EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO DE CANDIDATO A PEDIDO. CLASSIFICAÇÃO EM POSIÇÃO SUPERIOR. PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I – O Agravante insurge contra a decisão a quo que concedeu a liminar pleiteado nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Agravado, cujo objeto era a concessão de direito líquido e certo à nomeação e posse deste, classificado na 2ª posição ao cargo de engenheiro civil do concurso público para o qual foi prevista apenas 01 (uma) vaga. II – Há de se observar que o Agravado foi apenas classificado no referido Concurso Público, na 2ª posição, porém, o 1º colocado (aprovado), devidamente convocado e empossado no cargo, foi exonerado do cargo a pedido, ocasionando a sua vacância. III – Embora o Agravado não tenha obtido classificação provatória de acordo com o número de previamente estipuladas no edital, é certo que esta foi alcançada a sua posição classificatória em razão de o melhor candidato ter sido exonerado, o que acarreta o reconhecimento do seu direito à nomeação no cargo, afastando a discricionariedade da autoridade coatora no que diz respeito ao momento de sua nomeação. IV – Comprovando-se a existência de vaga em virtude da desistência de candidato nomeado pela Administração, nasce para os candidatos subsequentes o direito ao cargo pretendido, consoante entendimento dos colendos STF e STJ V – Oportuno anotar que não há que se falar na imposição de qualquer gravame financeiro ao Poder Público, uma vez que haverá apenas a substituição de servidor público designado pelo efetivo, inexistindo a criação de nova despesa a ser custeada pelo Agravante. VI – Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757995-83.2022.8.18.0000 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara de Direito Público - Data 19/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0757995-83.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VERA MENDES

Advogado(s) do reclamante: LETICIA DA COSTA ARAUJO LUSTOSA

AGRAVADO: ANTONIO CESAR SANTOS SOUSA

Advogado(s) do reclamado: MICHAEL RODRIGUES PEREIRA

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

 

 

EMENTA:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SURGIMENTO DE VAGA. EXONERAÇÃO DE CANDIDATO A PEDIDO. CLASSIFICAÇÃO EM POSIÇÃO SUPERIOR. PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – O Agravante insurge contra a decisão a quo que concedeu a liminar pleiteado nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Agravado, cujo objeto era a concessão de direito líquido e certo à nomeação e posse deste, classificado na 2ª posição ao cargo de engenheiro civil do concurso público para o qual foi prevista apenas 01 (uma) vaga.

II – Há de se observar que o Agravado foi apenas classificado no referido Concurso Público, na 2ª posição, porém, o 1º colocado (aprovado), devidamente convocado e empossado no cargo, foi exonerado do cargo a pedido, ocasionando a sua vacância.

III – Embora o Agravado não tenha obtido classificação provatória de acordo com o número de previamente estipuladas no edital, é certo que esta foi alcançada a sua posição classificatória em razão de o melhor candidato ter sido exonerado, o que acarreta o reconhecimento do seu direito à nomeação no cargo, afastando a discricionariedade da autoridade coatora no que diz respeito ao momento de sua nomeação.

IV – Comprovando-se a existência de vaga em virtude da desistência de candidato nomeado pela Administração, nasce para os candidatos subsequentes o direito ao cargo pretendido, consoante entendimento dos colendos STF e STJ

V – Oportuno anotar que não há que se falar na imposição de qualquer gravame financeiro ao Poder Público, uma vez que haverá apenas a substituição de servidor público designado pelo efetivo, inexistindo a criação de nova despesa a ser custeada pelo Agravante.

VI – Recurso conhecido e desprovido.

 

RELATÓRIO

 

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO 

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ 

Gabinete Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO 

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0757995-83.2022.8.18.0000.

 

Agravante          : MUNICÍPIO DE VERA MENDES.

Advogados          : Letícia da Costa Araújo Lustosa (OAB/PI nº 8.565) e Outro.

Agravado           : ANTÔNIO CESAR SANTOS SOUSA.

Advogado            : Michael Rodrigues Pereira (OAB/PI nº 17.623).

