ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Versa o caso sobre alegada preterição da autora/apelada em ser nomeada e ter posse no cargo de Médica Obstetra da Fundação Municipal de Saúde de Teresina, sob o fundamento de preterição em seu direito à nomeação em razão de contratações precárias levadas a termo pela fundação apelante. 2. A Constituição Federal estabelece a prévia aprovação em concurso público como requisito necessário à investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II da CF). 3. A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas tão somente expectativa de direito. 4. A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0807491-20.2020.8.18.0140 - Relator: FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 11/01/2024 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0807491-20.2020.8.18.0140

APELANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE
REPRESENTANTE: FUNDACAO MUNICIPAL DE SAUDE

 

APELADO: IULI ZAMBIA MATOS E SILVA COSTA

Advogado(s) do reclamado: INGRID MEDEIROS LUSTOSA DINIZ, CAROLINA MACEDO CASTELO BRANCO, VITORIA REGIA FONTINELE SAMPAIO

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

 

EMENTA

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Versa o caso sobre alegada preterição da autora/apelada em ser nomeada e ter posse no cargo de Médica Obstetra da Fundação Municipal de Saúde de Teresina, sob o fundamento de preterição em seu direito à nomeação em razão de contratações precárias levadas a termo pela fundação apelante.

2. A Constituição Federal estabelece a prévia aprovação em concurso público como requisito necessário à investidura em cargo ou emprego público (art. 37, II da CF).

3. A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas tão somente expectativa de direito.

4. A expectativa de direito convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

5. Recurso conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

 

DECISÃO: Acordam os componentes da Egrégia 4ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Os autos tratam de APELAÇÃO CÍVEL interposta pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA - FMS em face da sentença proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da comarca de Teresina - PI, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (Processo nº 0807491-20.2020.8.18.0140 ), ajuizada por IULI ZAMBIA MATOS E SILVA COSTA, ora apelada.

Consoante consta da sentença (Num. 7383055), o douto Juízo a quo julgou procedentes os pedidos autorais e determinou à fundação apelante que nomeasse e desse posse à IULI ZAMBIA MATOS E SILVA, no prazo de 30 dias, no cargo de médico obstetra da Fundação Municipal de Saúde, para o qual foi aprovada em concurso público regido pelo edital nº 01/2016. Condenou a fundação apelante/requerida ao pagamento de honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões de apelação (Num. 7383062), a apelante afirma, inicialmente, que o vínculo estabelecido com a apelada é temporário e de natureza jurídico-administrativa, aplicando-se as normas da Lei Complementar Municipal nº 2.138/1992 (Estatuto do Servidor Público Municipal) e da Lei nº 3.290/2004, com a redação dada pela Lei nº 4.751/2015, celebrado com o intuito de realizar a substituição temporária de servidores efetivos. Acrescenta a mera expectativa de direito à nomeação, tendo em vista que a autora colocou-se em situação fora das vagas (final de lista). Requer o conhecimento e provimento do recurso com a reforma da sentença proferida na origem.

 

Devidamente intimada, a apelada apresentou contrarrazões (Num. 7383068), nas quais afirma que foi preterida em sua nomeação, tendo em vista a contratação de outros candidatos sem concurso público e em caráter precário. Que sua preterição decorre do fato que, mesmo aprovada em Concurso Público para provimentos de vagas (Edital nº01/2016) e existindo candidatos aptos a nomeação, a Apelante lançou editais para Teste Seletivo, disponibilizando 7 (sete) vagas no ano de 2017, ainda durante a vigência do presente certame, demonstrando-se assim a necessidade de Médicos Obstetra. Requer o conhecimento e improvimento do recurso com a manutenção da sentença.

 

Encaminhados os autos ao d. Ministério Público, esse se manifestou-se pelo não provimento da apelação (Num. 8022675).

 

Vieram-me conclusos os autos.

 

É o relatório.

 

 

VOTO

O Exmo. Senhor Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO(Relator):

 

I. Requisitos de admissibilidade

O recurso é tempestivo e formalmente regular. CONHEÇO, portanto, da APELAÇÃO interposta.

II. Preliminares

Não há.

