PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0834561-75.2021.8.18.0140
Órgão Julgador: 1ª Câmara Especializada Criminal
Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA
1º Apelante: LUCIANO ALVES LEITE
Advogado: Eucherlis Teixeira Lima Filho (OAB/PI Nº 17393)
2º Apelante: FABIANA DE SOUSA CARVALHO
Defensora Pública: Elisa Cruz Ramos
3º Apelante: KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA
Defensor Público: José Wellington de Andrade
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
EMENTA
APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. APELAÇÃO INTERPOSTA POR LUCIANO ALVES LEITE. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA/QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNST NCIA AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO PARA POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO FORMAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DO RÉU DE RECORRER EM LIBERDADE. PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA. MATÉRIA ATINENTE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUSPENSÃO DAS CUSTAS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO INTERPOSTO POR FABIANA DE SOUSA CARVALHO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNST NCIA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DE KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO REJEITADA. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. ART. 61, II, ALÍNEA “J” DO CP. CIRCUNSTÂNCIA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
APELAÇÃO INTERPOSTA POR LUCIANO ALVES LEITE
1. Da natureza/quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, o aumento em 03 (três) anos para cada circunstância se mostra desproporcional, de forma que, in casu, a fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada, para cada vetor, revela-se adequada.
2. Confissão espontânea. A defesa técnica do réu, suscita, ainda, o reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, sustentando que: “de fato o apelante faz jus a tal benesse que não foi reconhecida pelo juiz a quo”. Entretanto, como consignado no édito condenatório, a referida circunstância atenuante fora reconhecida em sentença pelo magistrado de piso, restando, portanto, prejudicado o pedido.
3. Agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
4. Tráfico privilegiado. No caso dos autos, rejeita-se a tese levantada pelo apelante para o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas, ante a presença de elementos capazes de demonstrar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa.
5. Desclassificação. No caso dos autos, a arma foi apreendida no carro do recorrente, durante abordagem policial realizada no momento em que este retornava para sua residência. Cumpre registrar que o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido consubstancia-se em crime de mera conduta - ofensivo à incolumidade pública -, bastando, portanto, o simples comportamento nos moldes da figura típica para a condenação penal, pouco importando a intenção (dolo) do agente. Portanto, in casu, as provas produzidas apontam o cometimento do delito pelo Apelante.
6. Direito de recorrer em liberdade. O STJ já pacificou o entendimento de que “tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau” (RHC: 143865 RJ 2021/0072077-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, T5 - QUINTA TURMA, Data de Julgamento: 20/04/2021).
7. Pena de multa. O pedido de desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado. O estabelecimento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, após o redimensionamento da pena privativa de liberdade, se afigura proporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.
8. Isenção de custas. Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, conquanto eventual pedido de suspensão deve ser formulado junto ao juízo competente.
9. Recurso conhecido e parcialmente provido.
APELAÇÃO DE FABIANA DE SOUSA CARVALHO
10. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.
11. Quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, o aumento em 02 (dois) anos para esta circunstância se mostra desproporcional, de forma que, in casu, a fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada, para cada vetor, revela-se adequada.
12. Agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
APELAÇÃO DE KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA
13. Preliminar. Em respeito ao princípio constitucional da ampla defesa e para evitar arguição posterior de nulidade, fora determinada, em segunda instância, a intimação da corré KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA, para apresentar razões recursais. Portanto, recebo o recurso de apelação interposto pela ré, bem como suas razões recursais.
14. Quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). Contudo, o aumento em 02 (dois) anos para esta circunstância se mostra desproporcional, de forma que, in casu, a fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada, para cada vetor, revela-se adequada.
15. Agravante. Cometido o crime durante o estado de calamidade pública, não estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante prevista no art. 61, II, “j” do CP. Circunstância agravante afastada.
16. Recurso conhecido e parcialmente provido.
ACÓRDÃO
Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado LUCIANO ALVES LEITE para 8 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa em 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, da acusada FABIANA DE SOUSA CARVALHO para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato e da acusada KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):
Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por LUCIANO ALVES LEITE, FABIANA DE SOUSA CARVALHO e KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que condenou o apelante Luciano Alves Leite à pena de 13 (treze) anos e 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 1.079 (mil e setenta e nove) dias-multa, pelas práticas delitivas tipificadas nos arts. 33 da Lei nº 11.343/2006 e 14 da Lei nº 10.826/2003 (Tráfico de drogas e Porte de Arma), a apelante Fabiana de Sousa Carvalho à pena de 02 anos, 08 meses e 20 dias de reclusão, substituída a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito, bem como ao pagamento de 272 (duzentos e setenta e dois) dias-multa, pela prática delitiva tipificada no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Tráfico de drogas) e a apelante Krishna Lourrana de Sousa Ferreira à pena de 02 (dois) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 211 (duzentos e onze) dias multa, sendo substituída por duas penas restritivas de direitos, pelo crime de Tráfico interestadual de substância entorpecente, tipificado no Art. 33 c/c artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06.
