EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. Os elementos carreados ao feito atestam a prática da lesão pelo acusado, sobretudo considerando a palavra da vítima, relatando que ele lhe deu um soco próximo ao peito, além de lhe dar uma “chave de braço”, que chegou a causar fratura em seu cotovelo. 2. Dosimetria da pena do crime de lesão corporal. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. 3. Agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal. “A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher” (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002125-06.2019.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/06/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS NOS AUTOS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Absolvição. Os elementos carreados ao feito atestam a prática da lesão pelo acusado, sobretudo considerando a palavra da vítima, relatando que ele lhe deu um soco próximo ao peito, além de lhe dar uma “chave de braço”, que chegou a causar fratura em seu cotovelo.

2. Dosimetria da pena do crime de lesão corporal. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.

3. Agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal. “A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher” (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por GILSON DOS SANTOS CARNEIRO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de  01 (um) ano, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de detenção, em regime aberto, pela prática do crime de lesão corporal, no contexto de violência doméstica, tipificado no art. 129, §9º, do Código Penal c/c a Lei nº 11.340/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 02/11/2019, por volta das 19:00 horas, na Travessa José Narciso D’Almeida Castro, nº 10, Bairro Dirceu Arcoverde, na cidade de Parnaíba - PI, ter agredido fisicamente sua enteada, a vítima Hellen Cristina de Oliveira Costa, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de Exame de Corpo de Delito.

Narra a sentença que:

“(...) Na data supracitada, policiais militares foram acionados via COPOM para atenderem a uma ocorrência de violência doméstica no endereço acima mencionado. Narram os autos que a vítima Hellen Cristina de Oliveira Costa estava na casa de seu avô, Sr. Antônio Pereira, quando seu irmão João Gabriel chegou no local e disse que sua mãe e seu padrasto estavam embriagados e que estava com medo deles. Ato contínuo, a vítima se dirigiu à casa de sua mãe, Sra. Raimunda, e pediu para que os mesmos parassem de beber, pois já estavam alcoolizados e seu irmão estava com medo deles, sendo tratada de maneira hostil pelo seu padrasto Gilson, ora denunciado. Na ocasião, GILSON xingou a vítima e lhe agrediu com um soco próximo ao peito. Diante disso, HELLEN proferiu palavras de baixo calão em desfavor do denunciado, que ficou bastante alterado e empurrou a mesma, bem como desferiu uma “chave de braço” (sic) contra esta. A vizinha dos mesmos, ANA CÉLIA, levou a vítima ao HEDA, onde foi constatada fratura no cotovelo de HELEN, conforme consta no Laudo de Exame de Corpo de Delito (fls. 10/11). Ana Célia Silva de Oliveira declarou à autoridade policial, em fl. 30, que ouviu João Gabriel gritando “não mata a minha irmã” (sic), tendo mencionado que o seu filho Guilherme, que entrou na casa para socorrer a vítima, lhe informou que encontrou HELLEN no chão com o braço machucado e chorando bastante. A vítima foi submetida a exame de corpo de delito, onde foram constatadas as lesões descritas no laudo pericial de fls. 10/11.”

A defesa do Apelante, em suas razões recursais, requer: a) absolvição, por insuficiência de provas; b) reforma da primeira fase da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal; c) reforma da terceira fase da dosimetria, para que seja excluída a causa de aumento prevista no art. 61, II, f, do Código Penal.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para neutralizar as circunstâncias judiciais dos antecedentes, da personalidade e das consequências, bem como para  afastar a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso,  modificando a sentença guerreada tão somente com a revisão da dosimetria penal para neutralizar as circunstâncias judiciais dos antecedentes, da personalidade e das consequências do crime, bem como para afastar a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, mantendo a decisão em todos os seus demais termos.

Revisão dispensável, nos termos do artigo 355, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL

A defesa vindica a absolvição do Apelante, sob a alegação de não existirem, nos autos, provas suficientes para embasar sua condenação, aduzindo, ainda, que “Hellen saiu correndo, caiu e machucou o braço.”.

