AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. DESTINATÁRIO AUSENTE. INSTRUMENTO DE PROTESTO DE TÍTULO REALIZADO APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MORA NÃO COMPROVADA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. EXTINÇÃO DO FEITO ORIGINÁRIO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. 1. A comprovação da mora do devedor é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão com amparo no Decreto-Lei nº 911/1969. 2. Não sendo a notificação postal entregue no endereço do devedor, sob a justificativa de destinatário ausente, tampouco realizado o protesto anterior ao ajuizamento da demanda, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo. 3. Agravo conhecido e provido. Extinção do feito originário sem resolução de mérito. 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO interposto por MARIA DE JESUS MIRANDA PINHEIRO contra decisão proferida pelo MM. Juízo de Direito da 6ª Vara Cível da Comarca de Teresina, nos autos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO (Processo nº 0833938-74.2022.8.18.0140) ajuizada pela parte agravada, BANCO VOLKSWAGEN S.A. 

 O juiz a quo considerou a notificação da mora e concedeu liminar determinando a busca e apreensão do veículo: Marca VW, modelo POLO MCA, chassi n.º 9BWAG5BZ6MP043852, ano de fabricação 2021 e modelo 2021, cor PRATA, placa QRX4D82, renavam 01253557648. 

 Aduz, a parte agravante, que não há nos autos documento comprobatório atestando a entrega de carta ao destinatário, que o banco não comprovou a notificação de mora. Alega também que o instrumento de protesto juntado pela instituição financeira é de data posterior ao ajuizamento da ação e sem o aviso de recebimento do oficial do cartório. 

 Requer que seja concedido o efeito suspensivo a decisão para suspender e desconstituir a ordem liminar de busca e apreensão, bem como, por conseguinte, a devolução da ordem liminar de busca aos autos, e se for o caso, prolação de mandado de devolução do veículo, a fim de que se restaure manutenção da posse do bem a agravante até o desfecho definitivo da ação de reintegração de posse. 

 Em Decisão proferida por este Relator (ID: 9905594), fora concedido efeito suspensivo ativo, determinando a imediata devolução do veículo, até o julgamento final do presente instrumental. 

 Devidamente intimada para apresentação das contrarrazões, a parte apelada quedou-se inerte. 

É o Relatório.    

1 – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL 

 Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade recursal (intrínsecos e extrínsecos), conheço do recurso interposto. 

2  – DO MÉRITO 

Tratam os autos na origem sobre Ação de Busca e Apreensão, por meio Contrato de Financiamento com Garantia de Alienação Fiduciária/Cédula de Crédito, firmado entre as partes para aquisição de um veículo Marca VW, modelo POLO MCA, chassi n.º 9BWAG5BZ6MP043852, ano de fabricação 2021 e modelo 2021, cor PRATA, placa QRX4D82, Renavam 01253557648. 

 A controvérsia cinge-se em verificar os pressupostos de constituição válido e regular para a concessão da medida liminar, qual seja, a comprovação da mora. 

 A ação de busca e apreensão, prevista no Decreto-Lei nº 911/69, é o instrumento pelo qual a proprietária fiduciária pode reaver o bem, objeto do contrato de alienação fiduciária, com fundamento na mora ou no inadimplemento do devedor. 

 Da leitura da decisão recorrida (id. 35637956 – autos originários – n° 0833938-74.2022.8.18.0140), denota-se que foi concedida a medida liminar em favor do banco agravado, sob a justificativa de estar a peça inicial instruída com os documentos necessários: a notificação de mora ou instrumento de protesto, comprovação da alienação fiduciária, bem como a demonstração do débito por meio de planilha de cálculos. 

 Todavia, analisando os autos originários a notificação remetida ao endereço do agravante foi devolvida pelo motivo “Ausente”. 

 Como sabido, a comprovação da mora do devedor é requisito indispensável para demandas da espécie, a teor do disposto no art. 3º, do Decreto-Lei n° 911/69. 

 De mais a mais, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 72, assentou que “a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente”. 

 A redação do Decreto-Lei nº 911/69 é no seguinte sentido: 

“Art. 2º. No caso de inadimplemento ou mora nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária, o proprietário fiduciário ou credor poderá vender a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, salvo disposição expressa em contrário prevista no contrato, devendo aplicar o preço da venda no pagamento de seu crédito e das despesas decorrentes e entregar ao devedor o saldo apurado, se houver, com a devida prestação de contas. 

 § 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário”. Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014) (Destacamos) 

Como se vê, malgrado a redação do Decreto-Lei nº 911/69, com redação dada pela Lei nº 13.043/2014, no ponto que exclui a necessidade de assinatura do próprio destinatário, não afasta a necessidade de que a notificação seja recebida, mesmo que por terceiros, para fins de comprovação da mora. 

 Ou seja, embora desnecessário o recebimento da notificação pelo próprio devedor, em tese, exige-se pelo menos a comprovação de que efetivamente houve o recebimento no endereço do seu domicílio, ainda que por terceiro, o que não ocorre no caso concreto, em que o aviso de recebimento foi devolvido pelo motivo “Ausente”. (ID: 33706174 – pág. 03 – autos originários n° 0833938-74.2022.8.18.0140). 

 No caso em exame, não basta o envio da notificação ao endereço do devedor para o fim de comprovar a mora, pois incumbe ao credor fiduciário envidar esforços para que se repita a diligência até que seja cumprida a notificação, ou adote outras providências diversas para comprovar a mora. 

Nesse diapasão, vejamos o entendimento da Jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

"RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. DECRETO-LEI 911/1969. COMPROVAÇÃO DA MORA. NOTIFICAÇÃO FRUSTRADA PELO MOTIVO "AUSENTE". VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA PELO DEVEDOR. NÃO OCORRÊNCIA. CONSOLIDAÇÃO PROPRIEDADE EM FAVOR DO CREDOR FIDUCIÁRIO. DESCABIMENTO.1. Controvérsia acerca da comprovação da mora na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei 911/1969 na hipótese em que a notificação enviada ao endereço do devedor frustrou-se pelo motivo "Ausente". 2. Nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n° 911/1969, "A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário". 3. Existência de divergência na jurisprudência desta Corte Superior acerca da necessidade, ou não, de efetiva entrega da notificação no endereço cadastral do devedor, para se comprovar a mora. 4. Caso concreto em que a notificação sofreu três tentativas de entrega, todas frustradas pelo motivo "Ausente". 5. Inviabilidade de se extrair do simples fato da ausência do devedor de sua residência qualquer conduta contrária à boa-fé objetiva. 6. Existência de recente precedente desta turma acerca da validade da notificação frustrada pelo motivo "Mudou-se". 7. Inaplicabilidade das razões de decidir daquele precedente ao caso dos autos, pois a mudança de endereço do devedor, sem comunicação à credora fiduciária, importa violação à boa-fé objetiva, diversamente da mera ausência do devedor de sua residência. 8. Invalidade da notificação no caso em tela. 9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO". (REsp 1848836/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020) (Destacamos) 

Vejamos ainda jurisprudência dos tribunais pátrios: 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – EXTINÇÃO DO FEITO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL – RETORNO DO AVISO DE RECEBIMENTO COM INFORMAÇÃO DE DESTINATÁRIO AUSENTE – DESCONSTITUIÇÃO DA MORA – MANUTENÇÃO DA SENTENÇA – CONDENAÇÃO DA APELADA EM HONORÁRIOS RECURSAIS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – UNÂNIME. – O art. 2º do Decreto Lei 911/69 exige, para que se constitua a mora, o envio de notificação para ciência do devedor, não havendo necessidade de que a assinatura lavrada no recibo seja do próprio destinatário. Todavia, sendo o aviso de recebimento devolvido pelos Correios com a informação de destinatário ausente, não se tem configurada a mora. (Apelação Cível nº 201800831090 nº único0027777-57.2018.8.25.0001 - 2ª CÂMARA CÍVEL, Tribunal de Justiça de Sergipe - Relator (a): Alberto Romeu Gouveia Leite - Julgado em 26/02/2019) Grifei 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - CONSTITUIÇÃO EM MORA DO DEVEDOR - NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - DESTINATÁRIO AUSENTE - MORA NÃO COMPROVADA - EXTINÇÃO DO PROCESSO - RECURSO NÃO PROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. 1. A comprovação da mora do devedor é requisito indispensável para o ajuizamento da ação de busca e apreensão com amparo no Decreto-Lei nº 911/1969. 2. Não sendo a notificação postal entregue no endereço do devedor, sob a justificativa de destinatário ausente, impõe-se a extinção do processo, sem resolução do mérito, por ausência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido. (TJ-MG - AC: 10000220765374001 MG, Relator: Maria Lúcia Cabral Caruso (JD Convocada), Data de Julgamento: 24/08/2022, Câmaras Especializadas Cíveis / 16ª Câmara Cível Especializada, Data de Publicação: 25/08/2022) Grifei 

Assim, em decorrência do suposto insucesso da notificação extrajudicial expedida e remetida ao endereço do devedor, em tese, resta ao credor envidar esforços e protestar o título, o que pode ser feito, inclusive, por intermédio de edital. 

Nesse sentido, é o que prescreve o art. 15 da Lei 9.492/97: 

“Art. 15. A intimação será feita por edital se a pessoa indicada para aceitar ou pagar for desconhecida, sua localização incerta ou ignorada, for residente ou domiciliada fora da competência territorial do Tabelionato, ou, ainda, ninguém se dispuser a receber a intimação no endereço fornecido pelo apresentante. 

 § 1º O edital será afixado no Tabelionato de Protesto e publicado pela imprensa local onde houver jornal de circulação diária. 

§ 2º Aquele que fornecer endereço incorreto, agindo de má-fé, responderá por perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções civis, administrativas ou penais.” 

No tocante ao instrumento de protesto juntado aos autos, verifica-se que o memo fora juntado aos autos originários em 13/12/2022, com sua data de realização em cartório no dia 14/11/2022, portanto, após o ajuizamento da ação que ocorrera em 30/07/2022.  

 Desse modo, não houve a válida constituição em mora do devedor, que, segundo a Súmula 72 do STJ, é condição de procedibilidade da ação de busca e apreensão, assim como de procedibilidade, a qual deve ocorrer no momento da propositura da demanda. 

Nesse sentido, colaciono julgados dos Tribunais Pátrios, in verbis: 

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – PEDIDO LIMINAR DEFERIDO – NOTIFICAÇÃO DO DEVEDOR REALIZADA SOMENTE APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA – CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE DA AÇÃO – DECISÃO REFORMADA – EFEITO TRANSLATIVO – EXTINÇÃO DO PROCESSO – INOCORRÊNCIA DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. “O ajuizamento da ação de Busca e Apreensão só se justifica diante da inércia do devedor, após a notificação ou protesto, uma vez que o devedor não teria tempo hábil para se manifestar ou mesmo purgar a mora” (STJ AgRg no AREsp 520179/RS ). 2. A comprovação da mora é requisito essencial da ação de busca e apreensão, conforme prevê a súmula nº 72 do STJ, além de ser condição de procedibilidade, ou seja, deve ser demonstrada no momento da propositura da ação” (TJ-MT 10182352020208110000 MT, Relator: DES. JÕAO FERREIRA FILHO, Data de Julgamento: 20/10/2020, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/11/2020) 

“APELAÇÃO CÍVEL. PRETENSÃO À BUSCA E APREENSÃO. DECRETO-LEI Nº 911/69. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL ENVIADA AO ENDEREÇO DECLINADO NO CONTRATO. DESTINATÁRIO AUSENTE. MORA NÃO COMPROVADA. PROTESTO DO TÍTULO REALIZADO APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO. AUSÊNCIA DE REGULAR CONSTITUIÇÃO EM MORA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Na ação de busca e apreensão fundada no Decreto-Lei nº 911/69, para constituição em mora do devedor é necessário comprovar o envio da notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato firmado entre as partes, com a devida comprovação do recebimento, mesmo que por terceira pessoa. 2. O retorno do AR, com indicação de tentativa de entrega frustrada, não tem o condão de propiciar o desenvolvimento válido e regular do processo da ação de busca e apreensão, mormente sem assinatura de qualquer recebedor e com notificação do serviço postal de destinatário "ausente". 3. A ausência da prévia constituição em mora do devedor, na forma prevista em lei, bem como o protesto de título realizado após o ajuizamento da ação não se presta à comprovação do pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular da ação de busca e apreensão, ensejando a extinção do feito. 4. Apelo conhecido e improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível nº 0230355-66.2020.8.06.0001 , em que figuram as partes acima indicadas, acordam os Desembargadores integrantes da 2ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por votação unânime, em conhecer do recurso interposto, mas para negar-lhe provimento, em conformidade com o voto do eminente relator. Fortaleza, 24 de fevereiro de 2021 FRANCISCO GOMES DE MOURA Presidente do Órgão Julgador DESEMBARGADOR CARLOS ALBERTO MENDES FORTE Relator” (TJ-CE – AC: 02303556620208060001 CE 0230355-66.2020.8.06.0001 , Relator: CARLOS ALBERTO MENDES FORTE, Data de Julgamento: 24/02/2021, 2ª Câmara Direito Privado, Data de Publicação: 25/02/2021) - destaques acrescidos 

Logo, falta ao processo de origem pressuposto para se desenvolver validamente, não havendo como se admitir a notificação frustrada como prova da constituição em mora do devedor fiduciante, tampouco o protesto de título realizado após o ajuizamento da ação. 

Assim, não demonstrada a correta constituição do devedor em mora nos termos da legislação e da jurisprudência, é caso de extinção do feito, sem julgamento do mérito, por verificar a ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo, na forma do art. 485, IV, CPC. 

3 – DISPOSITIVO 

Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer do recurso, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, mantendo em definitivo os efeitos do efeito suspensivo concedido (ID: 9905594), a fim de extinguir o feito de origem (proc. N° 0833938-74.2022.8.18.0140) sem resolução de mérito. 

É como voto. 

DECISÃO: “Acordam os componentes da 2ª Câmara Especializada Cível, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, votar no sentido de conhecer do recurso, para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, mantendo em definitivo os efeitos do efeito suspensivo concedido (ID: 9905594), a fim de extinguir o feito de origem (proc. N° 0833938-74.2022.8.18.0140) sem resolução de mérito, nos termos do voto do Relator.” Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior. Impedido/Suspeito: Não houve. Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça. SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 19 de junho de 2023.

 Desembargador MANOEL DE SOUSA DOURADO