Narra a denúncia:
“No dia 29 de setembro de 2021, nesta capital, KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA, LUCIANO ALVES LEITE e FABIANA DE SOUSA CARVALHO foram presas em flagrante por praticarem, em tese, os crimes de TRÁFICO DE DROGAS e ASSOCIAÇÃO PARA FINS DE TRÁFICO. Além destes, LUCIANO ALVES LEITE também foi preso pelo crime de PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. Infere-se da investigação documentada nos autos, que policiais civis da DEPRE implementaram investigação para verificação preliminar de informações que noticiavam a prática do crime de tráfico de drogas na região Leste dessa capital com a utilização de um veículo FORD FIESTA, cor vermelha, Placa OBT-1G38, para distribuir entorpecentes, delito esse atribuído a LUCIANO ALVES LEITE conhecido por “LORÃO”. Nessa investigação, os policiais localizaram “LORÃO” em seu veículo e verificaram que este residia em uma casa localizada na Rua Heliópolis, nº2935, Loteamento Orgmar Monteiro, bairro Vale Quem Tem, Teresina-PI. Além disso, a equipe policial visualizou por diversas vezes o acusado frequentando “bocas de fumo” nos bairros Santa Bárbara e Árvores Verdes. A mencionada investigação preliminar resultou em relatório de missão com fotografias e dados dos endereços dos imóveis utilizados pelo suspeito e instruiu a representação da autoridade policial para obtenção de ordem judicial para realizar busca e apreensão. Assim, no dia das prisões, em 29.09.2021, a equipe da DEPRE retomou o trabalho de monitoramento de “LORÃO”, a fim de dar cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão nº 0834403-20.2021.8.18.0140, data em que constatou-se a presença de possíveis compradores de entorpecentes e que se observou também, por volta das 15h, a chegada de um veículo Fiat SIENA, cor Prata, de onde desceu uma mulher que entrou na residência retromencionada e saiu depois de pouco tempo segurando uma caixa de papelão entrando em seguida no mesmo carro. Diante da suspeita, uma equipe policial seguiu este veículo e realizou a abordagem próximo ao balão da Av. Miguel Rosa, ocasião em que foram abordadas as três pessoas do carro, um homem e duas mulheres. Durante essa abordagem foram encontrados dentro de uma caixa 06 (seis) tabletes de Maconha que estava em poder de KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA e FABIANA DE SOUSA CARVALHO, bem como a quantia referente a R$ 100,00 (cem reais). Cumpre ressaltar que o motorista do carro, identificado como motorista de aplicativo, prestou declarações sobre os fatos na delegacia e foi liberado. A equipe de policiais que permaneceu monitorando o endereço de “LORÃO”, visualizou sua saída da residência com o veículo e aguardaram o seu retorno. Com a chegada do suspeito por volta das 17:30min, foi feita a abordagem policial, momento em que foi indagado se havia algo ilícito dentro da casa, ele respondeu que havia muitas drogas e um revólver na porta do veículo.
Durante a busca, em um dos quartos da residência foram encontrados 01(um) invólucro médio de maconha, 30(trinta) ampolas de epinefrina, 14(catorze) tabletes de maconha, 01(um) involucro médio de maconha, 04 (quatro) invólucros plásticos de maconha, 01(um) tablet de crack, 02 (dois) invólucros de crack, 03(três) invólucros de substancia desconhecida, 02 (dois) invólucros plásticos médio de substancia desconhecida, 01 (um) invólucro de cocaína. Além disso foram apreendidos 02 (duas) balanças de precisão, um de cor prata e a outra de cor preta, diversas embalagens plásticas, 01(um) rolo de fita amarelo, 01 (um) saco plástico com elástico amarelo, 01 (um) caderno de anotações, 01 (um) fita adesiva transparente, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) peça metálica retangular acompanhada de diversas peças pequenas, 01 (uma) faca de cabo, cor preta, diversos comprovantes de depósito banco Bradesco e a quantia referente a R$ 7.184,00 (sete mil cento e oitenta e quatro reais). Dentro do veículo foi encontrado 01(um) revólver calibre. 38, marca Rossi, nºE006121 municiado com 06(seis) munições, marca CBC. Ademais foram apreendidos 03(três) aparelhos celulares: 01 aparelho celular, SAMSUNG, cores vermelho e preto; 01 aparelho celular, IPHONE, cores branca e preta e 01 (um) aparelho celular, MOTOROLA, cores preta e azul. ”
Em suas razões recursais (ID 8300122), a Defesa Técnica do apelante LUCIANO ALVES LEITE suscita, em síntese, que a sentença guerreada deve ser reformada, com a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da agravante do estado pandêmico, a desclassificação do crime de porte de arma de fogo para o crime de posse, a concessão do direito de recorrer em liberdade, o afastamento da pena de multa, o reconhecimento do concurso formal e a concessão da justiça gratuita.
Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação (ID 8300129), tendo em vista que a sentença guerreada não merece nenhum reparo, visto que o conjunto probatório dos autos é suficiente para ensejar a condenação do apelante nos exatos termos em que foi proferida.
A apelante FABIANA DE SOUSA CARVALHO, através da Defensoria Pública, em razões de apelação (ID 8300131), pleiteia a total reforma da sentença guerreada para que a apelante seja absolvida, tendo em vista a ausência de provas para a sua condenação, a desconsideração da quantidade da droga como circunstância judicial e a retirada da agravante devido à calamidade pública.
O Ministério Público Estadual, em contrarrazões, pugna pelo conhecimento e improvimento do presente recurso de apelação, uma vez que a sentença guerreada não merece nenhum reparo, visto que o conjunto probatório dos autos é suficiente para ensejar a condenação da apelante nos exatos termos em que foi proferida.
Intimada para apresentar razões recursais, em segunda instância, a apelante KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA sustenta que a sentença guerreada deve ser reformada, inicialmente com o afastamento da valoração negativa atribuída à circunstância da quantidade de droga, para que também seja a retirada a agravante dos crimes por conta da calamidade pública, e, por fim, reduzir a pena de multa imposta à apelante.
Por sua vez, aduz o representante do Ministério Público de primeiro grau, em contrarrazões, que, logo após peticionadas as razões de apelação interpostas pelos réus Luciano Alves e Fabiana de Sousa, o Parquet apresentou as contrarrazões pertinentes, e que, neste lapso temporal, consta que foi devolvida a carta precatória com certidão de cumprimento do mandado de intimação pessoal de Krisna Lourrana de Sousa Ferreira, determinando o juízo de origem que fosse certificado se houve interposição de recurso pela defesa da ré e a ocorrência do trânsito em julgado. Diante disso, fora certificado que a ré Krisna Lourrana de Sousa Ferreira havia sido intimada, via carta precatória, e ainda, que o advogado constituído para representá-la, Dr. Leonardo Barros de Sousa, havia sido intimado, mas ambos não apresentaram manifestação quanto à apresentação de recurso, certificando-se assim, o trânsito em julgado em relação à sentenciada Krisna Lourrana de Sousa Ferreira. Nesse sentido, aduz que devem ser desconsideradas as razões apresentadas pela Defensoria Pública.
Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento dos recursos interpostos por LUCIANO ALVES LEITE e FABIANA DE SOUSA CARVALHO (ID 8861527). Quanto às razões de apelação apresentada pela defesa da ré KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela desconsideração das razões apresentadas pela Defensoria Pública, prosseguindo-se com o processamento e julgamento das apelações dos demais réus (ID 11377372).
Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.
Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos réus.
APELAÇÃO INTERPOSTA POR LUCIANO ALVES LEITE
PRELIMINARES
Não há preliminares arguidas pelas partes.