III. Mérito

Versa o caso sobre alegada preterição da autora/apelada em ser nomeada e ter posse no cargo de Médica Obstetra da Fundação Municipal de Saúde de Teresina, sob o fundamento de preterição em seu direito à nomeação em razão de contratações precárias levadas a termo pela fundação apelante.

Sobre a matéria, importa destacar que a Constituição Federal estabelece a prévia aprovação em concurso público como requisito necessário à investidura em cargo ou emprego público. Observe-se:

 

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(…)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; - Grifos acrescidos.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu parâmetros acerca do surgimento do direito subjetivo à nomeação em concurso público. In verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011. 2. In casu, o acórdão originariamente recorrido assentou: “MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. BURLA À EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DO ART. 37, II, DA CF/88. CARACTERIZAÇÃO. DEFERIMENTO DA ORDEM QUE SE IMPÕE. I- A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito. II- Essa expectativa, no entanto, convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Precedentes do STJ (RMS nº 29.973/MA, Quinta Turma. Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO. DJE 22/11/2010). III- A realização de processo seletivo simplificado, no caso ora apresentado, representou manifesta afronta à Lei Estadual nº 6.915/97, a qual regula a contratação temporária de professores no âmbito do Estado do Maranhão, especificamente do inciso VII do seu art. 2º. IV- Com efeito, a disposição acima referida é clara no sentido de que somente haverá necessidade temporária de excepcional interesse público na admissão precária de professores na Rede Estadual de Ensino acaso não existam candidatos aprovados em concurso público e devidamente habilitados. V- A atividade de docência é permanente e não temporária. Ou seja, não se poderia admitir que se façam contratações temporárias para atividades permanente, mormente quando há concurso público em plena vigência, como no caso em apreço. Essa contratação precária, friso uma vez mais, é uma burla à exigência constitucional talhada no art. 37, II, da CF/88. VI- Segurança concedida.” 3. Agravo regimental não provido. (STF - ARE: 649046 MA, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 28/08/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 12-09-2012 PUBLIC 13-09-2012) – Grifos acrescidos.

Deste modo, segundo o STF, a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas tão somente expectativa de direito. No entanto, essa expectativa convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. É o caso dos autos.

Segundo a fundação apelante, o teste seletivo tem previsão legal, sendo realizado para a contratação por tempo determinado em razão do interesse público para suprir as necessidades de profissionais da saúde no caso de vacância no cargo da área da saúde, ou afastamento ou licença de servidor efetivo superior a 30 (trinta) dias, ou aumento e criação de novas unidades de saúde pública, com vínculo temporário com a Administração Pública.

 

Especificamente no que concerne à contratação temporária, o STF considera válida a contratação temporária quando o objetivo é evitar a interrupção da prestação do serviço, sem que isso signifique vacância ou existência de cargos vagos.

 

Entretanto, no caso analisado, há notícia da contratação e permanência de pessoas no serviço público, no cargo pleiteado pela autora, em caráter precário (contratação verbal), conforme documentos encontrados nos autos.

 

Observa-se que a contratação de profissionais para exercer as funções inerentes ao cargo pretendido pela apelada, com comprovação de que são contratos verbais, sem origem em concurso ou mesmo teste seletivo, configura preterição do direito desta de ser nomeada.

 

Consta ainda dos autos, que as vagas ocupadas por médicos contratados temporariamente ou de forma precária ultrapassam a quantidade de vagas para chegar a sua vez. Assim, exsurge o direito à nomeação considerando que a administração pública deixou de nomear os candidatos aprovados e classificados para convocar profissionais que não se submeteram a concurso público.

 

Portanto, devidamente comprovado que durante o prazo de validade do concurso regido pelo Edital nº 01/2016, a Fundação Municipal de Saúde contratou ou manteve a contratação de servidores de forma precária não obstante houvessem candidatos aprovados e classificados no concurso realizado para o cargo de médico obstetra.

 

Deste modo, negar provimento ao recurso é medida que se impõe.

VI. Dispositivo

Com estes fundamentos, conheço do recurso de apelação e NEGO-LHE provimento.

Honorários advocatícios majorados para 15% sobre o valor atualizado da causa (art. 85,§ 11, do CPC).

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição de 2ª grau.

É como voto.

 

Desembargador FRANCISCO GOMES DA COSTA NETO

 Relator