Inicialmente, insta consignar que o § 8º, do art. 226, da Constituição da República, prescreve que "[o] Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

Atento à essa determinação e à vulnerabilidade feminina nas relações familiares, o Legislador Ordinário editou a Lei n. 11.340/2006, por intermédio da qual, para corrigir desigualdades de gênero hoje ainda presentes, criou mecanismos de coibição a atos de violência doméstica e familiar contra a mulher, naturalmente imbuídos de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa. 

Por sua vez, o delito de lesão corporal tipifica a conduta de quem ofende a integridade corporal ou a saúde de outrem, qualificando o delito os casos em que é cometido no contexto de violência doméstica. Nesse sentido, dispõe o artigo 129, § 9º, do Código Penal, in verbis:

“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 9o  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.”

No caso dos autos, o arcabouço probatório colacionado atesta a prática do crime de lesão corporal pelo Apelante. Senão vejamos:

A materialidade do delito está comprovada pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito - Lesão Corporal, que atestou a presença de “fratura de cotovelo”.

Durante a fase inquisitorial, a vítima declarou: “(...) Que na data de hoje, 02/11/2019, por volta de 19h:00 min, estava na casa de seu avô, o qual se chama ANTONIO PEREIRA, quando seu irmão, que se chama JOÃO GABRIEL, de sete anos de idade, chegou e disse que a mãe e o padrasto deles estavam embriagados e que inclusive estava com medo deles; QUE diante do exposto, resolveu se dirigir à casa de sua mãe, a qual se chama RAIMUNDA OLIVEIRA, e, ao chegar no local, foi tratada de maneira hostil por GILSON DOS SANTOS, que é seu padrasto; QUE pediu para RAIMUNDA DE OLIVEIRA e GILSON DOS SANTOS parassem de beber, pois já estavam alcoolizados e JOÃO GABRIEL estava com medo deles, neste momento, GILSON DOS SANTOS lhe xingou e, logo em seguida, lhe agrediu com um soco próximo ao seu peito; QUE diante do ocorrido, proferiu palavras de baixo escalão em desfavor de GILSON DOS SANTOS, sendo que este não gostou e, bastante enfurecido, lhe empurrou, logo depois, recebeu uma chave de braço em que sentiu uma forte dor; QUE JOÃO GABRIEL gritou pedindo ajuda e o vizinho, o qual se chama GUILHERME, conseguiu lhe socorrer; QUE foi encaminhada ao hospital por ANA CÉLIA, que é mãe de GUILHERME; (...) ”.

Os policiais militares ouvidos em delegacia aduziram que foram atender a ocorrência, e, ao chegarem no local, depararam-se com GILSON DOS SANTOS CARNEIRO bastante embriagado, assim como sua companheira, RAIMUNDA DE OLIVEIRA, relatando que “a vitima apresentava uma lesão no braço direito, e segundo ela foi provocada pelo seu padrasto GILSON DOS SANTOS, devido a vitima ter ido pedir ao investigado que parasse de beber”.

Em juízo, a vítima HELLEN CRISTINA DE OLIVEIRA COSTA ratificou seu depoimento prestado em delegacia, aduzindo: “que o acusado era companheiro de sua genitora que já é falecida, que ele batia muito nela, que não gostava de ver sua mãe apanhando, que no dia dos fatos o acusado foi bater em sua genitora e por conta disso foi para cima dele e jogou uma pedra, que não mencionou na delegacia o fato do réu na hora estar agredindo sua genitora a pedido dela que gostava muito do acusado, que o acusado quebrou o seu braço com uma pedra, que ficou um mês com o membro engessado e precisou usar tala por mais de um mês, que o acusado também desferiu um soco em seu peito, que ele é usuário de drogas e maltratava muito a sua genitora.” 

ANTÔNIO PEREIRA DE OLIVEIRA, avô da vítima, ouvido como informante, narrou que “havia expulsado o acusado de sua casa pois ele vivia drogado e maltratava sua filha que é mãe da vítima, que ele lhe agredia constantemente, que não presenciou os fatos, que o acusado jogou uma pedra no braço da vítima, que ele quebrou o braço da mesma, que no dia o seu neto foi lhe chamar avisando do ocorrido, que quando chegou ao local a vítima já havia sido levada ao hospital com o braço quebrado, que tinha muito medo do acusado, que a vítima ficou por cerca de dois meses com o braço imobilizado.”