MÉRITO
Em suas razões recursais (ID 8300122), a Defesa Técnica do apelante LUCIANO ALVES LEITE suscita, em síntese, que a sentença guerreada deve ser reformada, com a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da agravante do estado pandêmico, a desclassificação do crime de porte de arma de fogo para o crime de posse, a concessão do direito de recorrer em liberdade, o afastamento da pena de multa, o reconhecimento do concurso formal e a concessão da justiça gratuita.
a) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006
No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta a apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do réu em 11 (onze) anos de reclusão e 1100 (mil e cem) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores natureza e quantidade da droga previstos no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.
Consta da sentença:
“Natureza da droga: Apreendido em poder do réu maconha e cocaína, motivo pelo qual exaspero a pena.
Quantidade da droga: Apreendida vultosa quantidade de substância entorpecente em sua totalidade, motivo pelo qual valoro negativamente o quesito.”
No caso dos autos, foram apreendidos com o réu 01 (um) invólucro médio de maconha, 30 (trinta) ampolas de epinefrina, 14 (catorze) tabletes de maconha, 01 (um) invólucro médio de maconha, 04 (quatro) invólucros plásticos de maconha, 01(um) tablete de crack, 02 (dois) invólucros de crack, 03(três) invólucros de substância desconhecida, 02 (dois) invólucros plásticos médio de substância desconhecida e 01 (um) invólucro de cocaína.
Nesse sentido, no que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade à saúde física e mental do dependente, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.
Logo, a fundamentação apresentada pelo magistrado encontra-se adequada, não havendo que se falar em manifesta ilegalidade.
Ainda, a relevante quantidade de droga apreendida em poder do réu LUCIANO ALVES é motivo idôneo para exasperação da pena-base.
Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).
No caso, o magistrado de piso, ao analisar as provas constantes do autos, entendeu não se tratar o réu de traficante eventual, mas de agente que efetivamente se dedicava à atividade criminosa, responsável pela distribuição de entorpecentes na zona leste de Teresina-PI, especialmente tendo em vista terem sido apreendidos petrechos para a traficância, a saber: 02 (duas) balanças de precisão, um de cor prata e a outra de cor preta, diversas embalagens plásticas, 01(um) rolo de fita amarelo, 01 (um) saco plástico com elástico amarelo, 01 (um) caderno de anotações, 01 (um) fita adesiva transparente, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) peça metálica retangular acompanhada de diversas peças pequenas, 01 (uma) faca de cabo, cor preta, diversos comprovantes de depósito banco Bradesco e a quantia referente a R$ 7.184,00 (sete mil, cento e oitenta e quatro reais).
Contudo, o aumento em 03 (três) anos para cada circunstância se mostra desproporcional, de forma que, in casu, a fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada, para cada vetor, revela-se adequada.
b) Da aplicação da atenuante da confissão espontânea e do afastamento da agravante do estado pandêmico
A defesa técnica do réu, suscita, ainda, o reconhecimento da incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, “d”, do CP, sustentando que: “de fato o apelante faz jus a tal benesse que não foi reconhecida pelo juiz a quo”.
Entretanto, como consignado no édito condenatório, a referida circunstância atenuante fora reconhecida em sentença pelo magistrado de piso, nos seguintes termos:
“Existe circunstância atenuante da pena a incidir, prevista no artigo 65, III, ‘d’ do Código Penal, posto que confessou em juízo a prática criminosa, motivo pelo qual atenuo a pena em 1/6 e a fixo em 9 anos e 2 meses de reclusão e pagamento de 916 dias-multa.”
Portanto, resta prejudicado o presente pedido.
A Defesa Técnica pugna tambémpara que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:
Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.
Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:
“Ainda, presente circunstância agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do CP, posto que a prática criminosa se deu no decorrer da vigência do Decreto Estadual 19.675, de 20/05/2021, motivo pelo qual agravo a reprimenda em 1/6 , fixando-a em 10 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 1068 dias-multa.”
É fato público e notório o cenário de calamidade que estávamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.
Neste sentido, a jurisprudência se assenta:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. RESTABELECIMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíena j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. (...)
5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a pena imposta na sentença.
(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
(...)
3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena.
(AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).
Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que o apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.
c) Do tráfico privilegiado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante
Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.
É o que preceitua o mencionado dispositivo:
Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.
Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.
No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:
“Inexiste causa de diminuição. Não desconhece este juízo o fato de se tratar de réu primário. Contudo, as provas acostadas aos autos, inclusive o próprio interrogatório do acusado, denotam que o réu traficava drogas há um período considerável, demonstrando portanto a dedicação do mesmo à atividade criminosa que lhe fora imputada. Inobstante, quando do contexto da prisão em flagrante e apreensão dos entorpecentes, apreendido dentro do veículo do acusado arma de fogo municiada, de propriedade do mesmo conforme afirmou em juízo quando interrogado, motivo este que também afasta a concessão da benesse em comento, nos moldes do aresto jurisprudencial a seguir, por demonstrar a dedicação do réu à atividades criminosas:
(...)”
Neste diapasão, apesar de o agente ser tecnicamente primário, as provas carreadas aos autos revelam que este efetivamente se dedicava à atividade criminosa, atuando como um dos responsáveis pela distribuição de entorpecentes na Zona Leste de Teresina-PI, especialmente tendo em vista terem sido apreendidos petrechos para a traficância no momento da abordagem policial, a saber: 02 (duas) balanças de precisão, um de cor prata e a outra de cor preta, diversas embalagens plásticas, 01(um) rolo de fita amarelo, 01 (um) saco plástico com elástico amarelo, 01 (um) caderno de anotações, 01 (um) fita adesiva transparente, 01 (um) rolo de plástico filme, 01 (uma) peça metálica retangular acompanhada de diversas peças pequenas, 01 (uma) faca de cabo, cor preta, diversos comprovantes de depósito banco Bradesco e a quantia referente a R$ 7.184,00 (sete mil cento e oitenta e quatro reais).
Assim, considerando que o apelante não preenche os requisitos necessários para a incidência do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, rejeito a tese defensiva.
d) Da desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido para posse irregular de arma de fogo de uso permitido
A defesa requer a desclassificação do crime de porte ilegal de arma de fogo para o delito de posse ilegal de arma.
