos de reclusão.

Não se observa nenhuma atenuante ou agravante a justificar a alteração da pena aplicada.

Por outro lado, incide a casa de aumento prevista 12, I, da Lei n. 8.137/90, ensejando o aumento ao marco de 1/3, fixando a pena 3(três) anos e 4(quatro) meses de reclusão.

Por fim, tendo em vista incidência do art. 71 do CP, bem assim considerando a quantidade de crimes, é de se aplicar o aumento ao marco de 2/3, conforme entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. FURTO QUALIFICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO WRIT. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. POSSIBILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MODUS OPERANDI QUE EXTRAPOLAM OS INERENTES AO TIPO PENAL. TESE DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE DENÚNCIA E CONDENAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. QUANTUM DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA. NÚMERO DE INFRAÇÕES PENAIS COMETIDAS. NO CASO, APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 PARA MAIS DE 7 INFRAÇÕES PENAIS. ADEQUADA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a desclassificação de condutas imputadas, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita, em especial diante da fundamentação expendida pelas instâncias de origem, haja vista que ficou efetivamente demonstrado o animus furandi da ora paciente, sendo descabido a tipificação do delito de apropriação indébita no presente caso.

III - Destacou o acórdão recorrido que "[...] realizada auditoria na empresa, oportunidade em que se constatou que a ré teria subtraído a quantia pecuniária de R$ 57.510,21, de janeiro a dezembro de 2010, R$ 75.557,84, de janeiro a dezembro de 2011, R$ 118.740,32, de janeiro a dezembro de 2012, R$ 100.170,00, de janeiro a dezembro de 2013 e R$ 178.067,13, de janeiro a outubro de 2014, consoante documentos de fls. 26/147. Um total que supera o montante de R$530.000,00" (fl. 44, grifei).

IV - Salientando, ainda, que "A acusada teria cometido as práticas ilícitas aproveitando-se das facilidades decorrentes de seu cargo, bem como pela confiança nela depositada, em virtude da relação empregatícia, a qual possuiria senha para livre acesso à conta bancária da empresa." (fl. 44, grifei).

V - A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 12/3/2015).

VI - Observa-se que as instâncias ordinárias valoraram negativamente as circunstâncias e as consequências do crime, ressaltando a gravidade concreta da conduta, em razão dos modus operandi que extrapolam os inerentes ao tipo penal, inexistindo o constrangimento ilegal apontado na inicial, pois há fundamentação concreta na aplicação da basilar acima do mínimo legal.

VII - O posicionamento do Tribunal de origem está em consonância com a orientação há muito firmada nesta Casa de que "o reconhecimento de agravante não envolve a questão da quebra de congruência entre a imputação e a sentença, por força do art. 385, do CPP, a saber: 'Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada" (REsp n. 867.938/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 10/9/2007, grifei). Precedentes. Ademais, como se viu, assentou as instâncias ordinárias que "[...] para não ser descoberta, a ré, apagava os valores furtados e direcionados para a sua conta bancária, constantes da receita, a fim de que o desvio não fosse percebido." (e-STJ fl. 46, grifei).

VIII - No tocante a fixação do quantum decorrente da continuidade delitiva, nos termos do entendimento desta Corte, a teor do disposto no art. 71 do Código Penal, deve-se levar em consideração o número de infrações penais cometidas, parâmetro que especificará, no caso concreto, a fração de aumento. Assim, consolidou-se o entendimento de que se aplica a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

IX - Na hipótese, embora não delimitada a quantidade exata delitos cometidos, a conduta ocorreu por por diversas vezes entre 1º de janeiros de 2010 a 1º de outubro de 2014, ou seja, quase 4 anos (fls. 805/806), o que possibilita a fixação da fração máxima, referente à prática de 7 delitos ou mais.

X - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 803.915/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)

Destarte, aplicando-se o critério acima, tem-se a pena final fixada em 05(cinco) anos. 6(seis) meses e 20(vinte) dias de reclusão.

Em vista do redimensionamento da pena aplicada e a primariedade dos apelantes, é de se fixar o regime semiaberto, nos termos do art. 33 , § 2º, b, do CP.

Dispositivo

Isso posto, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL dos recursos de ANTÔNIO CARLOS DE MESQUITA E AUGUSTO CARLOS DE MESQUITA, a fim de redimensionar a pena definitiva dos apelantes para em 05(cinco) anos, 6(seis) meses e 20(vinte) dias de reclusão, a ser cumprido no regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Dr. Dioclécio Sousa da Silva – Juiz designado (Portaria/ Presidência nº 1614/2023 – 09 de agosto de 2023).

 

Ausência justificada: não houve.

 

Impedimento/Suspeição: não houve.

 

Sustentação oral: Tiago Vale de Almeida (OAB/PI Nº 6.986).

 

Procurador de Justiça, Exmo. Sr. Dr. Luís Francisco Ribeiro.

 

 

 

SALA VIRTUAL DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator