EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SEFAZ/PI. DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO DAS PREJUDICAIS. MÉRITO. ICMS. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS INEXISTÊNCIA IMPOSTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. Da preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI Compulsando os autos, é possível observar que, inicialmente, a ação fora ajuizada em face do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda e do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí e o Pleno deste e. TJPI, acolhendo a prejudicial de ilegitimidade passiva do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí, determinou a remessa dos autos à 1ª instância, para o devido processamento e julgamento do mandado de segurança contra ato/omissão do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, visto ser esta a autoridade coatora legítima para figurar no polo passivo da demanda - Id nº 7812557. Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI. 2. Prejudicial de Decadência No que concerne à alegada decadência, tratando-se de mandado de segurança de natureza preventiva, que visa coibir atos de lançamento tributário e de cobrança judicial que fatalmente ocorreriam em data posterior ao ajuizamento da ação, não há que se falar em prazo decadencial. Preliminar rejeitada. 3. Mérito O cerne da presente demanda gira em torno de direito líquido e certo da não incidência de ICMS, nos casos em que houver o deslocamento de bens e mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, ou seja, para os casos em que o bem é mantido sob a mesma titularidade. É cediço que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Portanto, o simples deslocamento físico, material, da mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, com transferência de propriedade, não legitima a incidência do ICMS. (TJ-SP - APL: 10135926520158260068 SP 1013592-65.2015.8.26.0068, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 24/02/2016, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2016). A transferência de bem entre estabelecimentos, sem negócio jurídico, não enseja a incidência de ICMS relativo à circulação de mercadorias, pois o fato gerador desse tributo depende da existência de dualidade de sujeitos entre os quais ocorra a transmissão da titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mediante a celebração de um negócio jurídico. Nesse sentido, já sumulou o Superior Tribunal de Justiça – Súm. 166, bem como a matéria discutida foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 1255885. Dessa maneira, resta patente o direito líquido e certo da impetrante/recorrida. Afastamento das prejudiciais levantadas pelo Estado recorrente e, no mérito, pelo VOTA-SE PELO IMPROVIMENTO DO APELO, para manter a sentença em todos os termos e fundamentos, em consonância com o Ministério Público Superior. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0807257-09.2018.8.18.0140 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 20/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0807257-09.2018.8.18.0140

APELANTE: SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: MARIO ROBERTO PEREIRA DE ARAUJO, ANDRE MENDES MOREIRA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO SUPERINTENDENTE DA RECEITA DA SEFAZ/PI. DECADÊNCIA. NÃO ACOLHIMENTO DAS PREJUDICAIS. MÉRITO. ICMS. FATO GERADOR. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS INEXISTÊNCIA IMPOSTO INDEVIDO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Da preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI

Compulsando os autos, é possível observar que, inicialmente, a ação fora ajuizada em face do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda e do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí e o Pleno deste e. TJPI, acolhendo a prejudicial de ilegitimidade passiva do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí, determinou a remessa dos autos à 1ª instância, para o devido processamento e julgamento do mandado de segurança contra ato/omissão do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, visto ser esta a autoridade coatora legítima para figurar no polo passivo da demanda - Id nº 7812557. Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI.

2. Prejudicial de Decadência

No que concerne à alegada decadência, tratando-se de mandado de segurança de natureza preventiva, que visa coibir atos de lançamento tributário e de cobrança judicial que fatalmente ocorreriam em data posterior ao ajuizamento da ação, não há que se falar em prazo decadencial.

Preliminar rejeitada.

