EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE, FICANDO ENTÃO PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. Após análise detida da prova técnica, constata-se que foi apreendida, em posse dos apelantes, apenas a quantidade de 6,3 g (seis gramas e três decigramas) de cocaína, acondicionada em 21 (vinte e um) invólucros plásticos e 2,0 g (dois gramas) de maconha, considerada, portanto, pequena. 2. Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação pela prática do crime de tráfico, uma vez que não ficou demonstrada justificativa plausível para que os apelantes sejam considerados “traficantes”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “comportamento suspeito”. 3. Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, notadamente porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.). 4. Por tais razões, o pleito absolutório não merece acolhida, impondo-se, entretanto, a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06. 5. Operada a desclassificação da conduta do acusado e havendo nova definição jurídica do fato típico, nos termos do artigo 383, do Código de Processo Penal, observando-se a possibilidade de suspensão condicional do processo, se preenchidos os requisitos legais (Súmula 337, do STJ), deve-se determinar o retorno dos autos à Comarca de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000222-73.2018.8.18.0029 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0000222-73.2018.8.18.0029 (JOSÉ DE FREITAS / Vara Única)

Apelante: MOISÉS ALVES DE SOUSA SILVA

Advogados: Francisco Lucas Fontinele Lima OAB/PI nº 13.574

Luiz Eduardo das Neves Silva OAB/PI nº 12.324

Apelante: FRANCISCO JORGE ALVES DA SILVA

Defensora Pública: NORMA BRANDÃO DE LAVENÈRE MACHADO DANTAS

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI nº 11.343/06) – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – DESCLASSIFICAÇÃO – POSSIBILIDADE, FICANDO ENTÃO PREJUDICADOS OS DEMAIS PLEITOS – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. Após análise detida da prova técnica, constata-se que foi apreendida, em posse dos apelantes, apenas a quantidade de 6,3 g (seis gramas e três decigramas) de cocaína, acondicionada em 21 (vinte e um) invólucros plásticos e 2,0 g (dois gramas) de maconha, considerada, portanto, pequena.

2. Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação pela prática do crime de tráfico, uma vez que não ficou demonstrada justificativa plausível para que os apelantes sejam considerados “traficantes”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem a ocorrência de “comportamento suspeito”.

3. Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, notadamente porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.).

4. Por tais razões, o pleito absolutório não merece acolhida, impondo-se, entretanto, a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06.

5. A transação penal e o sursis processual (arts. 76 e 89 da Lei 9.099/95) são cabíveis nas hipóteses de desclassificação delitiva ou de parcial procedência da pretensão punitiva estatal, oportunidade em que deve ser aberto prazo para o Ministério Público ofertar tais benefícios. Inteligência da Súmula 337 do STJ. Precedentes.

6. O benefício da suspensão condicional do processo, dada a natureza de transação processual, não constitui direito público subjetivo do acusado. Como consequência, poderá o Ministério Público, fundamentadamente, rejeitar o oferecimento de proposta, o que ainda passará pelo crivo do juízo processante, que dela poderá discordar, hipótese em que deverá aplicar, por analogia, o disposto no art. 28 do Código de Processo Penal, remetendo-se então o caso à Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 696 do STF). Precedentes.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

 ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), ficando prejudicadas as demais teses defensivas, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por MOISÉS ALVES DE SOUSA SILVA (primeiro apelante – pág. 478 - id. 8081911) e FRANCISCO JORGE ALVES DA SILVA (segundo apelante – pág. 487 - id. 8832581), em face da sentença proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de José de Freitas (pág. 391 – id. 7444862) que os condenou à pena de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime tipificado no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas minorado), diante da narrativa fática extraída da denúncia (pág. 169 – id. 7444862), a saber:

 

(…)

1 Segundo o apurado nas investigações policiais, no dia vinte e sete de agosto de dois mil e dezoito (27.08.2018), por volta das 00h30min, uma patrulha da Polícia Militar realizava ronda na Avenida Paulino Pacífico no centro desta cidade, quando perceberam que os acusados MOISÉS ALVES DE SOUSA SILVA e FRANCISCO JORGE ALVES DA SILVA ao visualizarem os policiais se esconderam rapidamente atrás de um carro estacionado.

