EMENTA ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR MUNICIPAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. AMPLIAÇÃO TEMPORÁRIA DE CARGA HORÁRIA. INTERESSE PÚBLICO. CARÁTER TEMPORÁRIO, EXCEPCIONAL E PRECÁRIO. POSTERIOR REDUÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DE SALÁRIOS ATRASADOS. CONSTITUIÇÃO DE FATO NEGATIVO. PROVA DIABÓLICA. PROVA IMPOSSÍVEL. VEDAÇÃO LEGISLATIVA. ÔNUS DO MUNICÍPIO CONTRATANTE EM APRESENTAR AS PROVAS DO PAGAMENTO.1. Vindo a Administração Pública municipal, fulcrado no interesse público, visando atender situação transitória, precária e excecional, ampliar carga horária de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas, mas se posteriormente, desparecer a excepcionalidade, pode reduzir a jornada de trabalho ao patamar anterior, atendendo aos critérios de conveniência e oportunidade, por ser um ato administrativo discricionário, Portanto, não pode o Poder Judiciário interferir, sob pena de usurpação de competência e malferição do princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado, art. 2º, CF/88, exceto quando o ato discricionário, desvirtuado, mostre-se eivado de abusividade e ilegalidade, que não é caso vertente. 2. Conforme o que expõe o Novo CPC, o ônus da prova é do autor da ação para constituir as afirmações que formam o seu direito expresso na demanda judicial, enquanto o ônus da prova incide sobre o réu ao debater, de forma impeditiva, modificativa ou extintiva o pedido do autor. Entretanto, com fundamento no art. 373, I, do CPC, caberia à parte autora comprovar que efetivamente houve a prestação do serviço, ou ainda, que os valores devidos não foram pagos. Ocorre que atribuir à apelada a demonstração de um fato que não ocorreu, isto é, a não realização dos pagamentos devidos consiste na produção de prova negativa ou diabólica, o que é vedado pelo art. 373, § 2º, do CPC. Desse modo, sendo a constituição de fato negativo uma prova diabólica, a qual consiste em uma modalidade de prova impossível, não há que se exigir tal comprovação probatória do autor.3. No presente caso observa-se que o Município, sendo hipersuficiente na relação, porquanto detêm (ou pelo menos deveria deter) a posse de toda a documentação relacionada à Requerente, atraiu para si o ônus de demonstrar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito afirmado pela autora. Assim, se não trouxe à colação os respectivos elementos de prova, deve suportar as consequências de sua negligência.4. Recursos conhecidos e desprovidos. “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos pela autora, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, e pelo MUNICÍPIO DE BATALHA/PI, a fim de manter a sentença vergastada em sua integralidade e, com fulcro no art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) os honorários sucumbenciais fixados na sentença apelada, ficando os honorários em desfavor do município aumentado de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) e 5% (cinco por cento) em desfavor da autora/apelante, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, ficando sua exigibilidade suspensa, nos termos do §3º, do art. 98, da Lei nº 13.105/2015, na forma do voto do(a) Relator(a).” (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800393-90.2020.8.18.0040 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 29/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800393-90.2020.8.18.0040

APELANTE: SANDRA MARIA LIMA DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: LORRANE JESSICA CARVALHO

APELADO: MUNICIPIO DE BATALHA - PI, MUNICIPIO DE BATALHA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE BATALHA 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