3. Mérito

O cerne da presente demanda gira em torno de direito líquido e certo da não incidência de ICMS, nos casos em que houver o deslocamento de bens e mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, ou seja, para os casos em que o bem é mantido sob a mesma titularidade. É cediço que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Portanto, o simples deslocamento físico, material, da mercadoria pelo seu proprietário, sem implicar circulação econômica ou jurídica, com transferência de propriedade, não legitima a incidência do ICMS. (TJ-SP - APL: 10135926520158260068 SP 1013592-65.2015.8.26.0068, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 24/02/2016, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/02/2016). A transferência de bem entre estabelecimentos, sem negócio jurídico, não enseja a incidência de ICMS relativo à circulação de mercadorias, pois o fato gerador desse tributo depende da existência de dualidade de sujeitos entre os quais ocorra a transmissão da titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mediante a celebração de um negócio jurídico. Nesse sentido, já sumulou o Superior Tribunal de Justiça – Súm. 166, bem como a matéria discutida foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE 1255885. Dessa maneira, resta patente o direito líquido e certo da impetrante/recorrida. Afastamento das prejudiciais levantadas pelo Estado recorrente e, no mérito, pelo VOTA-SE PELO IMPROVIMENTO DO APELO, para manter a sentença em todos os termos e fundamentos, em consonância com o Ministério Público Superior.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ em face de decisão que concedeu a segurança pleiteada por TELEFONICA BRASIL S/A para determinar que a autoridade coatora, Superintendente da Receita da SEFAZ/PI, se abstenha, pessoalmente ou por seus subordinados, de autuar e executar a empresa ora apelada pelo não pagamento do ICMS sobre as operações de transferências de bens do ativo imobilizado, de uso e consumo e de quaisquer outros bens e mercadorias entre seus próprios estabelecimentos, sejam em operações interestaduais ou internas destinadas ao Estado do Piauí ou deste oriundas para outras Unidades da Federação.

Alega o Apelante a ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI; decadência do mandado de segurança; que não foi comprovado nos autos que as mercadorias indicadas na demanda, referente às notas fiscais de ID nº. 1145013 e 1145016, eram integrantes do ativo fixo do estabelecimento remetente, motivo pelo qual entende devido o ICMS incidente sobre o diferencial de alíquotas interestaduais na operação de circulação das referidas mercadorias de estabelecimentos localizados em outra unidade da Federação.

Ao final requer a extinção do feito sem resolução do mérito com base no art. 485, VI, do CPC, em razão da alegada ilegitimidade passiva e/ou decadência, ou, ainda, que seja denegada a segurança por falta de prova pré-constituída.

Intimada, a empresa apelada apresentou contrarrazões, confrontando as alegações aduzidas na apelação, e pugnando, ao final, pela manutenção da sentença recorrida.

A apelação foi recebida nos seus efeitos legais (suspensivo e devolutivo), nos termos dos artigos 1.012, caput e 1.013, caput, do Código de Processo Civil.

Após, o processo foi encaminhado à Procuradoria-Geral de Justiça para os fins legais.

 

 

É o relatório.

Passo ao voto. 

 

1. Da admissibilidade

O presente recurso é tempestivo, e cumpre todos os requisitos de admissibilidade recursal, tendo sido dispensado o preparo, conforme art. 1.007, § 1º, CPC, por se tratar o Apelante de ente público.

2. Da Preliminar de Ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI

Compulsando os autos, é possível observar que, inicialmente, a ação fora ajuizada em face do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda e do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí e o Pleno deste e. TJPI, acolhendo a prejudicial de ilegitimidade passiva do Procurador-Chefe da Procuradoria Tributária do Estado do Piauí, determinou a remessa dos autos à 1ª instância, para o devido processamento e julgamento do mandado de segurança contra ato/omissão do Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, visto ser esta a autoridade coatora legítima para figurar no polo passivo da demanda - Id nº 7812557.

Desse modo, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva do Superintendente da Receita da SEFAZ/PI.

3. Prejudicial de Decadência

No que concerne à alegada decadência, tratando-se de mandado de segurança de natureza preventiva, que visa coibir atos de lançamento tributário e de cobrança judicial que fatalmente ocorreriam em data posterior ao ajuizamento da ação, não há que se falar em prazo decadencial, senão veja:

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE IMPETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA. Não se cogita de decadência do direito de impetração quando o mandado de segurança é de natureza preventiva, o que ocorre quando a parte impetrante alega ter o receio de ver obstada pela autoridade impetrada a sua pretensão de aproveitar em compensação tributária os valores alegadamente recolhidos a mais a título de tributo. (TRF-4 - APL: 50276281320184047108 RS 5027628-13.2018.4.04.7108, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 13/05/2020, SEGUNDA TURMA).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO - DECADÊNCIA INEXISTENTE - IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE NÃO CONFIGURADA - JUSTO RECEIO NA SITUAÇÃO DE FATO - LEGITIMIDADE DAS AUTORIDADES COATORAS - TEORIA DA ENCAMPAÇÃO - EMPRESA - EXISTÊNCIA DE DÍVIDA SUSPENSA - CONDICIONAMENTO DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS À INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS - AFRONTA AO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA (ART. 170, CR/88)- SENTENÇA REFORMADA. I - Por inequívoca a natureza preventiva do mandado de segurança que questiona potencial ato lesivo futuro, que sequer ocorreu, não há se falar em decadência. II - Resta configurado o justo receio na situação de fato quando, por um lado, com base no art. 32, Anexo VIII, do RICMS/MG (aprovado pelo Decreto nº 43.080/2002), exige-se a inexistência de débitos relativos a tributos de competência do Estado, ainda que com exigibilidade suspensa, e, por outro, a empresa recém-incorporada pela impetrante possui débitos em discussão em processo administrativo. III - Ao prestar informações e defender o mérito do ato impugnado "em concurso com as autoridades fiscais estaduais apontadas como coatoras", o Estado de Minas Gerais acaba por corroborar sua legitimação passiva "ad causam". IV - Incabível o condicionamento de transferência de créditos de ICMS à inexistência de dívida; agindo de tal forma, utiliza-se a Fazenda Estadual de meio coercitivo para adimplemento e obsta o exercício da atividade econômica, em afronta ao art. 170 da CR/88 e à Súmula nº 547 do STF. (TJ-MG - AC: 10000170977748002 MG, Relator: Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 30/04/2019, Data de Publicação: 08/05/2019).

Sendo assim, rejeito a preliminar de decadência levantada.

4. Mérito

O cerne da presente demanda gira em torno de direito líquido e certo da não incidência de ICMS, nos casos em que houver o deslocamento de bens e mercadorias para outro estabelecimento da mesma empresa, ou seja, para os casos em que o bem é mantido sob a mesma titularidade.

Pois bem. Inobstante o recorrente alegue a falta de prova pré-constituída, por não ter sido apresentada a documentação contábil e fiscal de todas as empresas filiais ligadas à impetrante para que fosse possibilitada a verificação do pertencimento dos bens objetos das notas fiscais juntadas e de outras operações aos seus respectivos ativos fixos, temos que a documentação indicada não é imprescindível para a elucidação do processo.

O que precisa, na verdade, ser observado é a questão da transferência de titularidade do bem, para que haja ou não incidência do ICMS.

Ora, é cediço o entendimento de que a TRIBUTAÇÃO (ICMS) dos bens do ativo fixo transferidos fisicamente entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade. O fato gerador do ICMS não se restringe apenas "à circulação de mercadorias", sendo imprescindível para sua caracterização a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem.

Portanto, se não houver essa transferência de titularidade do bem, ocorrerá apenas o deslocamento físico deste, o que não enseja o fato gerador do ICMS, que está na circulação. Nessa linha, é o posicionamento do STJ no AgRg no AREsp 69931 RS.

A propósito, ressalto jurisprudência já pacificada no STJ:

TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSFERÊNCIA INTERESTADUAL DE MERCADORIAS DA MESMA EMPRESA. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. PRECEDENTES. 1. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, já que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é essencial a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. 2. Incidência da Súmula 166/STJ, que determina: "não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". 3. Precedentes: AgRg no Ag 1.068.651/SC, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 5.3.2009, DJe 2.4.2009; REsp 772.891/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 15.3.2007, DJ 26.4.2007, p. 219. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg nos EDcl no REsp: 1127106 RJ 2009/0042951-5, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 06/05/2010, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/05/2010)

Sobre tal polêmica, destaco a existência da Súmula 166 do STJ:

"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Ainda, cite-se o inciso II do art. 155 da CF/88:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) I - (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

Da leitura do dispositivo supra, percebe-se que a transferência de bem entre estabelecimentos, sem negócio jurídico, não enseja a incidência de ICMS relativo à circulação de mercadorias, pois o fato gerador desse tributo depende da existência de dualidade de sujeitos entre os quais ocorra a transmissão da titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mediante a celebração de um negócio jurídico.

 O Supremo Tribunal Federal também analisou a matéria discutida, fixando tese de repercussão geral - Tema 1099, Leading Case ARE 1255885:

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

Dessa maneira, resta patente o direito líquido e certo da impetrante/recorrida.

Em razão do exposto e em consonância com o Ministério Público Superior, VOTO pelo afastamento das prejudiciais levantadas pelo Estado recorrente e, no mérito, pelo IMPROVIMENTO DO APELO, para manter a sentença em todos os termos e fundamentos.

É como voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 12 a 19 de junho de 2023.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

 Des. José James Gomes Pereira 

Relator