Inicialmente, cumpre apontar as disposições relativas aos crimes em análise, in verbis:
Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Conforme extrai-se da leitura, o delito de posse irregular de arma de fogo possui elemento objetivo especial, de forma que, para que seja configurado, a arma deve estar guardada no interior da residência ou em local de trabalho, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Por outro lado, para que a conduta se amolde ao delito do art. 14, basta que um dos núcleos do tipo seja praticado em qualquer outro ambiente.
No caso dos autos, a arma foi apreendida no carro do recorrente, durante abordagem policial realizada no momento em que este retornava para sua residência.
Cumpre registrar que o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido trata-se de crime de mera conduta - ofensivo à incolumidade pública -, bastando, portanto, o simples comportamento nos moldes da figura típica para a condenação penal, pouco importando a intenção (dolo) do agente.
Portanto, no caso dos autos, as provas produzidas apontam o cometimento do delito pelo apelante.
Passo, então, à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
1ª fase: circunstâncias judiciais
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 11 (onze) de reclusão e 1100 (um mil e cem) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a existência dos vetores desfavoráveis da natureza e quantidade de drogas. Considerando a fundamentação acima exposta, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 6 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 685 (seiscentos e oitenta e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
2ª fase: agravante e atenuantes
Reconhecida pelo magistrado de piso a incidência da atenuante da confissão espontânea, atenuo a pena em 1/6. Afastada a incidência da agravante da calamidade pública, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
3ª fase: causas de diminuição e aumento
Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento ou de diminuição, razão pela qual fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
O magistrado sentenciante, consignando que a conduta de porte de arma de fogo é autônoma em relação ao delito de tráfico de drogas, reconheceu a incidência do cúmulo material.
A defesa, no entanto, insurgiu-se, pugnando pela aplicação do concurso formal próprio de crimes. Entretanto, não deve prosperar o pleito defensivo.
In casu, flagrado o acusado portando irregularmente arma de fogo de uso permitido, conduta autônoma ao também constatado delito de tráfico de drogas, correta é a incidência do concurso material.
Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. De acordo com entendimento desta Corte Superior, "a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico" (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012).
2. No caso, tendo o Tribunal de origem concluído pela ausência de provas de que o tráfico foi exercido com o emprego de arma, destacando que a arma era para defesa pessoal do agente criminoso e não para a garantia do sucesso das atividades no tráfico, tanto que não sacou a arma ao se deparar com policiais, ou seja, tratando-se de crimes praticados em contextos diversos, não há como revisar essa conclusão, a fim de proceder à desclassificação pleiteada, sem incursão no suporte fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do writ.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 676.665/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.)
Nesse sentido, diante da condenação pelo crime de porte irregular de arma de fogo de uso permitido, em concurso material, fixo definitivamente a pena a ser imposta ao apelante em 8 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa em 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Mantenho o regime fechado como regime inicial de cumprimento da pena, respeitada a detração do período de prisão cautelar, que deverá ficar a cargo do juiz da execução, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984, ante a ausência de informações detalhadas acerca da segregação cautelar do apelante.
e) Do direito de recorrer em liberdade
O apelante vindica o direito de recorrer em liberdade, alegando que não há justificativa plausível na manutenção da segregação cautelar, bem como que é portador de bons antecedentes e que possui residência fixa.
De acordo com a decisão de origem, in verbis:
Mantenho o réu preso, de modo que não concedo o direito de recorrer em liberdade. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não se oportuniza o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu sob custódia durante toda a instrução criminal, não constituindo constrangimento ilegal a manutenção de sua custódia pela sentença condenatória, assim como também é pacífico o entendimento de que não faz jus ao direito de recorrer em liberdade quando ainda persistirem os motivos que ensejaram a decretação da sua prisão preventiva para a garantia da ordem pública. Como exemplo da posição jurisprudencial sedimentada acerca do assunto, o aresto abaixo, verbis: “(...)III - A jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que não se concede o direito de recorrer em liberdade àquele que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, não caracterizando constrangimento ilegal a preservação da sua custódia pela sentença condenatória, mormente quando permanecerem hígidos os motivos insertos no artigo 312 do Código de Processo Penal.”(Acórdão n.1077331, 20170110334782APR, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Revisor: JOÃO BATISTA TEIXEIRA, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/02/2018, Publicado no DJE: 28/02/2018. Pág.: 333/344). Inobstante, ressalto que a decisão que originariamente decretou a prisão cautelar não padece de ilegalidade. Além disso, o contexto fático no qual foi proferida a decisão que decretou a prisão preventiva não se alterou, encontrando-se, inclusive, consolidada a convicção outrora externada com a condenação. Ademais, jaz ainda evidente a necessidade de se resguardar a ordem pública, de modo que se apresenta imprescindível a manutenção do seu encarceramento, por se tratar o delito ora aludido propulsor da prática de crimes de diversas naturezas, inclusive contra a vida, desarranjando o meio social. Destaco, ainda, a apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes, vicissitude que também denota a insuficiência e a inadequação de outras medidas diversas da prisão a fim de conter a reiteração delitiva.
(...)
Assim, nos termos dos artigos 312 e 387, §1º do Código de Processo Penal, combinado com o artigo 2°, § 3°, da Lei n° 8.072/90, mantenho a prisão preventiva do réu LUCIANO ALVES LEITE e, por consequência, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Quanto à justificativa para a prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais estabelecidos nos artigos 381 e 387, §1º, do Código de Processo Penal, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública (gravidade em concreto do delito).
Além disso, é importante destacar que o apelante foi mantido preso durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXISTÊNCIA DE MANDADOS DE PRISÃO EM ABERTO ORIUNDOS DO ESTADO DO PIAUÍ. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.
(...)
5. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).
6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.
8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.
9. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, dispõe o art. 387, § 1º, do mesmo Código, que, quando da prolação da sentença, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.
2. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, pois os ora agravantes possuem, em conjunto, 161 boletins de ocorrência lavrados contra eles.
3. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice.
4. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).
5. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória.
6 . Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)
Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.
Portanto, rejeito esta tese.
f) Da desconsideração/redução da pena de multa ou o seu parcelamento, por ser o apelante pobre na forma da lei
Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que desconsidere a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação e de estar assistida pela Defensoria.
A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).
Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites distintos do previsto no art. 49 do Código Penal. Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
No caso dos autos, o magistrado sentenciante condenou o réu ao pagamento de 1079 (um mil e setenta e nove) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo em vigor à época do fato. Com o redimensionamento da pena privativa de liberdade, fora estabelecido o pagamento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Nesse sentido, o estabelecimento de 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa se afigura proporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.
Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.
Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.
Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:
“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”
Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.
g) Da suspensão das custas processuais
No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei nº 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial o Superior Tribunal de Justiça (STJ), entendem que basta a parte alegar que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.
Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entendeu que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, devendo, assim, a exigibilidade do pagamento ficar suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.
A Corte de Justiça ressalta, ainda, que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.
Corroborando com o exposto, os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.
2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)
Portanto, ainda que o interessado seja beneficiário da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, de sorte que, diante das observações feitas, deve a tese da suspensão da exigibilidade do pagamento ser analisada no juízo competente, qual seja, o da execução penal, constituindo fase adequada para verificação da miserabilidade do recorrente.
APELAÇÃO INTERPOSTA POR FABIANA DE SOUSA CARVALHO
PRELIMINARES
Não há preliminares arguidas pelas partes.
MÉRITO
Em suas razões recursais, a apelante pleiteia a total reforma da sentença guerreada para que seja absolvida, tendo em vista a ausência de provas, a desconsideração da quantidade da droga como circunstância judicial e a retirada da agravante devido à calamidade pública.
Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas
A defesa alega que inexistem provas para a condenação da acusada pelo crime de tráfico de drogas.
Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria dos delitos. Senão vejamos:
A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL, onde resta atestada a apreensão de 17.671,75 gramas de entorpecente com resultado positivo para maconha, bem como pelos depoimentos testemunhais, colhidos em total observância aos princípios do contraditório e ampla defesa.
Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder da ré.
Com efeito, as testemunhas ouvidas em juízo, policiais civis e responsáveis pelas diligências que culminaram com a prisão em flagrante dos réus, ratificaram as informações prestadas em sede policial, ressaltando de forma clara e precisa a forma como foi deflagrada a prisão em flagrante dos acusados a qual se deu em flagrante após abordagem do veículo em que se encontravam FABIANA DE SOUSA CARVALHO e KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA transportando uma caixa contendo 06 (seis) tabletes de maconha e, ato contínuo, após o cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão em investigação deflagrada em desfavor de ‘LORÃO’, alcunha de LUCIANO ALVES LEITE, decorrente do recebimento de denúncias de que o mesmo realizava o tráfico de drogas na zona leste desta Capital, o que culminou na Representação por Busca e Apreensão em duas residências frequentadas pelo ora réu com a consequente apreensão de dois tipos de drogas, dinheiro, balanças, petrechos relacionados ao fracionamento de drogas como saco plásticos, pedaços de prensa e inclusive de substância utilizada para avolumar cocaína e, após, destiná-la à venda.
A testemunha de acusação ANTÔNIO CARLOS DAVID DE CASTRO NETO, policial civil, declarou em juízo:
““que participou da investigação; que houve investigação prévia à data da prisão; que o alvo inicialmente era “Lorão”; que FABIANA e KRISNA já surgiram no flagrante; que a denúncia recebida e que resultou na Ordem de Missão do Delegado apontava que ‘Lorão’ em um veículo Fiesta/Ford vermelho estava traficando drogas na Zona Leste de Teresina/PI; que se deslocaram até a região e cientes da placa do veículo, conseguiram localizá-lo; que passaram a acompanhar o veículo e identificaram o endereço de ‘Lourão’, próximo ao Planalto Uruguai; que na casa só tinha este veículo; que na casa do acusado residia o réu, a esposa e duas crianças; que a Representação pela Busca e Apreensão foi decorrente da chegada de pessoas no local, o fato do acusado transitar em residências que acredita ser boca de fumo na região do Bairro Santa Bárbara e movimentações atípicas; que participou do cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão; que representaram pela busca na casa do acusado e da sogra deste; que passaram a monitorar a casa do acusado quando visualizaram um veículo Siena chegar ao local, saindo KRISNA com uma caixa e entrando no banco do passageiro do veículo com um caixa; que decidiram por abordar o Siena perto do Balão da Miguel Rosa e identificaram que na caixa que KRISNA tirou da residência tinha 6 tabletes de maconha, totalizando 5 quilos de droga; que uma equipe permaneceu monitorando a casa do acusado pois o Mandado de Busca ainda não havia sido expedido, o que ocorreu logo após e no final da tarde, quando LUCIANO retornou para a residência realizaram a busca no local e encontraram o restante do entorpecente; que a arma estava na porta do carro de LUCIANO; que havia uma grande quantidade de maconha na casa do acusado e epinefrina, que é utilizada para diluir a cocaína, característico de quem tem laboratório de entorpecente ou participa deste; que apreenderam no local partes da prensa, objeto utilizado para prensar a droga depois de ‘refinar’ a cocaína; que foram apreendidos plásticos, fitas, balança pequena e balança grande; que acredita que o réu era distribuidor de drogas; que na Delegacia, LUCIANO declarou que somente vendia de 250 gramas de droga para cima; que LUCIANO disse que a droga apreendida com KRISNA seria levada para o Maranhão; que KRISNA veio do Maranhão para pegar essa droga; que abordaram LUCIANO quando este entrava com o carro na garagem pois o mesmo estava com crianças no carro e a abordagem na Rua seria complicado; que FABIANA falou que só ajudaria a KRISNA a buscar, dando-lhe um apoio operacional porque KRISNA não reside em Teresina; que observaram veículos suspeitos chegando e saindo da casa do acusado; que não chegaram até ‘Negão’; que participou das buscas na casa de LUCIANO; que participou da abordagem de KRISNA; que chegou um pouco depois na casa de LUCIANO, a droga já havia sido encontrada e a arma de fogo também; que LUCIANO ficou nervoso, não ofereceu resistência e confessou quando da abordagem; que acredita que FABIANA sabia da existência da droga; que KRISNA não deu informações quando foi flagrada com a droga mas deu a entender que esta já havia feito tal prática anteriormente; que com certeza o motorista já conhecia FABIANA mas não pode afirmar se este já havia transportado drogas antes..”