EMENTA

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR MUNICIPAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. AMPLIAÇÃO TEMPORÁRIA DE CARGA HORÁRIA. INTERESSE PÚBLICO. CARÁTER TEMPORÁRIO, EXCEPCIONAL E PRECÁRIO. POSTERIOR REDUÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA DE SALÁRIOS ATRASADOS. CONSTITUIÇÃO DE FATO NEGATIVO. PROVA DIABÓLICA. PROVA IMPOSSÍVEL. VEDAÇÃO LEGISLATIVA. ÔNUS DO MUNICÍPIO CONTRATANTE EM APRESENTAR AS PROVAS DO PAGAMENTO.
1. Vindo a Administração Pública municipal, fulcrado no interesse público, visando atender situação transitória, precária e excecional, ampliar carga horária de 20 (vinte) para 40 (quarenta) horas, mas se posteriormente, desparecer a excepcionalidade, pode reduzir a jornada de trabalho ao patamar anterior, atendendo aos critérios de conveniência e oportunidade, por ser um ato administrativo discricionário, Portanto, não pode o Poder Judiciário interferir, sob pena de usurpação de competência e malferição do princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado, art. 2º, CF/88, exceto quando o ato discricionário, desvirtuado, mostre-se eivado de abusividade e ilegalidade, que não é caso vertente.

2. Conforme o que expõe o Novo CPC, o ônus da prova é do autor da ação para constituir as afirmações que formam o seu direito expresso na demanda judicial, enquanto o ônus da prova incide sobre o réu ao debater, de forma impeditiva, modificativa ou extintiva o pedido do autor. Entretanto, com fundamento no art. 373, I, do CPC, caberia à parte autora comprovar que efetivamente houve a prestação do serviço, ou ainda, que os valores devidos não foram pagos. Ocorre que atribuir à apelada a demonstração de um fato que não ocorreu, isto é, a não realização dos pagamentos devidos consiste na produção de prova negativa ou diabólica, o que é vedado pelo art. 373, § 2º, do CPC. Desse modo, sendo a constituição de fato negativo uma prova diabólica, a qual consiste em uma modalidade de prova impossível, não há que se exigir tal comprovação probatória do autor.
3. No presente caso observa-se que o Município, sendo hipersuficiente na relação, porquanto detêm (ou pelo menos deveria deter) a posse de toda a documentação relacionada à Requerente, atraiu para si o ônus de demonstrar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito afirmado pela autora. Assim, se não trouxe à colação os respectivos elementos de prova, deve suportar as consequências de sua negligência.
4. Recursos conhecidos e desprovidos.

 

“Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara De Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTAR pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos pela autora, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, e pelo MUNICÍPIO DE BATALHA/PI, a fim de manter a sentença vergastada em sua integralidade e, com fulcro no art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) os honorários sucumbenciais fixados na sentença apelada, ficando os honorários em desfavor do município aumentado de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) e 5% (cinco por cento) em desfavor da autora/apelante, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, ficando sua exigibilidade suspensa, nos termos do §3º, do art. 98, da Lei nº 13.105/2015, na forma do voto do(a) Relator(a).” 

 

RELATÓRIO

Tratam-se de duas Apelações Cíveis interpostas por SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, Id Num. 8699203 - Pág. 1/8 e pelo MUNICÍPIO DE BATALHA/PI, Id Num. 8699207 - Pág. 1/10, em face de sentença acostada aos autos, Id Num. 8699200 - Pág. 1/Id Num. 8699200 - Pág. 5, proferida, pelo MM. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Batalha/PI, na AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA E PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, Processo nº 0800393-90.2020.8.18.0040, ajuizada por SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, em desfavor do MUNICÍPIO DE BATALHA/PI.

 

A requerente, na Ação de Cobrança, alega que:

O Autor é servidor público do Municipal de Batalha – PI, ocupante do cargo de Professor Classe B, 25 horas, tendo tomado posse no dia 18 de Fevereiro de 2008, pela autoridade competente, conforme Termo de Posse que segue em anexo.

Contudo, após a divulgação do certame surgiu à necessidade da administração pública sendo acrescido na carga horária do autor um turno, tornando-se professora 40 horas, fato comprovado pelos contracheques anexados aos autos.

Nos últimos anos a administração vem expedindo portaria que concede provisoriamente o 2º turno a determinados professores pelo período de março a dezembro de cada ano letivo, ficando a administração pública sem efetuar o pagamento do 2º turno ao autor nos períodos de janeiro, fevereiro e março de cada ano letivo, fato facilmente comprovados pelos contracheques ora anexados.

Além de tudo o autor inicia o ano letivo no mês de fevereiro ficando sem receber pelo 2º turno nos meses de janeiro, fevereiro e março de cada ano, gerando um prejuízo ao autor já que a mesma efetivamente exerceu o seu trabalho, merecendo ser remunerada na forma devida.

Atualmente o autor exerce sua profissão junto a Unidade Escolar Frexeiras, na localidade Frexeiras, trabalhando 40 horas semanais, conforme contracheque e outros documentos em anexo.

Ocorre que o autor com disponibilidade na sua carga horária, passou a exercer uma carga horária de 40h, conforme demonstra documentos.

Porém, o autor vem sofrendo com instabilidade financeira ano após anos, pois o autor apesar da sua disponibilidade de tempo e a necessidade do município não sabe se será lhe concedido o seu 2º turno, e quando este é concedido só passa a recebê-lo depois do mês de abril de cada ano, causando prejuízo ao autor além da incerteza.

Dada à concessão de 2º turno o autor ano após ano, desde sua nomeação, vem perante este Juízo, pleitear que o requerido de forma definitiva conceda o 2º turno ao autor, dada a necessidade do requerido, disponibilidade de tempo, além da estabilidade financeira do autor.

Com essas considerações requereu:

a) Deferimento da tutela antecipada a fim de que o requerido, providencie, incontinenti, em abster-se de retirar sem o devido processo legal o 2º turno do autor especialmente apenas o ingresso da presente demanda, fixando-se multa diária para o caso de descumprimento e tomando-se qualquer outra providência no sentido de tornar eficaz a decisão judicial, nos termos dos artigos 461, caput, §§ 1.º, 3.º, 4.º, 5.º e, alternativamente, 461-A, caput, § 3.º, todos do CPC;

b) Seja o pedido julgado procedente, confirmando a tutela antecipada deferida, condenando o requerido, a se abster de retirar arbitrariamente sem o devido processo legal com decisão fundamentada da autoridade competente o 2º turno do autor (40 horas semanais), sendo levado em consideração que ano após ano se comprovou a necessidade do serviço e disponibilidade de tempo do autor, inclusive no pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da causa, por ser medida de direito e de justiça;

c) A citação do requerido, para no prazo legal, contestar o pedido, eis que se presumirão aceitos pelo réu, como verdadeiros, os fatos articulados pelo autor;

d) As benesses da Assistência Judiciária Gratuita nos termos da lei 1060/50, eis que não tem condições financeiras de arcar com os custos da subsistência própria e tampouco de pagar as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, conforme demonstrado pelos contracheques anexados aos autos.

e) Que seja condenado o requerido ao pagamento dos salários devidos a autora pelos períodos trabalhados e não recebidos conforme acima demonstrado, sendo os valores corrigidos monetariamente e aplicados os juros pertinentes a espécie.

Em decisão acostada aos autos, Num. 8699193 - Pág. 1/2, foi deferida a gratuidade da justiça, conforme as isenções estabelecidas no artigo 98, §1º, do NCPC e indeferida a medida liminar pleiteada.

Concluída a instrução processual, em sentença acostada aos autos, Id Num. 8699200 - Pág. 1/Id Num. 8699201 - Pág. 5, o MM. Juiz a quo, julgou PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos contidos na petição inicial para, desse modo, CONDENAR o Réu a pagar a Autora os valores relativos à jornada complementar de trabalho de janeiro, fevereiro e março dos anos de 2018 e 2019, considerando que o valor mensal é de R$ 1.321,28 (mil trezentos e vinte e um reais e vinte e oito centavos), totalizando, os 06 (seis) meses devidos, a cifra de R$ 7.927,68 (sete mil novecentos e vinte e sete reais e sessenta e oito centavos). Sobre a condenação incidirá correção monetária com a adoção da SELIC como índice, contada mês a mês, a partir do mês seguinte àquele em que as diferenças forem devidas, e juros, com a mesma taxa, a partir da citação, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021.