2 Os policias ao se aproximaram dos acusados, viram quando o denunciado MOISÉS ALVES DE SOUSA SILVA descartou rapidamente próximo ao pneu traseiro do veículo 01 (uma) carteira de cigarros e 01 (uma) carteira masculina.

3 Os policiais realizaram revista nos denunciados e busca no local, encontrando no interior da carteira de cigarros descartada embaixo do veículo 11 (onze) trouxinhas de cocaína e 01 (uma) trouxinha de maconha, assim como no interior da carteira masculina 10 (dez) trouxinhas de cocaína, vários documentos pessoais e vários cartões de crédito pertencentes a Rogério da Silva Melo Júnior (fl. 05).

4 Além disso, com o denunciado FRANCISCO JORGE ALVES DA SILVA foram encontrado R$ 170,00 (cento e setenta reais) trocados e 01 (um) aparelho celular, bem como com o denunciado MOISÉS ALVES DE SOUSA SILVA foi encontrado R$ 104,45 (cento e quatro reais e quarenta e cinco centavos) trocados e 01 (um) aparelho celular (depoimentos de fls. 05/07).

5 Os denunciados FRANCISCO JORGE ALVES DA SILVA e MOISÉS ALVES DE SOUSA SILVA alegaram em seus interrogatórios que as drogas encontrados no interior da carteira de cigarros e carteira masculina não lhes pertencia (fls. 08/11).

6 As substâncias apreendidas com os acusados foram submetidas a exame preliminar (fl. 16), tendo os peritos nomeados pela autoridade policial atestado provisoriamente serem as substâncias apreendidas drogas ilícitas.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 182 – id. 7444862) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa do primeiro apelante (MOISÉS) pleiteia, em sede de razões recursais (id. 808191) (i) a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), (ii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iii) a aplicação da fração máxima (2/3 – dois terços) na terceira fase, (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, (v) a suspensão condicional da pena e (vi) a redução da pena de multa, porque o apelante seria hipossuficiente.

A defesa do segundo apelante (FRANCISCO), em recurso próprio, pugna (id. 8832581) pela (i) absolvição, com fundamento no princípio in dubio pro reo, e, subsidiariamente, (ii) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (iii) a aplicação da fração máxima (2/3 – dois terços) na terceira fase, (iv)a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, por fim, (v) a redução da pena de multa, porque o apelante seria hipossuficiente.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (pág. 508 - id. 9006781), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Por fim, o Ministério Público Superior emitiu parecer (id. 9433074) manifestando-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso.

Feito revisado (ID nº 11238389).

É o relatório.

VOTO

 

Preenchidos os requisitos legais para a propositura do presente recurso, dele CONHEÇO por ser cabível e tempestivo.

Como relatado, os recursos visam, em síntese, (i) a absolvição do 2º apelante, (ii) a desclassificação (1ºapelante), (iii) o redimensionamento da pena, mediante (iii-a) neutralização de vetoriais (1º e 2º apelantes), (iv) a aplicação da fração máxima (2/3 – dois terços) e (iv) a redução ou parcelamento da pena pecuniária (1º e 2º apelantes).

Como não foi suscitada preliminar, passo à análise do mérito recursal.

 

1. Da absolvição e da desclassificação - Tese Comum

A defesa do primeiro apelante (Moisés) aduz que “além da droga apreendida ser de pequena quantidade, havia outro réu na sua companhia. Assim, a droga apreendida para o apelante e outro sentenciado, Jorge, não demonstra ser para traficância, e sim para uso”, pugnando então pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal).

A defesa do segundo apelante (Francisco) pugna, pela absolvição, sob o argumento de que não existe prova suficiente para a condenação.

Em que pesem os argumentos defensivos, o pleito absolutório não merece acolhida. Todavia, impõe-se a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06, senão vejamos.