A outra testemunha de acusação, o policial civil JULIMAR ALVES DE ALMEIDA FILHO, afirmou em juízo:
“(...) “que não sabe quem iria para Presidente Dutra/MA; que já soube na Delegacia que a droga teria como destinação o Maranhão; que ‘Negão’ não foi identificado na investigação; que foi encontrado dinheiro na residência do acusado; que havia uma arma de fogo municiada na porta do veículo, do lado do motorista; que não recorda a quantidade de droga apreendida; que o acusado vendia entorpecente em grandes quantidades; que LUCIANO declarou que comercializava drogas; que LUCIANO foi colaborativo; que não participou da prisão de KRISNA, somente participou da diligência na casa de LUCIANO; que quando abordaram LUCIANO, este já disse que havia a arma de fogo e droga dentro da casa; que a droga estava toda guardada dentro de um quarto; que salvo engano foi o policial João que encontrou a droga; que o UBER chegou, entrou na casa e saíram com o material; que não investigaram ‘Negão’; que não sabe informar quem é este.” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)
A terceira testemunha de acusação, o policial civil JOÃO FRANCISCO BRAZ VAZ, consignou:
“(...) que foi realizada campana e investigação; que duas semanas antes da prisão começaram a receber a denúncia de que um nacional conhecido como ‘Loirão’ estava usando um veículo Fiesta vermelho para distribuir drogas na Zona Leste de Teresina; que tinham ciência da placa do veículo e começaram a diligenciar para encontrar o veículo; que o localizaram e começaram a fazer acompanhamento; que viram o veículo se deslocar até uma casa e adentrar em uma residência; que em campanas na Rua desta, viam carros, motos e pessoas caminhando chegando na residência, inclusive possíveis usuários, e saiam; que continuaram acompanhando o acusado quando este saía e perceberam que este não exercia nenhuma atividade laboral; que chegaram a ver o acusado em dois endereços e por isso representaram pela busca em ambos; que no dia 29 perceberam que o movimento de pessoas e veículos na residência estava mais intenso; que abordaram o Siena, onde estavam as acusadas, porque deste desceu uma mulher, entrou na casa e saiu em posse de uma caixa de papelão; que pediram que uma equipe acompanhasse até uma distância razoável da casa para depois abordá-la de forma segura; que na abordagem, identificaram que na caixa de fato tinha entorpecente; que neste ínterim já estavam de posse do Mandado de Busca e Apreensão; que por volta de 17 horas, quando LUCIANO estava adentrando com um carro na garagem da casa, decidiram abordálo; que perguntaram para o acusado se havia algo de ilícito e este disse que tinha uma arma de fogo na porta do veículo e drogas dentro da casa; que na residência, encontram drogas, balança, partes de prensa, balança de precisão, material para misturar com entorpecente dentro da casa; que na caixa de papelão, haviam 6 tabletes que pesavam ao todo aproximadamente 5 quilos; que foi KRISNA que entrou na casa de LUCIANO e KRISNA que estava com a caixa de papelão nas pernas dentro do veículo; que não consegue precisar a quantidade de droga que foi apreendida na casa de LUCIANO, mas se recorda que foi apreendido aproximadamente 17 quilogramas de maconha e 1 quilograma de cocaína e crack; que salvo engano foi apreendido na casa do réu aproximadamente R$7.000,00 e estava junto com a droga, em uma bolsinha; que o acusado estava sóbrio quando da abordagem; que LUCIANO disse que residia no local há 3 anos e traficava drogas no local há 3 meses; que foi procurado por nacionais para guardar e distribuir as drogas e aceitou a proposta pois estava desempregado; que LUCIANO não informou quem era o seu fornecedor; que LUCIANO disse que às vezes recebia as drogas no estacionamento de Supermercado; que LUCIANO disse que o dono da droga ligava e mandava ele efetuar a entrega para as pessoas; que KRISNA declarou que veio à pedido de ‘Negão’ de Presidente Dutra/MA para pegar a droga na casa de LUCIANO e retornar, ganhando R$1.000,00 para isso; que FABIANA declarou que deu suporte para KRISNA, buscando-a na Rodoviária e chamando o UBER; que FABIANA já conhecia o UBER.(...)” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)
A corré KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA, em seu depoimento em juízo, esclareceu:
“[...] que no dia dos fatos foi buscar uma caixa, foi contratada para buscar a caixa; que não sabia o conteúdo da caixa; que não sabe o nome de quem lhe contratou, somente sabia as iniciais deste; que veio de Presidente Dutra/MA até Teresina/PI para pegar esta caixa; que iria receber R$1.000,00; que ia retornar para Presidente Dutra/MA no mesmo dia em que chegou em Teresina/PI; que não conhecia FABIANA, a conheceu na Rodoviária; que era FABIANA que ía pagar a despesa com o UBER; que não conhecia LUCIANO; que entrou na casa e FABIANA ficou lhe aguardando no carro; que não conversou com LUCIANO; que quando entrou na casa ele lhe entregou a caixa; que não efetuou nenhum pagamento para LUCIANO; que não viu FABIANA ligar para LUCIANO avisando que estavam indo buscar a caixa; que não sabia o que levaria para Presidente Dutra/MA; que não recebeu o valor combinado; que foi a primeira vez que veio até Teresina/PI; que estava precisando do dinheiro; que saiu de Presidente Dutra/MA às 07:00 horas e chegou em Teresina/PI por volta de 10:30 horas; que saíram da Rodoviária, passaram em um Supermercado para buscar a mãe de FABIANA, foi para a casa desta, almoçou e depois foi para a casa de LUCIANO; que o mesmo UBER que lhe buscou na Rodoviária lhe levou até a casa de LUCIANO; que foi FABIANA que entrou em contato com a sua pessoa para saber o horário que chegaria; que deu a entender que FABIANA já conhecia o UBER; que conheceu LUCIANO e FABIANA no dia dos fatos; que não teve contato com LUCIANO antes de chegar em Teresina/PI; que não se associou para o tráfico de drogas com os demais; que não usa drogas; que FRANCISCO TIAGO é seu primo e já faleceu, em março; que seu primo havia feito uma ligação para a sua pessoa do mesmo telefone em que o rapaz que lhe deu as iniciais ligou; que não se recorda do número que entrou em contato e não sabe quem é a pessoa, somente sabe as iniciais; que foi a primeira vez e não sabia que viria buscar drogas; que só teve ciência quando foram abordados e os policiais abriram a caixa; que não lembra o nome do motorista; que veio para Teresina de Van; que quem pagou a Van foi FABIANA, esta fez um PIX para o motorista; que quando os policiais abriram a caixa viu tabletes enrolados em fita amarela; que não dava para ver a cor da substância embalada; que iria voltar de Van para o Maranhão e FABIANA que iria pegar; que FABIANA pediu para que descesse e pegasse a caixa; que não viu nos trajetos que fez com FABIANA esta conversar com LUCIANO.” . (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).