Condenou o Requerido ao pagamento dos respectivos honorários de sucumbência, que arbitrou em 10% (dez por cento) do valor da condenação principal (art. 85, §2º, do CPC).

Irresignada com a decisão, a parte requerente, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, interpôs recurso de apelação para este Egrégio Tribunal de Justiça, Id Num. 8699203 - Pág. 18, requerendo a reformar a r. sentença de primeiro grau em partes, para:

a) Conceder a proibição de retirar arbitrariamente, sem o devido processo legal, com decisão fundamentada, o 2º turno da apelante (40 horas semanais), levando em consideração a necessidade do serviço e disponibilidade de tempo da apelante, bem assim, no sentido de acolher todos os pedidos da inicial, confirmando seus exatos termos.

b) Requer concessão do benefício da Justiça Gratuita nos termos do art. 98, §5º e art. 99 CPC, pois como já mencionado, estão presentes os requisitos para obtenção do benefício, em razão da Apelante não poder arcar com as despesas processuais sem prejuízo ao próprio sustento, deixando assim de apresentar guia de recolhimento do preparo.

c) E por fim, pugna pela majoração dos honorários sucumbenciais de 10% para 20% (vinte por cento) conforme dispõe o art. 855, § 10º, do CPC/2015.

As contrarrazões do Município foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 8699207 - Pág. 1/10.

Irresignado também com a decisão, a parte requerida, o Município de Batalha/PI, interpôs recurso de apelação para este Egrégio Tribunal de Justiça, Id Num. 8699210 - Pág. 1/8.

As contrarrazões da apelada, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, foram apresentadas e acostadas aos autos, Id Num. 8699265 - Pág. 1/7.

Com vistas ao douto representante do Ministério Público, o mesmo deixou de exarar manifestação, alegando que a questão debatida na demanda originária não se insere nas hipóteses previstas no art. 127, caput da CF/88, bem como nos arts. 176 e 178, incisos I a III, do Código de Processo Civil, porquanto, ausente interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

 

 

VOTO

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Cabível e tempestivo, conheço do recurso, eis que se encontram presentes os demais pressupostos da sua admissibilidade.

 

Do recurso da requerente SANDRA MARIA LIMA DA SILVA

 

Do pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita

Quanto ao pedido de concessão do benefício da Justiça Gratuita nos termos do art. 98, §5º e art. 99 CPC, não é possível ser analisado nesta oportunidade, tendo em vista que, da análise da decisão acostada aos autos, Id Num. 8699193 - Pág. 1/2, verifica-se que o Magistrado de primeiro grau já deferiu a gratuidade da justiça, conforme as isenções estabelecidas no artigo 98, §1º, do NCPC, a qual se estende à segunda instância. Portanto, falta interesse da parte requerente quanto a este pedido.

 

Do pedido de proibição de retirada do 2º turno da apelante (40 horas semanais)

Quanto ao pedido de proibição de retirada, sem o devido processo legal, com decisão fundamentada, o 2º turno da apelante (40 horas semanais), levando em consideração a necessidade do serviço e disponibilidade de tempo da apelante, não lhe assiste razão. Vejamos:

Na inicial, o Autor alega que é servidor público do Municipal de Batalha/PI, ocupante do cargo de Professor Classe B, cuja caraga horária é de 25 horas, sendo que a depender da demanda, o Apelado disponibiliza ou não, um contra turno de 15 (quinze) horas, fechando as 40 (quarenta) horas semanais.

É pacífico que, além dos requisitos legais atinentes à espécie com vistas à concessão da ampliação da carga horária no magistério (princípio da legalidade), há também que se levar em consideração os critérios de oportunidade e conveniência a serem analisados pela Administração Pública.

