APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento do C.STJ, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. [...] Hipótese em que não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que havia indícios da prática criminosa, devido à denúncias prévias, tendo assim os policiais se dirigido ao local e, após realização de campana, flagraram quantidade significativa de drogas, bem como variedade destas e dinheiro em cédulas trocadas, logo está constatada a existência de fundadas razões para o ingresso na residência e, por isso, não há lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar 2. Configurados a estabilidade e permanência com o fim último de cometer o delito de tráficos de drogas, não há como afastar a incidência do tipo penal associativo do art. 35 da Lei n° 11.343/06. 3. Considerando a manutenção da condenação pela prática do crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, resta afastada a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º, do mesmo diploma, haja vista a dedicação a atividades criminosas inerente ao crime de associação para o tráfico de drogas. Precedentes do STJ. 4. Pena adequada. 5. Recurso conhecido, porém improvido. Decisão unânime. DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao mesmo, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.” (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000149-70.2020.8.18.0049 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 03/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000149-70.2020.8.18.0049

APELANTE: ELVIS DA SILVA BARROS FERNANDES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

 

APELADO: AUTOR MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO PIAUÍ

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR: VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO.

1. Conforme o entendimento do C.STJ, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. [...] Hipótese em que não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que havia indícios da prática criminosa, devido à denúncias prévias, tendo assim os policiais se dirigido ao local e, após realização de campana, flagraram quantidade significativa de drogas, bem como variedade destas e dinheiro em cédulas trocadas, logo está constatada a existência de fundadas razões para o ingresso na residência e, por isso, não há lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar

2. Configurados a estabilidade e permanência com o fim último de cometer o delito de tráficos de drogas, não há como afastar a incidência do tipo penal associativo do art. 35 da Lei n° 11.343/06.

3. Considerando a manutenção da condenação pela prática do crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, resta afastada a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º, do mesmo diploma, haja vista a dedicação a atividades criminosas inerente ao crime de associação para o tráfico de drogas. Precedentes do STJ.

4. Pena adequada.

5. Recurso conhecido, porém improvido. Decisão unânime.

 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Criminal, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTAR pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGAR PROVIMENTO ao mesmo, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau, nos termos do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal, de fls. 325, id. 10157265 e razões, fls. 335/353, id. 10157265 interposta por Elvis da Silva Barros Fernandes, por meio da Defensoria Pública do Estado do Piauí, irresignado com a sentença de fls. 303/312, id. 10157265 que o condenou a uma pena 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 22(vinte e dois) dias de reclusão, além de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial de cumprimento de pena fechado, pelo suposto cometimento dos delitos dos arts. 33, “caput” e 35 da Lei n° 11.343/06 (tráfico e associação para o tráfico de drogas)

Narra a denúncia, conforme inquérito policial,

 

que no dia 05 de agosto de 2020, por volta das 16h00min, os policiais militares SD PM MARCOS ANDRÉ VERAS e SD PM FRANCISCO FELIPE VIEIRA DE SOUSA juntamente com o APC DANIEL DE CARVALHO SILVA estavam de serviço no GPM de Elesbão Veloso-PI, momento em que receberam uma ligação telefônica anônima informando que uma residência localizada na avenida principal do Bairro Capitão Mundoco estava funcionando uma “boca de fumo”, pois no referido local estava tendo um intenso movimento de usuários de drogas.

De posse dessa informação, os referidos policiais diligenciaram até a residência e lá entraram, instante em que encontraram os senhores ELVIS DA SILVA BARROS FERNANDES e JOSCILENE DOS SANTOS MELO. Os policiais contiveram os suspeitos e passaram a fazer uma busca na residência. Durante as buscas foram encontrados no interior da residência 07 (sete) trouxas de maconha, 02 (duas) porções de maconha, 16 (dezesseis) pedras de crack, 10 (dez) trouxas de cocaína e 01 (uma) porção avulsa de cocaína, bem como a quantia referente a R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais) fracionados em várias cédulas conforme consta nos autos.

Ressalte-se que após a apreensão foi realizada uma nova vistoria nos acusados sendo encontrado ainda, a quantia referente a R$ 260,00 (duzentos e sessenta) reais fracionados em várias cédulas.