A acusada FABIANA DE SOUSA CARVALHO, quando interrogada, consignou:
“que não estava traficando drogas; que era tão somente para ter chamado o UBER para KRISNA, não era para acompanhá-la; que como KRISNA não conhecia a cidade, esta pediu que lhe acompanhasse; que não buscou KRISNA na Rodoviária; que não tinha ciência que KRISNA vinha do Maranhão para pegar drogas; que conheceu KRISNA através de ‘Negão’, que pediu para a sua pessoa ajudar KRISNA que viria até aqui; que não ganhou nada por isso; que não sabe o nome de ‘Negão’; que ‘Negão’ lhe pediu para chamar o UBER para KRISNA; que não conhece ‘Negão’ pessoalmente, o conheceu através de uma amiga; que ficou sabendo, no dia do acontecido, que ‘Negão’ estava preso; que ‘Negão’ disse que KRISNA vinha buscar uma encomenda; que tinha o contato desse UBER porque sempre fazia viagem com este; que estava no Supermercado então pediu ao UBER que pegasse KRISNA na Rodoviária e deixou esta no Supermercado; que após chamou outro UBER, só que pelo Aplicativo, e foi para a sua casa; que KRISNA que tinha a localização da casa de LUCIANO; que não conhecia LUCIANO nem KRISNA; que achou estranho mas foi com KRISNA pegar a encomenda; que KRISNA pagou o UBER da Rodoviária até o Supermercado e também da sua casa até a de LUCIANO; que a entrada na casa de KRISNA foi rápida; que após deixariam KRISNA na Tabuleta para esta pegar um ônibus de volta para Presidente Dutra/MA; que ‘Negão’ reside em Presidente Dutra/MA; que ‘Negão’ disse que uma pessoa faria um ‘corre’ de uma mercadoria, pegar uma encomenda, em nenhum momento declarou que seria droga.” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).
Constata-se, portanto, que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que a apelante praticou a conduta de transportar/trazer consigo entorpecentes.
Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contra senso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.
Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]
(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)
Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.
2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.
3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).
3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.
Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)
Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.
Portanto, é inegável que a sentenciada praticou a conduta de transportar/trazer consigo entorpecentes, prevista no art. 33, ambos da Lei de Drogas.
In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante da acusada. Analisando os autos, constato que a ré foi surpreendida na posse de 06 tabletes de maconha, além de dinheiro trocado, circunstâncias indicativas do comércio espúrio.
Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação da apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
b) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006
No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, argumenta a apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base da ré em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias multa ao valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fatos, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor quantidade da droga previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.
Consta da sentença:
“Quantidade da droga: Apreendida considerável quantidade de substância entorpecente em sua totalidade, motivo pelo qual valoro negativamente o quesito.”
No caso dos autos, foram apreendidos com a ré 06 (seis) tabletes de maconha. Nesse sentido, a relevante quantidade de droga apreendida em poder da ré é motivo idôneo para exasperação da pena-base.
Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).
Contudo, o aumento de 02 (dois) anos para esta circunstância se mostra desproporcional, de forma que, in casu, a fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada, para cada vetor, revela-se adequada.
c) Do afastamento da agravante do estado pandêmico
A Defesa Técnica pugna, ainda, para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:
Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.
Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:
“Ainda, presente circunstância agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do CP, posto que a prática criminosa se deu no decorrer da vigência do Decreto Estadual 19.675, de 20/05/2021, motivo pelo qual agravo a reprimenda em 1/6 , fixando-a em 10 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 1068 dias-multa.”
É fato público e notório o cenário de calamidade que estávamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.
Neste sentido, a jurisprudência se assenta:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. RESTABELECIMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíena j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. (...)
5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a pena imposta na sentença.
(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
(...)
3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena.
(AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).
Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que a apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.
Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
1ª fase: circunstâncias judiciais
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 07 (sete) de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a existência do vetor desfavorável da quantidade de drogas. Considerando a fundamentação acima exposta, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
2ª fase: agravante e atenuantes
Inexistente circunstância atenuante e excluída a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, mantenho a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
3ª fase: causas de diminuição e aumento
Reconhecida em favor da apelante a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, 2/3 (dois terços), fixo a pena em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a qual torno definitiva diante da ausência de causa de aumento de pena.
Mantenho o regime inicial aberto estipulado na sentença, assim como a substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.
APELAÇÃO INTERPOSTA POR KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA
PRELIMINAR
O representante do Ministério Público de primeiro grau aduz que devem ser desconsideradas as razões apresentadas pela defesa técnica da apelante KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA.
Sustenta que, logo após peticionadas as razões de apelação interpostas pelos réus Luciano Alves e Fabiana de Sousa, o Ministério Público do Estado do Piauí apresentou as contrarrazões pertinentes, e que, neste lapso temporal, consta que foi devolvida a carta precatória com certidão de cumprimento do mandado de intimação pessoal de Krisna Lourrana de Sousa Ferreira, determinando o juízo de origem que fosse certificado se houve interposição de recurso pela defesa da ré e a ocorrência do trânsito em julgado. Diante disso, fora certificado que a ré Krisna Lourrana de Sousa Ferreira havia sido intimada, via carta precatória, e ainda, que o advogado constituído para representá-la, Dr. Leonardo Barros de Sousa, havia sido intimado, mas ambos não apresentaram manifestação quanto à apresentação de recurso, certificando-se assim, o trânsito em julgado para a sentenciada Krisna Lourrana de Sousa Ferreira.
Entretanto, em respeito ao princípio constitucional da ampla defesa e para evitar arguição posterior de nulidade, fora determinada, em segunda instância, intimação da corré KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA, para apresentar razões recursais.
Isto se justifica na medida em que a ausência de defesa técnica poderia gerar posterior nulidade, vez que os corréus, em idêntica situação jurídica, seriam beneficiados com a reanálise de sua pena em grau recursal.
Ressalte-se, ainda, que o recurso da ré foi interposto pela Defensoria Pública, diante da omissão do advogado particular constituído.
Portanto, recebo o recurso de apelação interposto pela ré KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA, bem como suas razões recursais.