O acusado GILSON DOS SANTOS CARNEIRO, em seu depoimento em juízo, afirmou que “conviveu com a mãe da vítima por cinco anos e que a vítima sempre foi rebelde, que a vítima era muito agressiva com sua genitora, que não proferiu xingamentos contra a vítima e nem lhe agredido fisicamente, que apenas disse para a vítima que não queria mais ela em sua casa, que em seguida a vítima desferiu uma pedra contra ele que atingiu o seu olho, que depois a vítima saiu correndo e caiu o que fez com que ela machucasse e quebrasse o braço.” 

Ocorre que a versão do acusado não se coaduna com as provas dos autos.

Os elementos carreados ao feito atestam a prática da lesão pelo acusado, sobretudo considerando a palavra da vítima, relatando que ele lhe deu um soco próximo ao peito, além de lhe dar uma “chave de braço”, que chegou a causar fratura em seu cotovelo.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância em casos de violência doméstica, haja vista que em muitos casos ocorrem em situação de clandestinidade.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LESÃO CORPORAL. OFENSA AO ART. 619 DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento segundo o qual, nos delitos de violência doméstica em âmbito familiar, a palavra da vítima recebe considerável ênfase, sobretudo quando corroborada por outros elementos probatórios.

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.202.116/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDAS PROTETIVAS. ART. 24-A DA LEI N. 11.340/2006. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVA. DESCABIMENTO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ.

1. Prevalece nesta Corte Superior o entendimento de que, nos crimes perpetrados no âmbito da violência doméstica, a palavra da vítima tem valor probante diferenciado (AgRg no RHC n. 144.174/MG, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 19/8/2022).

(...) 3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 2.146.872/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...) 4. "A palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos presentes nos autos, possui relevante valor probatório, especialmente em crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher" (HC 461.478/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 12/12/2018).

5. Writ não conhecido.

(HC 590.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)

Logo, não prospera a alegação do Apelante, restando comprovada a autoria e materialidade do delito perpetrado, devendo ser mantida a condenação.

B) DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena, sustentando que todas as circunstâncias deveriam ser consideradas favoráveis ao apelante na sentença condenatória, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, a magistrada considerou desfavorável ao Apelante as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes, personalidade e consequências do crime.

Passa-se à análise de cada uma delas.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Sua culpabilidade é exacerbada pois imputável, era-lhe exigível conduta diversa e ele tinha plena consciência da ilicitude dos seus atos, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”.

Ocorre que a justificativa apresentada não é idônea, uma vez que a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade e, consequentemente, da aplicação da pena. Todos os condenados à pena privativa de liberdade por qualquer crime devem ser necessariamente imputáveis.

Não existe um plus de reprovação da conduta decorrente de imputabilidade do réu, o que ocorre, na verdade, é a possibilidade de que lhe seja cominada pena.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual afasto a utilização desta circunstância na pena-base.

ANTECEDENTES: Antecedentes, para os fins do art. 59 do CP, são todos os fatos relevantes praticados pelo réu, na seara penal, antes da prática do crime pelo qual está sendo processado, ou seja, trata-se de “sua vida pregressa em matéria criminal” (NUCCI, 2013/2014. P. 416).

Desta feita, é imprescindível que o fato tenha ocorrido antes do fato criminoso cuja pena será calculada para ser considerado antecedente.

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SÚMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

In casu, a magistrada aduziu que “Tem antecedentes maculados, já que não condenação embora não transitada em julgado por crime de violência doméstica contra sua companheira, aumento em mais 1\6. ”.

Portanto, a própria magistrada consignou tratar-se de processos em andamento, sem condenação.

Logo, considerando o disposto acima, que os processos ainda em andamento não podem ser sopesados negativamente para o réu, essa circunstância não pode ser valorada negativamente.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais, não é boa, já que provou não ter respeito pela sua família, é violento e dissimulado, assim aumento em mais 1\6.”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

A fundamentação apresentada na sentença não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no desrespeito à família e sociedade, sendo que este é ínsito à prática de crimes.

Nesse sentido, há que ser afastada a valoração negativa dessa circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, a magistrada apenas citou que “As consequências foram graves já que a vítima ficou apavorada, e relata que tem medo do acusado, assim elevo a pena em mais 1\6.”

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante grave ameaça.

Portanto, as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 (três) meses de detenção.

Segunda fase – Circunstâncias atenuantes e agravantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 03 (três) meses de detenção.  

Terceira fase – Causas de aumento e de diminuição

Nessa fase, a magistrada de primeiro grau assim fundamentou a sentença condenatória:

“3ª FASE: não há causas de diminuição, porém existe a causa de aumento de pena nos termos do artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, razão pela qual aumento-a em mais 1\6, ficando a pena em definitivo em (01) um ano, (09) nove meses e (07) sete dias de detenção”

Constata-se, portanto, um equívoco no decreto condenatório, uma vez que a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal deveria ter sido aplicada na segunda fase da dosimetria da pena e, não, na terceira fase, como causa de aumento.

Entretanto, entendo tratar-se de erro material sua aplicação em fase distinta.

A defesa alega, todavia, a ocorrência de bis in idem na aplicação da referida agravante, uma vez que o aumento de pena já estaria inserido no próprio tipo penal do art. 129, §9º, do Código Penal.

Estabelece o artigo 61, II, f, do Código Penal, in verbis:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que “a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher” (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

Isso porque, segundo a Corte de Justiça, “as circunstâncias que embasam a agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal não se encontram normatizadas no tipo penal sancionador dos artigos 129, §9º, e 147 do CP, de modo a se poder imputar uma maior reprovação sobre o fato. Pelo contrário, em tal infração, não há previsão normativa específica de majoração da sanção, à vista de condutas cometidas no âmbito das relações domésticas e familiares, sendo mesmo imprescindível a aplicação conjunta do Código Penal.” (AgRg no AREsp n. 1.808.261/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)

No mesmo sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CONTRAVENÇÃO DE VIAS DE FATO (ARTIGOS 129, § 9º, E 147, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 21 DO DECRETO-LEI N. 3.3688/41). APLICAÇÃO CONJUNTA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'f' E DO ART. 17 DA LEI 11.373/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. A Lei n. 11.340/2006 traz um arcabouço de dispositivos protetivos e procedimentais aos crimes praticados no âmbito doméstico, tentando coibir a violência física, psíquica, sexual, patrimonial e moral, conforme preceitua o art. 7º do referido diploma legal, sendo que o art. 17 veda a aplicação isolada de pena de multa ou prestação pecuniária. Por outro lado, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "f", do CP, diz respeito tão somente ao agravamento da pena da infração penal cometida com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

3. São normas distintas que não incidem no mesmo momento da aplicação da pena, atuando o art. 17 apenas de maneira negativa e eventual sobre a dosimetria, não influindo no cálculo dosimétrico, portanto, não há falar em bis in idem. Outrossim, a norma protetiva contra a violência doméstica mostra-se consectária da vedação à proteção insuficiente, por conseguinte, o afastamento da agravante levaria a situação mais amena aquele que cometeu crime em situação de violência doméstica, o que iria de encontro ao escopo normativo apontado.

4. Este Superior Tribunal de Justiça entende que "a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher" (AgRg no AREsp 1.079.004/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.797/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AMEAÇA. LEI N.º 11.340/2006. SENTENÇA PROFERIDA ORALMENTE. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA APÓS O JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO, QUE IMPUGNOU TODO O CONTEÚDO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, SEM ARGUIR NULIDADE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, F, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...) 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não há bis in idem na aplicação da causa especial de aumento de pena pelo fato de o crime ser cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher, em caso de crimes processados sob o rito da Lei Maria da Penha, pois a agravante foi acrescida pela própria Lei n.º 11.340/2006, com o intuito de recrudescer a punição pelos delitos de que trata.

6. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 466.834/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe de 23/11/2018.)

Por conseguinte, ainda que a aplicação da agravante tenha se dado na terceira fase da dosimetria, quando deveria ter sido considerada na segunda fase, entendo não haver bis in idem em sua aplicação.

Logo, redimensionando a pena, aumentando-a em 1/6, conforme disposto na sentença, tem-se a pena definitiva de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção.

Mantenho o regime aberto fixado na sentença, nos termos do art. 33, §2º, c, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena réu, fixando-a definitivamente em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena do réu, fixando-a definitivamente em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, em regime aberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 19/06/2023