RELATOR           : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

 

 

Vistos etc.,

 

 

Trata-se, in casu, de Agravo de Instrumento, interposto pelo MUNICÍPIO DE VERA MENDES – PI, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Itainópolis – PI, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR (proc. nº 0800531-41.2022.8.18.0055), impetrado por ANTÔNIO CESAR SANTOS SOUSA.

Na decisão agravada (id nº 8339803 – pág. 01/04), o Juízo a quo concedeu o pedido de liminar requerido para determinar ao Agravante que promova com a nomeação e posse do Agravado ao cargo de engenheiro civil no Munícipio de Vera Mendes – PI, no prazo de 60 (sessenta) dias.

Nas suas razões recursais (id nº 8339314 – págs. 01/15), o Agravante requer a concessão de efeito suspensivo neste recurso para suspender a exigibilidade da decisão vergastada, aduzindo pela ausência de preterição do Agravado à nomeação ao cargo de engenheiro civil no Município de Vera Mendes – PI.

Em id. nº 8402531 – pág. 01/06, foi analisado e indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento, bem como foi realizado o Juízo de admissibilidade positivo realizado.

Intimado (id. nº 8466522 – pág. 01), o Agravado deixou transcorrer, in albis, o prazo para apresentar as suas contrarrazões recursais. 

Instado (id. nº 8742895 – pág. 01/07), o Ministério Público Superior apresentou parecer, opinando pelo conhecimento e desprovimento do Agravo de Instrumento.

É o Relatório.

Constatando que o feito encontra-se apto para julgamento, DETERMINO a sua inclusão em pauta de julgamento do Plenário Virtual da 1ª Câmara de Direito Público, nos moldes do disposto no art. 934, do CPC.

Cumpra-se, imediatamente.

 

Teresina/PI, data da assinatura eletrônica.

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

 

 

 

VOTO

 

V O T O

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, conforme decisão id nº 8402531.

 

II - DO MÉRITO

 

Analisando-se os autos, nota-se que o Agravante insurge contra a decisão a quo, que concedeu a liminar pleiteado nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo Agravado, cujo objeto era a concessão de direito líquido e certo à nomeação e posse deste, classificado na 2ª posição ao cargo de engenheiro civil do concurso público para o qual foi prevista apenas 01 (uma) vaga.

Pois bem, há de se observar que o Agravado foi apenas classificado no referido Concurso Público, na 2ª posição, porém, o 1º colocado (aprovado), devidamente convocado e empossado no cargo, foi exonerado do cargo a pedido, ocasionando a sua vacância.

Nesse sentido, tem-se que o STF firmou orientação no RE nº 837.311/PI, submetido ao rito de repercussão geral, no sentido de que o surgimento de novas vagas para o mesmo cargo durante o prazo de validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (STF - Relator: MINISTRO LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PUBLIC 18-04-2016).

Dessa forma, é ônus do Agravado a demonstração, por meio de prova inequívoca e pré-constituída, do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame e da sua preterição arbitrária e imotivada por parte do Agravante, que insiste na sua não nomeação e posse, apesar da clara necessidade.

In casu, observa-se do conjunto probatório dos autos de origem que o Agravado demonstrou que o candidato melhor colocado foi nomeado, tendo sido exonerado a pedido em 03/08/2022, de modo que a única vaga prevista no certame foi preenchida e posteriormente vaga.

Nesse contexto, tendo em vista a especificidade deste caso, embora o Agravado não tenha obtido classificação provatória de acordo com o número de previamente estipuladas no edital, é certo que esta foi alcançada a sua posição classificatória em razão de o melhor candidato ter sido exonerado, o que acarreta o reconhecimento do seu direito à nomeação no cargo, afastando a discricionariedade da autoridade coatora no que diz respeito ao momento de sua nomeação.