MÉRITO
Em suas razões recursais, a apelante, representada pela Defensoria Pública, pleiteia a total reforma da sentença guerreada, a desconsideração da quantidade da droga como circunstância judicial e a retirada da agravante devido à calamidade pública.
Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006
No tocante à condenação pelo crime descrito no art. 33 c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, argumenta a apelante que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.
Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.
Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Assim, estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343, in verbis:
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base da ré em 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, fundamentando a exasperação na valoração negativa do vetor quantidade da droga, previsto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais.
Consta da sentença:
“Quantidade da droga: Apreendida considerável quantidade de substância entorpecente em sua totalidade, motivo pelo qual valoro negativamente o quesito.”
No caso dos autos, foram apreendidos com a ré 06 (seis) tabletes de maconha.
Nesse sentido, a relevante quantidade de droga apreendida em poder da ré é motivo idôneo para exasperação da pena-base.
Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.
2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).
3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
I- Para o reconhecimento da nulidade aduzida, indispensável a demonstração do prejuízo experimentado com o ato que se pretende impugnar, conforme consagra o art. 563 do Código de Processo Penal.
II- Quanto às questões relativas à forma tentada do delito e a ocorrência da circunstância ensejadora da aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei n. 11.343/06, não há possibilidade de modificação das conclusões a que chegou a col. Corte federal sem nova apreciação do acervo fático-probatório, o que torna a pretensão impossível de ser satisfeita na via especial, em face do óbice da Súmula n. 7/STJ.
III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).
Contudo, o aumento em 02 (dois) anos para esta circunstância se mostra desproporcional, de forma que, in casu, a fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada, para cada vetor, revela-se adequada.
b) Do afastamento da agravante do estado pandêmico
A Defesa Técnica pugna, ainda, para que seja fixada a pena intermediária desconsiderando-se a circunstância agravante do crime cometido em ocasião de calamidade pública, prevista no art. 61, II, “j” do CP, que assim dispõe:
Art. 61 São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: […] II – ter o agente cometido o crime: […] j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido.
Verifico que assiste razão à defesa. O magistrado sentenciante fundamentou a incidência da agravante da seguinte forma:
“Ainda, presente circunstância agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do CP, posto que a prática criminosa se deu no decorrer da vigência do Decreto Estadual 19.675, de 20/05/2021, motivo pelo qual agravo a reprimenda em 1/6 , fixando-a em 10 anos, 8 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 1068 dias-multa.”
É fato público e notório o cenário de calamidade que estávamos vivenciando, tendo sido elaborado múltiplos atos normativos veiculando medidas sanitárias para evitar a disseminação do coronavírus e proteger os mais vulneráveis, como a Resolução nº 62 do CNJ, a Lei Federal nº 13.979/2020 e o Decreto Estadual nº 18.981/2020. Isto não implica dizer que, uma vez cometido o crime durante o estado de calamidade pública, estará o julgador apto a aplicar, de maneira objetiva, a agravante acima mencionada.
Neste sentido a jurisprudência se assenta:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. APELO RARO. INADMISSÃO. FUNDAMENTO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE DE JUSTIÇA. INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CORREÇÃO POR ESTA CORTE SUPERIOR EM ATUAÇÃO SPONTE PROPRIA (ART. 654, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVANTE DO ESTADO DE CALAMIDADE PÚBLICA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO EXTRAPOLAM O TIPO PENAL. RESTABELECIMENTO DA PENA IMPOSTA NA SENTENÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
(...)
4. A incidência da agravante prevista no art. 61, inciso II, alíena j, do Código Penal não é automática, sendo necessária fundamentação específica para demonstrar a existência do nexo de causalidade entre a prática delitiva e o estado de calamidade pública. (...)
5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para restabelecer a pena imposta na sentença.
(AgRg no AREsp n. 2.183.508/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 9/3/2023.)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
(...)
3. A agravante genérica da calamidade pública, na segunda fase da dosimetria da pena, pressupõe situação concreta de que o agente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
4. Agravo regimental desprovido, mas habeas corpus concedido, de ofício, para excluir a agravante do art. 61, II, j, do Código Penal, com o redimensionamento da pena.
(AgRg no AREsp n. 2.225.453/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)
Compete ressaltar que adotar entendimento diverso “pode levar à indesejável exasperação de todas as penas por todos os delitos cometidos durante a pandemia, o que contraria frontalmente a necessidade de individualização, de adequação da pena ao caso concreto” (Ministro Sebastião Reis Júnior, AgRg no HABEAS CORPUS Nº 657673 – SP).
Com efeito, no caso vertente, verifico não constar dos autos a informação de que a apelante agiu com a intenção de se valer das situações inerentes ao quadro da pandemia para que viesse a cometer o delito, de modo que afasto a agravante descrita no art. 61, II, “j” do Código Penal, por ausência de nexo com o fato ensejador da condenação.
Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.
1ª fase: circunstâncias judiciais
Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 07 (sete) de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a existência do vetor desfavorável da quantidade de drogas. Considerando a fundamentação acima exposta, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
2ª fase: agravante e atenuantes
Reconhecidas em benefício da apelante as circunstâncias atenuantes previstas no artigo 65, incisos I e III, ‘d’ do Código Penal e excluída a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, ‘j’ do Código Penal, redimensiono a pena intermediária, fixando-a em 5 (cinco) anos de reclusão, tendo em vista a impossibilidade de fixação da pena em patamar inferior ao mínimo legal (Súmula 231, STJ) e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.
3ª fase: causas de diminuição e aumento
Reconhecida em favor da apelante a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, 2/3 (dois terços), fixo a pena em 1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. Presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, V da Lei de Drogas, aumento a pena em 1/6 e fixo-a definitivamente em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Mantenho o regime inicial aberto estipulado na sentença, assim como a substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado LUCIANO ALVES LEITE para 8 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e à pena de multa em 594 (quinhentos e noventa e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, da acusada FABIANA DE SOUSA CARVALHO para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 195 dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato e da acusada KRISNA LOURRANA DE SOUSA FERREIRA para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.
É como voto.
Teresina, 27/07/2023
0834561-75.2021.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS
Órgão Julgador Colegiado1ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorLUCIANO ALVES LEITE
RéuDelegacia de Prevenção e Repressão a Entorpecentes
Publicação27/07/2023