Visando à melhor compreensão, transcrevo o citado dispositivo:

 

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;

II – prestação de serviços à comunidade;

III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§1º Omissis.

§2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas ficaram demonstradas pelo (i) Auto de Apresentação e Apreensão (ID-7444862, fl. 5), (ii) Laudo de Exame Pericial Definitivo em Substâncias (ID-7444862, fls. 326/328), (iii) Termo de Constatação Preliminar (ID-7444862, fl. 15) e (iv) depoimentos de testemunhas na fase policial e judicial.

Contudo, os autos carecem de prova judicial, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, apta ao juízo de certeza necessário à condenação do apelante em face do crime de tráfico de drogas, senão vejamos.

Pelo que se observa da prova técnica, foi apreendida, em posse dos apelantes, apenas a quantidade de 6,3 g (seis gramas e três decigramas) de cocaína, acondicionada em 21 (vinte e um) invólucros plásticos, e de 2,0 g (dois gramas) de maconha, considerada, portanto, pequena.

Note-se que o primeiro apelante (Moisés), ao ser interrogado em juízo, nega a prática da traficância, ressaltando que a droga apreendida se destinava tão somente ao consumo próprio.

O segundo apelante (Francisco) também nega a autoria delitiva, em Juízo, e apresenta a versão de que “estava apenas bebendo com MOISÉS quando a polícia chegou e que não viu MOISÉS dispersando a droga embaixo do carro”.

Acrescenta que “o dinheiro com ele apreendido seria referente a um pagamento efetuado por seu patrão”.

Os agentes militares Ramylson de Sousa Santos Silva e Kallio Aécio Rodrigues de Oliveira, em depoimentos prestados em juízo (ID-7444862), dizendo ter observado ambos os réus em comportamento suspeito, uma vez que se deslocaram rapidamente pela lateral de um automóvel ao perceberem a aproximação dos policiais.

Além disso, após realizarem a busca pessoal nos acusados, os agentes encontraram as substâncias entorpecentes debaixo do veículo, “acerca de 70 centímetros dos acusados”.

Como bem registrou o magistrado a quo, “restou demonstrado que os réus estavam juntos no momento da ação policial”, ressaltando que “as testemunhas são firmes ao dizer que a droga capturada estava próxima aos acusados, atrás do pneu traseiro do carro em que os réus tentaram se esconder dos policiais ”.

Conclui-se, pois, que, além da pequena quantidade de entorpecentes, não justificativa plausível para que os apelantes sejam considerados “traficantes”, acrescido do fato de que não consta informação acerca de prévia investigação para a constatação desse fato, limitando-se os policiais a registrarem “comportamento suspeito”.

Ora, diante do frágil acervo probatório existente nos autos, impossível a constatação da prática de mercancia, notadamente em face das circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante.

Dessa forma, as circunstâncias do flagrante amoldam-se à conduta de porte de drogas para consumo pessoal, sobretudo porque não foram encontrados instrumentos que evidenciassem a mercancia (balança de precisão, contabilidade de valores e clientela, invólucros vazios etc.).

A propósito, cumpre destacar o entendimento jurisprudencial no sentido de que, além da quantidade e da natureza da substância entorpecente, também são fatores relevantes para delimitação de sua destinação (entre uso ou mercancia) o local e as condições em que se desenvolveu a ação, como ainda as circunstâncias sociais e pessoais, a sua conduta e os antecedentes.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. ORDEM CONCEDIDA. 1. No processo penal brasileiro, em razão do sistema da persuasão racional, o juiz forma sua convicção "pela livre apreciação da prova" (art. 155 do CPP), o que o autoriza a, observadas as limitações processuais e éticas que informam o sistema de justiça criminal, decidir livremente a causa e todas as questões a ela relativas, mediante a devida e suficiente fundamentação. 2. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976). 3. O alargamento da consideração sobre quem deve ser considerado traficante acaba levando à indevida inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado (art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006), de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais. 4. Na espécie em julgamento, o réu, em nenhum momento, foi flagrado ou observado em ação de comercialização da droga, expondo à venda, entregando ou fornecendo substâncias entorpecentes a consumo de terceiros. Ademais, o acusado, em juízo, negou a prática do delito e alegou apenas que comprou droga para seu próprio consumo. Vale dizer, a despeito de haver sido encontrada substância entorpecente em poder do réu em quantidade ínfima, reforce-se, em nenhum momento foi encontrado em situação de traficância e não foram avistados usuários de drogas com ele ou mesmo sinais de que ali estava a comercializar drogas, tudo parecendo haver decorrido da circunstância de já ser condenado anteriormente. (…) (STJ - HC: 727297 SP 2022/0061367-3, Data de Julgamento: 17/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DE PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE PARA CONSUMO PRÓPRIO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO DOS AUTOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. A Lei n. 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (Lei n. 6.368/1976).