Portanto, comprovando-se a existência de vaga em virtude da desistência de candidato nomeado pela Administração, nasce para os candidatos subsequentes o direito ao cargo pretendido, consoante entendimento dos colendos STF e STJ, in verbis:

 

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DE PERNAMBUCO. EDITAL 34, DE 24/05/2013. EXISTÊNCIA DE UMA VAGA, PREVISTA NO EDITAL, PARA O CARGO DE ODONTÓLOGO. SURGIMENTO DE OUTRA VAGA, DENTRO DO PRAZO DE “VALIDADE DO CONCURSO. EXONERAÇÃO DE CANDIDATA CLASSIFICADA NA PRIMEIRA POSIÇÃO E NOMEAÇÃO DE CANDIDATA QUE SE ENCONTRAVA EM SEGUNDO LUGAR, A QUAL DESISTIU DO CERTAME. NOMEAÇÃO DA CANDIDATA QUE SE ENCONTRAVA EM TERCEIRO LUGAR, NA VAGA SURGIDA POSTERIORMENTE AO EDITAL. IMPETRANTE CLASSIFICADA NA QUARTA POSIÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO, QUE SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA VAGA, PREVISTA, INICIALMENTE, NO EDITAL DO CONCURSO, PARA OUTRA ESPECIALIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO, PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DA UNIVERSIDADE. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Universidade Rural de Pernambuco - UFRPE, contra acórdão que, em sede de Apelação, concedeu a segurança, eis que, "não obstante a classificação da impetrante ter ocorrido, inicialmente, fora do número de vagas previstas no edital, evidenciou-se que com a desistência da candidata, dentro do prazo de validade do concurso, e com esta vaga, prevista em edital, em aberto, surge o direito ao seu preenchimento, com a conseqüente nomeação do próximo candidato na ordem de classificação, no caso a impetrante, posto “que a 1ª colocada foi exonerada, a 2ª colocada desistiu da vaga, a 3º colocada já havia sido nomeada e empossada, e ela se encontrava em 4º lugar". A desistência da segunda colocada deixou em aberto a vaga prevista no edital, não a vaga surgida dentro do prazo de validade do concurso, já ocupada pela terceira classificada. Concluiu o acórdão recorrido que a Universidade não poderia, “assim, redirecionar a vaga prevista, no edital, para o cargo de Odontólogo - para a especialidade Ortodontia, contrariando previsão editalícia. III. O Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, "consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração" (STJ, AgInt no RMS 51.590/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/04/2020). IV. No caso, consoante anotado pelo Tribunal de origem, soberano na análise da matéria fática dos autos, a Universidade Federal Rural de Pernambuco realizou o concurso público para o provimento de cargos do quadro permanente da instituição, mediante Edital 34, de 24/05/2013, disponibilizando, no edital, uma vaga para o cargo de Odontólogo. Em 16/09/2019, foi homologado o resultado do concurso referente ao Edital 34/2013, sendo que, para o cargo de Odontólogo, a ora impetrante classificou-se em quarto lugar, fora do número de vagas inicialmente previsto para o certame. V. Tendo sido “exonerada, a pedido, a primeira colocada para o cargo de Odontólogo da Universidade, foi nomeada a segunda colocada, na vaga prevista no edital, decorrente da referida exoneração. No mesmo dia - antes de qualquer desistência da segunda colocada -, foi nomeada a terceira colocada, também para o cargo de Odontólogo da Universidade, na vaga decorrente da criação de cargo, posterior ao edital, conforme Portaria 324/2014-MEC. Posteriormente, foi tornada sem efeito a portaria de nomeação da segunda colocada para a vaga prevista no edital, tendo em vista a sua desistência do certame. VI. Não poderia a Administração redirecionar a vaga do certame, prevista no edital, para outra especialidade (Ortodontia), nem tampouco exigir da candidata, ora impetrante, especialidade não prevista no edital do concurso. VII. Sendo assim, ante a vinculação ao edital do concurso, a mera expectativa de direito da impetrante, quarta colocada no concurso, convolou-se, no caso, em direito subjetivo à nomeação para o cargo de Odontólogo, previsto no Edital 34/2013, conforme reconhecido pelo Tribunal de origem. VIII. Agravo interno provido, para negar provimento ao Recurso Especial da Universidade. (STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.584.867/PE, relator MINISTRO FRANCISCO FALCÃO, relatora para acórdão Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 28/6/2022).”

 

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS MAIS BEM CLASSIFICADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. RE 837.311. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 1. O entendimento adotado pelo acórdão recorrido não diverge da orientação firmada por esta Corte no julgamento do Tema 784 da repercussão geral (RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe 18.4.16) 2. Para se chegar à conclusão diversa daquela adotada no acórdão impugnado – que entendeu existir a ocorrência da hipótese excepcional que justificaria a nomeação da candidata – seria necessário o reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula 279 do STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão da multa prevista no art. 1.021, § 4º, CPC. Honorários majorados em em ¼ (um quarto), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo. (STF “– RE: 1268057 PB 0801074-83.2017.8.15.2001, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 04/04/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 22/04/2022).”

 

No mesmo sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça vem se manifestando, consoante demonstra a ementa do julgado a seguir, in verbis:

 

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. OMISSÃO. CONEXÃO. MANDADO DE SEGURANÇA nº 0000123-86.2013.8.18.0059. “DESISTÊNCIA DO CANDIDATO MELHOR CLASSIFICADO. COMPROVADOS CARGO VAGO E TERCEIRIZAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES. EFEITOS INFRINGENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A tese do impetrante é no sentido de que existe contratação ilegal de médico temporário – após a homologação do concurso que ficou classificado - pois o contratado está ocupando o mesmo cargo e função da embargante (mesmo sem previsão legal), com os testes seletivos realizados com o intuito de se eximir de cumprir a regra constitucional do concurso público. 2. O Município embargado afirma na defesa que a inexistência de vagas para o mesmo cargo para o qual fora prestado concurso é fato impeditivo do surgimento da pretensão de nomeação, quando o pretendente é aprovado fora do número de vagas e que a contratação nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal não pode ser tomada como sinônimo de preterição, para ter-se como configurado direito subjetivo à nomeação, em favor do candidato aprovado em concurso para cargo efetivo. 3. O acórdão embargado omitiu-se quanto à conexão existente do presente processo com o mandado de segurança nº 0000123-86.2013.8.18.0059, onde consta que o aprovado em primeiro lugar (JOSE OSVALDO GOMES DOS SANTOS) formalizou seu pedido de exoneração exsurgindo daí o direito líquido e certo da parte embargante. 4. Registre-se que a reunião dos processos é apenas um efeito da conexão, o que não “prejudica seu julgamento conjunto. 5. No caso dos autos, ficou comprovado a existência de vaga efetiva. Portanto, o caso em exame apresenta peculiaridade que viabiliza a alteração do julgado mediante o reconhecimento do direito líquido e certo defendido, qual seja, o impetrante foi aprovado em segundo lugar para o cargo cuja processo seletivo foi inaugurado, ensejando, a meu sentir, nítida violação da regra do concurso público. 6. A consequencia da desistência do candidato melhor classificado é a nomeação do próximo da classificação e não a abertura de processo seletivo. 7. Existindo prova pré-constituída a amparar o direito de nomeação pleiteado, foi dado efeitos infringentes aos EMBARGOS DE DEGLARAÇÃO, concedendo a segurança pleiteada. (TJPI | Embargos de Declaração: 2018.0001.002770-8 | Relator: DES. RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS | 3ª Câmara de Direito Público | Data de julgamento: 02/09/2021).”

 

Oportuno anotar que não há que se falar na imposição de qualquer gravame financeiro ao Poder Público, uma vez que haverá apenas a substituição de servidor público designado pelo efetivo, inexistindo a criação de nova despesa a ser custeada pelo Agravante.

Outrossim, tem-se que a "recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas (considerando a desistência de candidato mais bem colocado) deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário" (REsp 1770399/RO, DJe 27/03/2019), inexistindo comprovação nos autos da adoção de outros meios menos gravosos para justificar o excepcional não cumprimento do dever de nomeação do Agravado.

Dessa forma, evidencia-se que a decisão interlocutória agravada, diante do conjunto probatório carreado aos autos, não está eivada de irregularidade tampouco ilegalidade, razão pela qual deve ser mantida ante a falência de seus requisitos autorizadores.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Diante do exposto, CONHEÇO do AGRAVO DE INSTRUMENTO, pois, preenchidos todos os seus requisitos legais de admissibilidade, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a decisão agravada, em todos os seus termos, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. Custas ex legis.

É o VOTO.

 

Teresina/PI, data da assinatura eletrônica.

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

RELATOR

 

 

 

Teresina, 15/06/2023