De acordo com a jurisprudência pátria, cabe ao Judiciário, apenas realizar o controle de legalidade e constitucionalidade dos atos administrativos, sendo-lhe vedado interferir nas opções do administrador, substituindo-o e fazendo as escolhas que a lei faculta tão somente à Administração, não podendo reavaliar critérios de conveniência e oportunidade, denominado mérito administrativo, que são privativos do administrador público, uma vez que o julgamento sob aludido prisma do ato administrativo usurpa competência da administração, além de malferir o princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado, art. 2º 3 da Lex Mater.

Eis a jurisprudência pátria. Decisões in verbis:

 

APELAÇÃO CÍVEL. PROFESSOR. AMPLIAÇÃO TEMPORÁRIA DE CARGA HORÁRIA. INTERESSE PÚBLICO. CARÁTER TEMPORÁRIO, EXCEPCIONAL E PRECÁRIO. POSTERIOR REDUÇÃO. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Depreende-se dos autos, que a recorrente foi aprovada em concurso público com vistas a desempenhar o cargo efetivo de Professor da Educação Básica II para exercer uma jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais, vindo a Administração Pública municipal, fulcrado no interesse público, visando atender situação transitória, precária e excecional, ampliar essa carga horária para 40 (quarenta) horas. Destarte, posteriormente, desparecida a excepcionalidade, houve a redução da jornada de trabalho, atendendo-se aos critérios de conveniência e oportunidade, por ser um ato administrativo discricionário; 2. Portanto, não pode o Poder Judiciário interferir, sob pena de usurpação de competência e malferição do princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado, art. 2º, CF/88, exceto quando o ato discricionário, desvirtuado, mostre-se eivado de abusividade e ilegalidade, que não é caso vertente; 3. Apelação Cível conhecida e desprovida. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de Apelação Cível, ACORDAM os Desembargadores Membros integrantes da 2ª Câmara de Direito Público do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas para negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora. Fortaleza, dia e hora registrados no sistema. MARIA IRANEIDE MOURA SILVA Presidente do Órgão Julgador e Relatora.

 (TJ-CE - AC: 00501208420218060061 CE 0050120-84.2021.8.06.0061, Relator: MARIA IRANEIDE MOURA SILVA, Data de Julgamento: 13/10/2021, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 13/10/2021). Grifei.

JUIZADOS DA FAZENDA PÚBLICA. AMPLIAÇÃO CARGA HORÁRIA PROFESSOR. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PROFESSORES TEMPORÁRIOS. MECANISMO NECESSÁRIO NA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL DA EDUCAÇÃO PÚBLICA. 1. O parágrafo terceiro do art. 9º da Lei distrital 5.105/2013 estabelece três requisitos cumulativos para a ampliação da carga horária do professor de vinte para quarenta horas semanais: requerimento do servidor, carência em vaga definitiva e disponibilidade orçamentária. 2. A existência de carência em vaga definitiva é insuficiente para autorizar a ampliação da carga horária se as limitações orçamentárias inviabilizam a pretensão. 3. A contratação de professores temporários não representa preterição do professor servidor público efetivo, pois constitui mecanismo essencial na administração da complexa estrutura organizacional da educação pública que exige flexibilidade e dinamismo para compor as substituições e acomodações necessárias no dia a dia. 4. A ampliação da carga horária do professor está sujeita à discricionariedade que é inerente à atividade administrativa e refratária à intervenção judicial. Precedentes: Acórdão 1158131, 07089241220188070016, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Primeira Turma Recursal, data de julgamento: 14/3/2019, publicado no DJE: 5/4/2019. 5. Recurso conhecido e desprovido. 6. Recorrente condenado a pagar as custas e os honorários advocatícios que fixo em R$400,00 (quatrocentos reais).

(TJ-DF 07038581220228070016 1606703, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Data de Julgamento: 24/08/2022, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 05/09/2022). Grifei.

 

Desta forma, não há como se acatar o pedido da autora/apelante de proibição de retirada, sem o devido processo legal, com decisão fundamentada, o 2º turno da apelante (40 horas semanais), tendo em vista que o Poder Judiciário não pode interferir na discricionariedade da Administração Pública para conceder benefício, por estar condicionado à oportunidade e conveniência a serem analisadas pela Administração, sob pena de usurpação de competência e malferição do princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado na Constituição Federal, exceto quando o ato discricionário, mostre-se eivado de abusividade e ilegalidade, que não é o caso vertente.

 Do recurso do município de Batalha

 

Do pedido de improvimento dos pedidos da autora/apelada

O apelante requer o CONHECIMENTO e PROVIMENTO a esta apelação, reformando ou anulando parcialmente a sentença de 1º grau no que diz respeito a inversão do ônus da prova e por consequência a condenação ao Apelante ao pagamento dos valores relativos à jornada complementar de trabalho de janeiro, fevereiro e março dos anos de 2018 e 2019, sob a alegação de que, ao fazer a modulação do ônus da prova de ofício, o juízo a quo retirou a paridade entre as partes no processo. E desrespeitou frontalmente aos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contrário, ensejando a nulidade da sentença; pois em momento algum realizou a intimação do Apelante para manifestar-se previamente sobre a sua pretensão de inversão do ônus da prova.

Sem razão o apelante. Vejamos:

 

Veja como trecho da sentença prolatada pelo Magistrado a quo:

 

“(...)

Ademais, acentue-se que a despeito de a Autora não ter de fato juntado documento que comprovasse o não recebimento das verbas reclamadas, não se pode concluir imediatamente pela improcedência de seus pedidos, pois, no caso dos autos, há que se levar em conta a distribuição dinâmica do ônus da prova, que pode, segundo Luiz Guilherme Marinoni:

(…) Doutrina

Nesse ínterim, ainda que no polo passivo da lide encontre-se o Poder Público[6], é possível se inverter em desfavor deste o ônus probandi, desde que verificada suas melhores condições de reunir as provas necessárias e, portanto, contribuir para o deslinde da causa[7].

Então, observe-se que o Município, sendo hipersuficiente na relação, porquanto detenha (ou pelo menos deveria deter) a posse de toda a documentação relacionada à Requerente, atraiu para si o ônus de demonstrar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito afirmado. Logo, se não trouxe à colação os respectivos elementos de prova, deve suportar as consequências de sua negligência.

Destarte, tendo a Suplicante laborado em regime de horas complementares, goza do direito de receber pelo serviço prestado a mais, ou, do contrário, estaria o Suplicado enriquecendo ilicitamente, hipótese odiosa e vedada no ordenamento jurídico brasileiro.

Por fim, não se pode olvidar de mencionar que os valores precedentes aos 05 (cinco) anos da propositura da ação, por força do art. 1º do Dec. 20.910/32, restam prescritos e, por óbvio não podem ser reclamados.

(…).”

 

No presente caso observa-se que o Município, sendo hipersuficiente na relação, porquanto detêm (ou pelo menos deveria deter) a posse de toda a documentação relacionada à Requerente, atraiu para si o ônus de demonstrar os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito afirmado pela autora.

Caberia assim ao Poder Público municipal comprovar que o serviço não fora prestado através de registro de frequência ou qualquer outro meio de prova disponível nos arquivos do Municípios.

Logo, se não trouxe à colação os respectivos elementos de prova, deve suportar as consequências de sua negligência.

Ademais, foi acostado aos autos, Id Num. 8699190 - Pág. 11, portaria que Nomeou a servidora SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, autora/apelada, professora de EDUCAÇÃO INFANTIL, para exercer as suas funções de professor de EDUCAÇÃO INFANTIL 40h/zona rural, na Unidade Escolar "Otaviano Borges", na localidade "Silêncio", do município de Batalha/PI, além de restar comprovado nos contracheques acostados aos autos, que a mesma exercia o cargo de professora de 40 horas e não contas dos autos nenhum documento revogando referida portaria, portanto, resta comprovado que a autora/apelada exercia a carga horária de 40h semanais.

Assim, o simples fato de inexistir registro da quitação da obrigação, ônus este pertencente ao apelante, segundo o art. 373, inciso II, do novo CPC, já comprova que o mesmo não fora feito, sendo, portanto, dívida existente e que deve ser solvida, sob pena de enriquecimento ilícito do Poder Público.

Por óbvio, que a falta de pagamento é impossível de ser provada pelos autores, visto constituir fato negativo, constituindo a exigência de prova diabólica, sendo, por outro lado, perfeitamente, demonstrável pelo Município, detentor dos registros de pagamento e, por isso, o ônus cabe à parte apelante, haja vista tratar-se de fato extintivo do direito do autor.

Nesse sentido, cumpre trazer à colação o art. 373 do CPC:

 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Eis o entendimento da jurisprudência:

Apelação. Exceção de pré-executividade. Taxa de licença de funcionamento dos exercícios de 2013 a 2014. Prolação de sentença que acolheu o incidente e extinguiu o feito. Manutenção de rigor. Ausência de prestação de serviços e, consequentemente, do fato gerador dos tributos. A mera existência de inscrição em cadastro municipal não acarreta, de per si, a cobrança do tributo. A controvérsia se resolve pelo ônus da prova, entendido aqui no seu sentido subjetivo, qual seja, como regra de conduta das partes. Logo, pode-se dizer que o ônus de produzir tal prova da prestação de serviços caberia ao Município, eis que este aduziu fato impeditivo ao direito da executada. De outra banda, conclui-se que esta não poderia ser compelida a provar fato negativo, sob pena de exigir-se dela a produção de prova diabólica. A manutenção da sentença é medida de rigor. A negativa de provimento do recurso enseja a majoração da verba honorária em 1% sobre o percentual fixado na sentença, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. Nega-se provimento ao recurso e majora-se a verba honorária, nos termos do acórdão.(TJ-SP - AC: 15268283920188260127 SP 1526828-39.2018.8.26.0127, Relator: Beatriz Braga, Data de Julgamento: 17/01/2023, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/01/2023).

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Paulo Romero de Sá Araújo Praça da República, S/N, Santo Antônio, RECIFE - PE - CEP: 50010-040 - F:() APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) nº 0001986-27.2016.8.17.3090 APELANTE: MUNICIPIO DE PAULISTA, PREFEITURA DA CIDADE DO PAULISTA REPRESENTANTE: PREFEITURA DA CIDADE DO PAULISTA APELADO: SERVITIUM EIRELI APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATOS LICITATÓRIOS FIRMADOS. NÃO PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. VEDAÇÃO AO BENEFÍCIO DA PRÓPRIA TORPEZA. PRINCÍPIO DA BOA FÉ. ÔNUS PROBATÓRIO. CONSTITUIÇÃO DE FATO NEGATIVO. PROVA DIABÓLICA. PROVA IMPOSSÍVEL. VEDAÇÃO LEGISLATIVA. ÔNUS DO MUNICÍPIO CONTRATANTE. OMISSO EM APRESENTAR AS PROVAS DO PAGAMENTO. REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. AFASTADO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. Trata-se de Apelação interposta em face da sentença proferida pela Central de Agilização Processual que julgou procedente o pedido formulado pela SERVITIUM EIRELI no sentido de condenar o Município de Paulista a pagar ao Apelado os valores devidos pelos contratos licitatórios firmados entre as partes. É sabido que, conforme o artigo 1º do Decreto nº 20.910, as dívidas em face da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos contados da “data do ato ou fato do qual se originarem”. Ocorre que, conforme devidamente demonstrado nestes autos, várias foram as notificações encaminhadas a Fazenda Pública informando acerca do débito a ser adimplido. Logo, não é possível, após período que se manteve omisso, alegar posteriormente a ocorrência da prescrição. Admitir tal fato certamente viola o princípio da boa fé e, mais especificamente, a vedação ao benefício da própria torpeza. O Apelante afirma, com fundamento no art. 373, I, do CPC; que caberia à parte autora comprovar que efetivamente houve a prestação do serviço, ou ainda, que os valores devidos não foram pagos. Ocorre que atribuir à apelada a demonstração de um fato que não ocorreu, isto é, a não realização dos pagamentos devidos consiste na produção de prova negativa ou diabólica, o que é vedado pelo art. 373, § 2º, do CPC. Desse modo, sendo a constituição de fato negativo uma prova diabólica, a qual consiste em uma modalidade de prova impossível, não há que se exigir tal comprovação probatória do apelado. Assim, é certo que caberia ao Ente Público Municipal comprovar o pagamento. Ademais, é preciso considerar que foi concedido ao apelante a oportunidade de manifestar-se acerca do direito alegado, todavia, manteve-se inerte em todas as oportunidades. O mérito consiste em analisar o acerto do capítulo da sentença que impôs ao recorrente a obrigação de arcar com os honorários advocatícios no percentual de 10%, uma vez que "deve o pleito ser indeferido, consequentemente ser extinta a condenação dos honorários advocatícios''. Ou, subsidiariamente, sejam reduzidos" tendo em vista que a Apelada realizou um trabalho mínimo na causa ". Em se tratando de ônus sucumbencial, a condenação em custas processuais e honorários advocatícios rege-se, em regra, pelo princípio da sucumbência. Necessário destacar que o princípio da causalidade justifica a responsabilidade pela sucumbência. No caso dos autos, não há dúvidas que o Apelante deu causa à instauração do processo tendo em vista que a demanda apenas surgiu em decorrência da sua persistente omissão em arcar com os valores devidos. Ademais, também não há que se falar na fixação dos honorários por apreciação equitativa pois, conforme o estabelecido no § 8º do art. 85 do CPC, apenas incidirá nas hipóteses em que"for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo", o que não é o caso que se apresenta. Recurso improvido. Decisão unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cívelnº 0001986-27.2016.8.17.3090 ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Pernambuco, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO à Apelação, na conformidade do relatório e dos votos proferidos neste julgamento. Recife, data da assinatura eletrônica. Paulo Romero de Sá Araújo Desembargador Relator P05

(TJ-PE - APL: 00019862720168173090, Relator: PAULO ROMERO DE SA ARAÚJO, Data de Julgamento: 09/09/2022, Gabinete do Des. Paulo Romero de Sá Araújo)

Dessa forma, não deve ser alterada a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido formulado pela parte autora/apelada em face do MUNICÍPIO DE Batalha/PI. Grifei.

 

DISPOSITIVO.

Desta forma. nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo conhecimento e improvimento dos recursos interpostos pela autora, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, e pelo MUNICÍPIO DE BATALHA/PI, a fim de manter a sentença vergastada em sua integralidade e, com fulcro no art. 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro em 10% (dez por cento) os honorários sucumbenciais fixados na sentença apelada, ficando os honorários em desfavor do município aumentado de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) e 5% (cinco por cento) em desfavor da autora/apelante, SANDRA MARIA LIMA DA SILVA, ficando sua exigibilidade suspensa, nos termos do §3º, do art. 98, da Lei nº 13.105/2015.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores, Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, Exmo. Sr. Des. Joaquim Dias de Santana Filho e Exmo. Sr. Des. Erivan José da Silva Lopes. Ausência justificada: não houve. 

Impedimento/Suspeição: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão, Procuradora de Justiça. 

O referido é verdade; dou fé.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI, data registrada no sistema.

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator