APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. DETRAÇÃO; INVIABILIDADE. IRRELEVANTE EM VIRTUDE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MISERABILIDADE. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude do reconhecimento da agravante da reincidência do réu. Precedentes. 

2. De acordo com a jurisprudência do STJ, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução. 

3. Recurso de Apelação conhecido e não provido. 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Francisco Wilson Rodrigues da Silva contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de José de Freitas/PI, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu como incurso nas sanções previstas no art. 157, caput, do Código Penal, fixando-lhe a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo à época dos fatos, a ser cumprido em regime inicial fechado. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS (ID 10599449), a Defesa pugna, primordialmente, pela detração da pena pelo tempo em que o acusado ficou recolhido pela prisão cautelar. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do benefício da gratuidade da justiça. 

Em sede de CONTRARRAZÕES (ID 10599453), o representante do Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença recorrida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, na qualidade de custus legis, apresentou seu PARECER (ID 11196564), opinando pelo conhecimento e não provimento da presente apelação, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos. 

É o Relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO RECURSAL 

Prefacialmente, a defesa pugna pelo reconhecimento da detração penal em favor do acusado, sob a alegação de que o réu teve a prisão decretada em 02 de junho de 2022, permanecendo custodiado até a presente data, o que já conta mais de 09 (nove) meses de prisão. 

Entretanto, sem razão. 

Ab initio, sobre o instituto da detração penal, leciona Rogério Greco: 

"detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal." (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, volume I. 17. ed. Niterói: lmpetus, 2015. p. 580). 

Assim, pode-se entender detração penal como sendo o desconto do tempo de prisão provisória ou internação provisória, cumprida no Brasil ou no exterior, da pena privativa de liberdade ou da medida de segurança. A título de exemplo, se alguém foi condenado a 4 anos e 6 seis meses, e permaneceu preso por 6 meses aguardando a sentença, terá descontado esse período, restando somente 4 anos de pena. 

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal possui o entendimento no sentido de que "o versado no § 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal não trata de detração da pena, e sim da observância do período de privação da liberdade para fins de definição do regime inicial de cumprimento" (HC 172041, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 11/05/2020, PUBLIC 22-06-2020). 

No caso dos autos, o acusado foi condenado a uma pena de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, bem como foi reconhecida a agravante da reincidência, o que obsta a aplicação da detração penal. 

Nesse sentido: 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. NULIDADE. AÇÃO CONTROLADA SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. MERA COLHEITA INICIAL DE PROVAS DO CRIME INVESTIGADO. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/2006. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. DETRAÇÃO PENAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 

[...] 

5. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, fica mantido o regime inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 

6. Mostra-se irrelevante a detração do período de prisão cautelar, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, considerando que o regime prisional mais gravoso foi estabelecido em virtude dos antecedentes e da reincidência do réu. Precedentes. 

7. Agravo regimental desprovido. 

(AgRg no AREsp n. 2.194.622/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023) 

Assim, em que pese a aplicação da detração penal ensejar o redimensionamento da pena a patamar inferior a 04 (quatro) anos, com a consequente alteração do regime inicial, a circunstância agravante da reincidência impede o seu reconhecimento. 

Nessa esteira, é cediço que, quando não puder ensejar a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, a detração constitui matéria que deve ser resolvida pelo Juízo da Execução Penal. 

A propósito, tem-se o entendimento consolidado deste Eg. Tribunal de Justiça: 

PROCESSO PENAL. PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ILEGALIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES ELETRÔNICAS. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS. RESTITUIÇÃO DOS BENS E VALORES APREENDIDOS. PRISÃO CAUTELAR. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 

[...] 

9. Com efeito, a incidência da detração penal, prevista no art. 387, § 2º, do Código Penal, é um instituto que visa exclusivamente o cálculo do restante de pena para fins de fixação do regime inicial de cumprimento. In casu, considerando o quantum de pena aplicado a cada um dos apelantes, constata-se claramente que o tempo de prisão cautelar não teria força de alterar o regime inicial de cumprimento da pena definitiva imposta. Cumpre consignar, por oportuno, que tal fato não impede que o período de segregação cautelar possa ser utilizado para fins de benefícios prisionais, cujo pedido, entretanto, deve ser feito ao juízo das execuções penais. 

[...] 

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.009801-2 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 12/06/2019)

Diante disso, nada a prover, ao menos por ora, quanto a tal pedido. 

Noutra senda, a defesa requer a concessão da assistência judiciária gratuita. 

Todavia, cumpre destacar que o momento adequado para a verificação da miserabilidade do condenado é a fase de execução, ante a possibilidade de alteração da condição financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. 

Sobre o assunto, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC. 

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório. 

3. Agravo regimental não provido." 

(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019, negritei) 

"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIAL GRATUITA. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO 1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão,"nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 

2. O patrocínio da causa pela Defensoria Pública não importa, automaticamente, na concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, sendo indispensável, para tal finalidade, o preenchimento dos requisitos previstos em lei. 

3. Agravo regimental a que se nega provimento." 

(AgRg no REsp 1732121/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 28/06/2018, negritei) 

Deve-se pontuar, ainda, que caberá tão somente a suspensão da exigibilidade das custas processuais, pois nos termos do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o beneficiário da justiça gratuita fica obrigado ao pagamento dos ônus de sucumbência, aí incluídas as custas (artigo 804, do Código de Processo Penal), cuja exigibilidade, no entanto, fica suspensa pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados do trânsito em julgado da condenação, findo o qual, subsistindo a situação de hipossuficiência do condenado, a correlata obrigação será extinta. 

Com efeito, assim decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal: 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. ART. 804 DO CPP. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ART. 12 DA LEI 1.060/1950. REVOGAÇÃO PELO ART. 175, I, DO CTN. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. EXAME QUE DEVE SER FEITO PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. ORIENTAÇÃO PACÍFICA DO STJ. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.  

[...] 

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do CPP determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do art. 12 da Lei n.º 1.060/1950.  

3. A suspensão de que se trata apenas pode ser concedida pelo Juízo da Vara de Execuções Penais, haja vista ser na fase da execução o momento adequado para aferir a real situação financeira do condenado, diante da possibilidade de alteração após a condenação.  

4. Agravo regimental a que se nega provimento.  

(AgRg no AREsp 254.330/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 19/03/2013, Dje 25/03/2013)  

Mediante tais considerações, e em reposicionamento sobre a temática, delega-se ao Juízo da Execução a análise sobre o deferimento dos benefícios de gratuidade de justiça, advertindo-se acerca da possibilidade única de suspensão do pagamento das custas. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos, em concordância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.