4. Na espécie em julgamento, não constam dos autos elementos mínimos capazes de embasar a condenação por tráfico de drogas, haja vista que a quantidade de substância entorpecente apreendida com o acusado não foi expressiva, bem como a ausência de provas concretas sobre a traficância, na medida em que os policiais, que contavam apenas com com denúncias anônimas acerca da ocorrência do delito, não presenciaram nenhum ato concreto de mercancia. O réu não foi pego fornecendo nem negociando drogas com terceiros. Também não foi encontrado em poder dele nenhum apetrecho ligado à narcotraficância, tal como balança de precisão ou material para embalar drogas.

(...)

(AgRg no HC n. 781.124/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.)

Em hipóteses assemelhadas, este c. Tribunal de Justiça tem procedido à desclassificação delitiva:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. ART. 28. POSSIBILIDADE. 1- Prova colhida nos autos não embasa juízo condenatório por tráfico de drogas, ante a ausência de prova da finalidade da droga apreendida. 2- Soma-se a pequena quantidade de entorpecente e a demonstrada situação de usuária por parte do ré, circunstâncias essas que autorizam a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de posse para consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/06. 3- Operada a desclassificação, a competência passa ao JECRIM, nos termos do que prevê o art. 383, § 2º, do CPP. (TJ-PI - APR: 00000851220168180078 PI, Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 27/06/2018, 1ª Câmara Especializada Criminal)

Assim, impõe-se a desclassificação da conduta do apelante para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas para consumo pessoal), ficando então prejudicados os demais pleitos defensivos, devendo-se determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público o oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo.

Registre-se, por oportuno, que o benefício da suspensão condicional do processo, dada a natureza de transação processual, não constitui direito público subjetivo do acusado. Como consequência, poderá o Ministério Público, fundamentadamente, rejeitar o oferecimento de proposta, o que ainda passará pelo crivo do juízo processante, que dela poderá discordar, hipótese em que deverá aplicar, por analogia, o disposto no art. 28 do Código de Processo Penal, remetendo-se então o caso à Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 696 do STF¹).

Deixo de proceder a análise originária nessa sede recursal acerca dos requisitos da transação penal, em face da ausência de manifestação do juízo a quo acerca do tema, sob pena de violação ao princípio do duplo grau de jurisdição.

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de proceder a desclassificação da conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), ficando prejudicadas as demais teses defensivas, suspendendo os efeitos da sentença condenatória e determinar que o juízo a quo envie os autos ao Ministério Público para que se manifeste fundamentadamente acerca dos benefícios previstos na Lei nº 9.099/95, sendo que, nas hipóteses de inexistência de transação penal ou de suspensão condicional do processo, sejam restabelecidos os efeitos do decisum, em parcial consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO aos presentes recursos, com o fim de desclassificar a conduta delitiva para o crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (posse de drogas destinada ao consumo pessoal), ficando prejudicadas as demais teses defensivas, e determinar o retorno dos autos ao Juízo de origem, a fim de oportunizar ao Ministério Público a possibilidade de oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo, em dissonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de maio a 02 de junho de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1Súmula 696 do STF. Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP.