EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O Secretário da Fazenda do Estado não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de ICMS. 2. Recurso não conhecido. (TJPI - MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL 0751015-57.2021.8.18.0000 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 12/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0751015-57.2021.8.18.0000

IMPETRANTE: GROWTH SUPPLEMENTS - PRODUTOS ALIMENTICIOS EIRELI

Advogado(s) do reclamante: CYNTHIA BURICH

IMPETRADO: SECRETARIA DA FAZENDA

 RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ORIENTAÇÃO PACIFICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. O Secretário da Fazenda do Estado não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora no mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de ICMS. 2. Recurso não conhecido.

RELATÓRIO

 

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA, com pedido liminar, impetrado por Growth Supplements em face ato supostamente ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Piauí.

 

O impetrante requer que “lhe seja assegurada a inexigibilidade futura do ICMS Diferencial de Alíquotas, exigido nos termos da EC nº 87/15, mediante o regular depósito em juízo das parcelas vincendas devidas a este título, determinando à autoridade Impetrada que se abstenha de praticar quaisquer atos ilegais e/ou inconstitucionais, tendentes a negativar o cadastro da Impetrante ou mesmo lhe impor quaisquer restrições politicas decorrentes dos depósitos promovidos no processo nos termos da liminar pretendida”.

 

Sustenta que está sediada no Estado de Santa Catarina (SC) e vem sendo compelida mensalmente ao Recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Estado do Piauí, supostamente autorizado a partir da celebração do Convênio ICMS nº 93/15.

 

Ressalta, porém, que a cobrança padece de inconstitucionalidade, “uma vez que a autoridade Impetrada está exigindo o recolhimento do “ICMS/DIFAL”, instituído nos termos da EC nº 87/15, que alterou o art. 155, § 2º, inc. VII, da CF/88, supostamente autorizado pelo Convênio ICMS nº 93 de 17 de setembro de 2015 (doc. 03) e devidamente internalizado na legislação local por meio do Decreto nº 16.369/2015 que deu nova redação RICMS/PI8 criando o capítulo XXXVIII, artigo 1.095 CL, sem que, contudo, exista Lei Complementar previamente editada para legitimar a cobrança pretendida”.

 

Na Decisão Monocrática (Id. 3378338), o pedido de liminar foi indeferido.

 

O Estado do Piau, em sede de contrarrazões (Id. 4328265), alega inadequação da via eleita, ilegitimidade passiva ad causam, ausência de prova pré-construída, decadência de direito líquido e certo, da ausência do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

 

O Ministério Público Superior (Id. 8886761) devolveu o processo sem manifestação sobre o mérito.

 

É o relatório.

 

VOTO

 

No caso, a parte impetrante sustenta que está sediada no Estado de Santa Catarina (SC) e que vem sendo compelida mensalmente ao Recolhimento do ICMS incidente sobre as operações e prestações que destinem suas mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizado no Estado do Piauí, supostamente autorizado a partir da celebração do Convênio ICMS nº 93/15.

 

Para tanto, impetrou Mandado de Segurança em face do Secretário de Estado. Ocorre que o Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição.   Assim, o Secretário de Estado não possui competência legal específica para o exercício da função de arrecadação, cobrança e fiscalização do ICMS, muito menos é responsável por efetuar ou desfazer lançamentos tributários.

 

A Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Assusete Magalhães, no julgamento do REsp 53710/GO, explicou que, “sendo preventivo o Mandado de Segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda – a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça –, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora – o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça”.  

 

No julgado acima mencionado, a Ministra, no julgamento do AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), em que restou decidido que, “no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida. Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda”.  

 

In casu, o reconhecimento da ilegitimidade passiva do Secretário de Fazenda do Estado do Piauí implica em alteração da competência jurisdicional.

 

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DO ESTADO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 6o., § 3o. DA LEI 12.016/2009. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Para aplicar ocorrência da teoria da encampação necessita-se do preenchimento de alguns requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; (c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal. 2. Destarte, a teoria da encampação é inaplicável no caso concreto, porquanto, ainda que o Secretário de Fazenda do Estado de Goiás tivesse defendido o mérito do ato, sua indicação como autoridade coatora implica em alteração na competência jurisdicional, na medida em que compete originariamente ao Tribunal de Justiça Estadual o julgamento de Mandado de Segurança contra Secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidor responsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de regularidade fiscal. 3. Agravo Regimental desprovido. (STJ. 1ª Turma. AgRg no RMS 26.738/GO. Rel. Ministro NapoleÃO Nunes Maia Filho. DJe15/05/2015)

 

ANTE O EXPOSTO, acolho a preliminar de ilegitimidade suscitada na contestação e não conheço do recurso interposto por Growth Supplements.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, não conhecer o recurso, nos termos do voto do Relator. 

Presentes os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Raimundo Nonato da Costa Alencar, José Ribamar Oliveira e Dr. Francisco Gomes da Costa Neto (Juiz Convocado através da Portaria (Presidência) Nº 127/2023 - PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM).

Presente a Exma. Sra. Procuradora de Justiça, Dra. Teresinha de Jesus Marques.

Impedimento/suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 23 de junho de 2023.

Des. JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

Relator