Diante dos fatos, os policiais deram voz de prisão e os conduziram para a delegacia para a realização dos procedimentos legais.

O acusado Elvis da Silva Barros Fernandes, em seu interrogatório, afirmou que a droga era de sua propriedade e que trouxe as mesmas da cidade de Altos-PI para comercializá-la em Elesbão Veloso-PI.

 

Com base em tais fatos, o Parquet ofertou denúncia contra os acusados, Elvis da Silva Barros Fernandes e Joscilene dos Santos Melo, pugnando ao final por suas condenações nas iras do arts. 33, “caput” e 35 da Lei n° 11.343/06.

À exordial foram colacionados auto de prisão em flagrante, fls. 14/43, id. 10157265, auto de exibição e apreensão, fls. 18/19, id. 10157265, laudo preliminar de constatação, fls. 22/23, id. 10157265, inquérito policial, fls. 13/56, id. 10157265 e laudo definitivo de constatação, fls. 83/85, id. 10157265.

A denúncia foi devidamente recebida em 17/05/2021, conforme se vê em fls. 152/154, id. 10157265.

A instrução processual ocorreu dentro da normalidade.

Sobreveio então o decreto condenatório, ora impugnado pelo acusado.

Em síntese, requer, preliminarmente, o apelante a nulidade da sentença por entender que as provas amealhadas nos autos são ilícitas em virtude de violação ilegal de domicílio.

No mérito propriamente dito, requer a absolvição do apelante do tipo penal associativo, art. 35 da Lei n° 11.343/06, por entender não configurado os requisitos do tipo penal, quais sejam, ausência de estabilidade e permanência do vínculo associativo.

Alternativamente, requer a revisão da dosimetria da pena, especialmente, quanto a primeira fase, vez que entende deve a pena-base ser fixada no mínimo legal, bem como quanto a 3^a. Fase, onde entende configurado a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Por fim requereu a redução da pena de multa para o mínimo legal e isenção de custas por ser o apelante hipossuficiente economicamente, assistido pela Defensoria Pública.

Com base no exposto, requereu o conhecimento e provimento do recurso interposto visando reformar a sentença condenatória com base nas teses acima sufragadas.

Contrarrazões do Ministério Público, às fls. 378/391, id. 10157270, pugnando pelo improvimento do recurso interposto.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, às fls. 411/420, id. 10610209, opinando pelo conhecimento e no mérito, pelo improvimento do presente Apelo, mantendo-se a r. sentença condenatória in totum.

É o sucinto relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

 

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de sua admissibilidade e processamento.

 

DO PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR ESTAR EMBASADA EM PROVAS ILÍCITAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO INEXISTENTE. CONSENTIMENTO DO MORADOR.

 

Em síntese, requer, preliminarmente, o apelante a nulidade da sentença por entender que as provas amealhadas nos autos são ilícitas em virtude de violação ilegal de domicílio.

Sem razão a Defesa.

É compulsando os autos, verifica-se que havia fundadas razões (justa causa) para mitigação ao princípio da inviolabilidade domiciliar.

Com base no depoimento prestado em juízo pelo policial civil Daniel de Carvalho Silva, percebe-se claramente que a casa alvo da operação policial já vinha sendo monitorada, especialmente, face da existência de prévias denúncias realizadas por pessoas (não anônimas), informando que o local se tratava de “boca de fumo”, vejamos:

 

"Que confirma que estava na operação; Que já estavam monitorando a casa, informando ainda que a citada casa foi alugada exclusivamente para realiza o tráfico de drogas; Que já havia um trabalho de inteligência prévia; Que já sabiam que na citada casa havia uma “BOCA DE FUMO”; Que não sabe de quem é a casa; Que não conhece a pessoa de nome Vicente; Que a informação que se tinha era que a índia e o marido dela que estavam realizando o tráfico de drogas na casa; Que já tinha passado algumas vezes em frente da casa e via a movimentação de pessoas na casa; Que realizando campana observaram que a movimentação era muito grande no local; Que a informação foi recebida no mesmo dia, mas já vinha monitorando a casa; Que foi a denúncia anônima que levou a ingressarem na casa sem mandado; Que não chegou a abordar nenhuma pessoa que seria consumidor drogas no local; Que a informação que se tinha era que a movimentação acontecia a noite toda; Que havia tempo hábil para pedir o mandado de busca, mas como lá a demanda estava muito grande e a venda de drogas estava também, foi o motivo de não pedir o mandado de busca na residência; Que além das ligações foi procurado pessoalmente por pessoas informando sobre a existência da boca de fuma na referida residência; Que prefere reservar o nome das pessoas que o procurou para informar sobre o tráfico de drogas mencionada casa, pelo fato de poder colocá-las em risco; Que foi mais de uma pessoa; Que as drogas foram encontradas uma parte em cima da geladeira, já fracionada e outra parte dentro e um quarto, onde eles ficavam; Que não há indicação que na residência funcionaria um cabaré, o indicativo que se tinha é que o pessoal falava que se não encontrasse droga em lugar nenhum, poderia ir na casa da dona ÍNDIA que lá tinha; Que lá não funcionava um cabaré; Que não conhece a pessoa de nome BIA; Que não conhece um local chamado BAR DO RAIMUNDO; Que ao adentrarem na residência os acusados encontravam-se no quarto; Que assim que entraram logo avistaram drogas, como já dito, uma parte em cima da geladeira, já fracionada para venda e outras dentro de uma sacola no quarto; Que confirma que foi feita a apreensão; Que não tinha conhecimento dos acusados com crime anterior; Que tinha conhecimento que era o marido da ÍNDIA e a ÍNDIA que vendiam drogas.

 

Aliás, esse é o entendimento mais atual sufragado pelo C.STJ, vejamos os arestos pertinentes ao caso:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR O DECISÓRIO IMPUGNADO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. INDÍCIOS PRÉVIOS DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não obstante os esforços do agravante, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

2. Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, mostrando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel.

3. In casu, diante do consignado pelas instâncias ordinárias, vê-se a justa causa para ingresso dos policiais no domicílio do agravante, tendo em vista que adentraram no imóvel por sentirem o cheiro característico da maconha, circunstância indicativa do flagrante, bem como pelo fato de um indivíduo, na frente do imóvel, ter dispensado um cigarro de maconha no chão ao ver a viatura e em seguida, entrar na residência, local onde foram localizadas drogas - 3,5g de maconha e 4,9g de cocaína - e petrechos para o tráfico -1 balança de precisão, 300 sacos plásticos, 2 lâminas de barbear com resquícios de cocaína e R$ 170,00 )cento e setenta reais) em dinheiro.

4. Constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não há falar em nulidade da prisão em flagrante no interior do domicílio do agente por ausência de mandado judicial.

5. As circunstâncias antecedentes à abordagem policial deram suporte válido para a diligência policial.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 800.091/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. LEGISLAÇÃO EXTRAVAGANTE. TRÁFICO DE DROGAS (22 PORÇÕES DE MACONHA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 15.190,8 G; 3 PORÇÕES DE MACONHA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 712,7 G; 1 PORÇÃO DE COCAÍNA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 60,5 G; 2 PORÇÕES DE COCAÍNA, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 2,2 G; 990 COMPRIMIDOS DE ECSTASY, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 356,4 G; 6 TUBOS DE LANÇA-PERFUME; APETRECHOS: DOIS CELULARES, DUAS BALANÇAS DE PRECISÃO, UM ROLO DE PAPEL FILME, UMA FACA DE LÂMINA COM RESQUÍCIOS DE DROGA E UM CADERNO COM ANOTAÇÕES) E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. VIOLAÇÃO DO ART. 240, § 1º E § 2º, DO CPP. NULIDADE. PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. INVASÃO DOMICILIAR. PRISÃO EM FLAGRANTE. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA, SUPORTE EM DIVERSAS DENÚNCIAS ANÔNIMAS, CAMPANA NO LOCAL, FLAGRANTE DO TRÁFICO PRESENCIADO PELOS POLICIAIS. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. Quanto à aludida nulidade, assim manifestou-se a Corte catarinense (fls. 665/667 - grifo nosso): Segundo inúmeras denúncias de que os moradores de referido imóvel realizavam a venda de drogas no local e nas proximidades, uma guarnição da Polícia Civil deslocou-se até lá, efetuando breve campana, quando os agentes de segurança pública flagraram um veículo Fiat Argo vermelho estacionado em frente à residência, oportunidade em que o recorrente Angelo entregou um pacote aos usuários Vítor Schildwächter Buerger e João Vítor de Novaes, ambos passageiros do veículo e, logo após, o apelante retornou ao domicílio. [...] Ato contínuo, os agentes da lei seguiram e abordaram o dito veículo, constatando que havia uma porção de maconha no interior do pacote. No mesmo ato, outros policiais civis realizaram a abordagem do apelante Angelo, momento em que acessaram o imóvel e, no interior, encontrava-se o recorrente Matheus. [...] a diligência policial deu-se em estrita obediência ao disposto no art. 240 do Código de Processo Penal, já que os agentes visualizaram a atitude do acusado, após denúncias de que ali ocorria o tráfico de drogas e, ainda, que dentro do pacote entregue por ele a usuários havia maconha. [...] O tráfico de drogas é crime permanente, de caráter multifacetado, sendo possível a realização de busca pessoal, veicular ou domiciliar sem o mandado judicial competente quando presentes fortes indícios de que a pessoa ou referidos locais são utilizados para guarda ou depósito de substâncias entorpecentes ilícitas. [...] No presente caso, não se observa ilegalidade no ingresso dos policiais na casa onde residiam os apelante, pois ficou claro que a busca ocorreu após a visualização de venda de droga por parte do recorrente Angelo. [...

], os apelantes vivem sua residência revistada por fundada suspeita dos agentes estatais. [...] A fundada suspeita, que permite as buscas, sem mandado judicial, é aquela decorrente de circunstâncias objetivas, que sinalizam, num significativo grau de probabilidade, que alguém possa estar na posse de droga ou outro objeto relacionado à prática de delito, como ocorreu in casu.

2. Não se verifica ilegalidade na conduta perpetrada pelos policiais, notadamente diante da prévia investigação, fundada em diversas denúncias anônimas, campana no local, bem como do flagrante do tráfico.

3. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. [...] Hipótese em que não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que havia indícios da prática criminosa, devido à denúncias prévias, tendo assim os policiais se dirigido ao local e, após realização de campana, flagraram um dos acusados "picando" as drogas, logo está constatada a existência de fundadas razões para o ingresso na residência e, por isso, não há lesão ao direito de inviolabilidade domiciliar (AgRg no HC n. 734.273/SC, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, DJe 16/3/2023 - grifo nosso).

4. O Superior Tribunal de Justiça, em acréscimo, possui firme jurisprudência no sentido de que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. [...] No caso, consoante o quadro fático narrado pela Corte local, embora a investigação tenha iniciado em razão de denúncia anônima, foram colhidos elementos através de diligências/investigação no sentido de que o paciente estaria envolvido com o tráfico de drogas, o que afasta a alegada ilicitude da prova (AgRg nos EDcl no HC n. 773.027/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1/12/2022).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.046.527/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

 

Destarte, afasto a tese da defesa de nulidade da sentença, declarando válidas todas as provas produzidas nestes autos, devido as circunstâncias antecedentes à abordagem policial terem dado suporte válido para a diligência policial.

 

DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO ASSOCIATIVO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. PROVA ORAL INCISIVA.

 

No mérito propriamente dito, requer a absolvição do apelante do tipo penal associativo, art. 35 da Lei n° 11.343/06, por entender não configurado os requisitos do tipo penal, quais sejam, ausência de estabilidade e permanência do vínculo associativo.

Persiste sem razão à Defesa. Vejamos:

É que ficou devidamente comprovado nos autos que o apelante e a acusada Jocilene dos Santos Melo trabalhavam em conjunto para o tráfico de drogas. Esta última trabalha e colaborava para aquele, tendo com base na prova colhida sob o crivo do contraditório, de que o acusado e a Sra. Jocilene residiam na cidade de Altos-PI e teriam ido embora para a cidade Elesbão Veloso-PI, trazendo entorpecentes e locando uma casa no município para instalar uma “boca de fumo”.

Assim, conforme afirmado pelo magistrado sentenciante, “há elementos seguros nos autos acerca da estabilidade e permanência entre os agentes para o fim específico de praticarem o ilícito comércio, não se tratando de apenas uma associação eventual, notadamente diante da apreensão de exacerbada quantidade de drogas e de significativo valor comercial” (fls. 306, id. 10157265).

Registro que, em que pese, o apelante ter confessado em juízo a prática do crime, tento isentar a acusada Jocilene dos Santos Melo, afirmando que ela não sabia dos crimes cometidos na citada residência, tal afirmação restou isolada e sem comprovação nos autos.

Portanto, sendo ônus da Defesa a comprovação da inexistência dos requisitos para o crime de associação para o tráfico de drogas, e, não se desincumbindo de seu mister, é imperioso a manutenção da condenação pela conduta do art. 35 da Lei n° 11.343/06.

Vejamos os arestos neste sentido:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS DE PROVA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. QUANTUM PROPORCIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE CRIME ÚNICO OU CONCURSO FORMAL. PATRIMÔNIOS DE VÍTIMAS DISTINTAS. IMPOSSIBILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA. DELITIVA. CRITÉRIOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS. AUMENTO NO TRIPLO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III - O Tribunal de origem apreciou concretamente as circunstâncias do crime desfavoráveis aos pacientes, em razão do modus operandi empregado na execução do delito, vale dizer, "as declarações das vítimas dão conta de que os réus são indivíduos violentos, sem nenhuma sensibilidade moral, que agiram com dolo intenso e muita frieza, ameaçando matar os ofendidos e, inclusive, de maneira inteiramente desnecessária para a obtenção da subtração pretendida, engatilhando a arma em direção às vítimas para mostrar que era verdadeira e que atirariam caso houvesse qualquer reação ou resistência", fatores que apontam maior censura nas condutas e justificam a exasperação da pena-base, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que "A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito" (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). In casu, não há desproporção no aumento da pena-base de cada paciente, uma vez que há motivação particularizada, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.

V- A Terceira Seção desta Corte, quando do julgamento do EREsp n. 961.863/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento no sentido de que, para a incidência da causa especial de aumento prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, é dispensável a apreensão e realização de perícia no respectivo objeto, desde que existentes outros meios que comprovem a utilização da arma de fogo na prática delituosa.

VI - No presente caso, o eg. Tribunal de origem se lastreou na prova oral colhida em juízo, ao concluir pela aptidão da arma de fogo utilizada no crime de roubo, conforme o seguinte trecho do v. acórdão combatido: "as vítimas foram categóricas em afirmar que o roubo foi perpetrado pelos apelantes e terceiro indivíduo, estando ao menos um deles armado com revólver, que adentraram o estabelecimento comercial e anunciaram o assalto, subtraindo bens de todos os presentes, aproximadamente oito vítimas".

VII - "Se o acusado sustentar a ausência de potencial lesivo da arma empregada para intimidar a vítima, será dele o ônus de produzir tal prova, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal" (HC n. 96.099/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje de 05/06/2009).

Assim, na espécie, caberia ao agravante demonstrar que a arma era desprovida de potencial lesivo, o que não ocorreu na situação narrada na inicial (EREsp n. 961.863/RS, Terceira Seção, Rel. Min. Celso Limongi - Desembargador Convocado do TJ/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Gilson Dipp, DJe de 6/4/2011).

VIII - Tratando-se de crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e idêntico modus operandi, circunstâncias essas a indicarem a unidade de desígnios, deve ser mantida a continuidade delitiva. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento da necessidade de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo), como na presente hipótese.

IX - A fração de aumento pela continuidade delitiva específica descrita no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos, estes consistentes na análise da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime.

X - In casu, o Tribunal de origem apreciou concretamente o quantum referente à continuidade delitiva específica, em razão das circunstâncias desfavoráveis aos pacientes, ademais de se tratarem de sete vítimas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.

XI - Considerando que o eg. Tribunal de origem não se pronunciou sobre a alegada violação ao enunciado da Súmula 443/STJ, eis que sequer foi arguida na origem, esta Corte fica impedida de se manifestar diretamente sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 698.606/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. USO DE DOCUMENTO FALSO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FORMA EFETIVA, CONCRETA E PORMENORIZADA. SÚMULA 182 DO STJ. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Correta a decisão que não conheceu do agravo, porque a impugnação deve ser realizada de forma efetiva, concreta e pormenorizada, não sendo suficientes alegações genéricas ou relativas ao mérito da controvérsia, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. A parte agravante deixou de impugnar especificamente a ausência de afronta ao artigo 1.022 do CPC.

2. A matéria sobre a inépcia da denúncia encontra-se preclusa com a prolação da da sentença condenatória, conforme os precedentes desta Corte Superior.

3. Conforme consta no acórdão do Tribunal de origem, o Laudo foi juntado aos autos e, logo em seguida, abriu-se oportunidade para as alegações finais, tendo o agravante questionado a falta de oportunidade para manifestação acerca do Laudo.

4. Mas a sentença, fundamentadamente, rechaçou a tese de nulidade por cerceamento de defesa, apontando que "era ônus da defesa demonstrar a necessidade de baixa em diligência neste momento, requerendo especificadamente o que se pretenderia ver produzido em termos probatórios e apontando teses inviabilizadas, de forma concreta, pela ausência de intimação anterior às alegações finais".

5. Acerca da (suposta) ofensa ao art. 174, I, II e III, do CPP, é de ser mantida a decisão de inadmissibilidade do recurso especial, pois não foi prequestionado pelo agravante. [...] o "prequestionamento, na linha de compreensão do Superior Tribunal de Justiça, é o exame pelo Tribunal de origem, e não apenas nas manifestações das partes, dos dispositivos que se têm como afrontados pela decisão recorrida" (STJ - AgRg no Ag 1262862/CE, Rel. Ministro Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, julgado em 05.04.2010, DJe 23.08.2010).

6. Em recurso especial não é possível o reexame fático-probatório, por vedação do verbete n. 7 da Súmula do STJ, não sendo viável, por isso, analisar a tese de absolvição por ausência de prova de autoria e materialidade delitiva, ou ainda pela absoluta improbidade do objeto da conduta delitiva (crime impossível).

7. Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.841.900/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)

 

 

DOSIMETRIA DA PENA

 

Alternativamente, requer a revisão da dosimetria da pena, especialmente, quanto a primeira fase, vez que entende deve a pena-base ser fixada no mínimo legal, bem como quanto a 3^a. Fase, onde entende configurado a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

Por fim requereu a redução da pena de multa para o mínimo legal e isenção de custas por ser o apelante hipossuficiente economicamente, assistido pela Defensoria Pública.

Sem razão o apelante.

Vejamos como o magistrado sentenciante realizou a dosimetria da pena do acusado, verbis:

(...)

3.2. Réu Elvis da Silva Barros Fernandes

a) No tocante ao crime de tráfico de drogas Analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal e pelo artigo 42 da Lei 11.343/06, na primeira fase de aplicação da pena, verifico que:

A) o acusado agiu com culpabilidade intensa, dada a natureza e grande quantidade da droga apreendida; B) é aparentemente possuidor de bons antecedentes, frente ao princípio constitucional da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da Constituição da República); C) poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social e personalidade, inexistindo explicações concretas sobre o móvel do delito; D) as circunstâncias do crime estão narradas nos autos, nada se tendo a valorar em prejuízo ao réu; E) as consequências foram as inerentes ao tipo penal; e, por fim, F) anoto que não se pode cogitar do comportamento da vítima por se tratar de crime contra a coletividade.

À vista destas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

No exame da pena provisória, segundo momento de sua aplicação, verifico a presença da atenuante da confissão espontânea e a ausência de agravantes, razão porque fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ausente causas de aumento e diminuição da pena, torno-a definitiva no mesmo patamar.

b) Quanto ao crime de associação para o tráfico

Diante do que acima fora examinado, entendo como justa a pena, diante apenas da circunstância desfavorável inerente a culpabilidade, fixo a pena-base em 03(três) anos, 10 (dez) meses e 15(quinze) dias de reclusão e 780 (setecentos e oitenta) dias-multa

Ausentes agravantes, porém, presente a atenuante da confissão espontânea, fixo-a em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, não possuindo causas de diminuição ou aumento da pena, mantenho a pena em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Sendo incabível a substituição das penas ou a concessão do sursis, nos termos do art. 33, §2°, alínea “a”, fixo o regime fechado como inicial para o cumprimento da reprimenda estatal fixada.

Consoante afirmado anteriormente, diante da situação econômica dos réus, fixo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.2.1 Da Consolidação da Pena

Diante das penas apontadas, este Juízo CONSOLIDA a pena da parte ré, Elvis da Silva Barros Fernandes, no total de 08 (oito) anos, 02 (dois) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

 

Pois bem.

Verifico que o magistrado sentenciante, adequadamente, analisou as circunstâncias judiciais, desfavorecendo o réu em razão da circunstância preponderante da natureza e quantidade de droga, nos termos do art. 42 da Lei n°11.343/06.

Portanto, inviável a fixação da pena-base do réu no mínimo legal, bem como da pena de multa.

No que se refere a não concessão do redutor pelo tráfico privilegiado, na 3^a. Fase da dosimetria da pena, igualmente agiu com o acerto aquele juízo. É que o C. STJ já decidiu que acusados condenados pelo tipo penal associativo do tráfico de drogas, não fazem jus a tal benesse, vejamos os precedentes.

 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O NARCOTRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DESCONSTITUIÇÃO DO JULGADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NO RITO ELEITO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/06. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INCOMPATÍVEL COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA DE 8 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL, NOS TERMOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06, DIANTE DA ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise fática, afirmaram que o agravante estava associado com a corré e com outros agentes não identificados, destacando que o agravante portava elevada quantidade de entorpecentes (550g de cocaína, acondicionadas em 265 pequenos tubos plásticos) em local destinado ao tráfico de drogas, portando também um rádio comunicador, apresentando condições de funcionalidade/operacionalidade. Destacou-se ainda o fato de as embalagens de entorpecentes ostentarem as inscrições da facção criminosa denominada "Comando Vermelho", que é responsável pelo controle do tráfico ilícito na região onde se deu o flagrante. Desse modo, acolher a tese defensiva de que não há prova da estabilidade e permanência da associação para o tráfico de drogas, desconstituindo o que ficou consignado nas instâncias ordinárias, demandaria aprofundado revolvimento fático, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.

2. Considerando a manutenção da condenação pela prática do crime tipificado no art. 35, da Lei n. 11.343/2006, resta afastada a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 § 4º, do mesmo diploma, haja vista a dedicação a atividades criminosas inerente ao crime de associação para o tráfico de drogas.

3. "A existência de circunstância judicial negativa - quantidade de drogas apreendidas, que inclusive serviu para afastar a pena-base do mínimo legal, constitui fundamentação idônea, que possibilita o agravamento do regime, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas" (AgRg no HC n. 690.756/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe de 3/11/2021).

4. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos os requisitos dispostos nos arts. 44, I e III, e 77, caput , do Código Penal.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 809.674/RJ, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

 

Quanto a condenação do apelante ao ônus do pagamento das custas processuais, o STJ tem firme jurisprudência no sentido de que mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Vejamos os precedentes:

 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO INATACADO (SÚMULA 182/STJ). DISPOSITIVO VIOLADO. INDICAÇÃO. NECESSIDADE (SÚMULA 284/STF). ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS. QUANTIDADE DE DROGA (SÚMULA 83/STJ). ALTERAÇÃO DO PATAMAR FIXADO. INVIABILIDADE (SÚMULA 7/STJ). CUSTAS. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 804 DO CPP.

1. O agravante deve atacar, expressamente, os argumentos lançados na decisão agravada, refutando todos os óbices por ela levantados, sob pena de vê-la mantida (Súmula 182/STJ).

2. Inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia (Súmula 284/STF).

3. A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa (Precedentes), ora como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, será tomada como parâmetro para definir o quantum da redução da pena (REsp n. 1.021.782/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 22/3/2010 - grifo nosso).

4. A análise das questões trazidas pelo agravante demandaria o reexame de matéria fático-probatória, o que é obstado, em âmbito especial, pela Súmula 7/STJ.

5. Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 4/9/2014).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 464.526/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 09/12/2014) (grifo nosso)

 

Dispositivo

Isso posto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO DO RECURSO, PORÉM NEGO PROVIMENTO ao mesmo, mantendo-se incólume todos os termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs.: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Des. Erivan José da Silva Lopes e Exmo. Sr. Dr. Almir Abib Tajra Filho, juiz convocado através da Portaria (Presidência) Nº 290/2023, de 27 de janeiro de 2023.

Ausência justificada da Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, que se encontra em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 30 de junho de 2023.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Presidente/Relator