APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DECOTE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAI -IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ADEQUADO. CONTINUIDADE DELITIVA - FRAÇÃO - ALTERAÇÃO - VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. 2 - A dosimetria está inserida no âmbito da discricionariedade vinculada do Julgador, de modo que, havendo circunstância judicial desfavorável ou agravante de pena, não há falar em obrigatoriedade de adoção de determinado percentual de aumento ou diminuição nas duas primeiras etapas do critério trifásico, tampouco em observância à pena mínima ou ao intervalo entre as balizes abstratamente cominadas pelo Legislador. 3 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acréscimo de pena decorrente da continuidade delitiva é estabelecido conforme o número de infrações, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações, justificando, no caso, a fração de 1/6. 4 - Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0026990-62.2016.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0026990-62.2016.8.18.0140

APELANTE: JOSE DOS SANTOS COSME DE CARVALHO
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DECOTE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL -IMPOSSIBILIDADE. PERCENTUAL CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL - ADEQUADO. CONTINUIDADE DELITIVA - FRAÇÃO - ALTERAÇÃO - VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Verifica-se que a aplicação da pena-base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

2 - A dosimetria está inserida no âmbito da discricionariedade vinculada do Julgador, de modo que, havendo circunstância judicial desfavorável ou agravante de pena, não há falar em obrigatoriedade de adoção de determinado percentual de aumento ou diminuição nas duas primeiras etapas do critério trifásico, tampouco em observância à pena mínima ou ao intervalo entre as balizes abstratamente cominadas pelo Legislador.

3 - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acréscimo de pena decorrente da continuidade delitiva é estabelecido conforme o número de infrações, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações, justificando, no caso, a fração de 1/6.

4 - Recurso parcialmente provido, conforme parecer ministerial.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena do apelante para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e o pagamento de 100 (cem) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, conforme parecer ministerial, na forma do voto do(a) Relator(a)”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 21 a 28 de julho de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOSÉ DOS SANTOS COSME DE CARVALHO, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal da Comarca de Teresina.

O Ministério Público Estadual denunciou JOSÉ DOS SANTOS COSME DE CARVALHO, pela prática do delito tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 8.137/90, a reprimenda de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 100 (cem) dias multas, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito (554/559).

A defesa interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 602/607):

“(...)

a) Seja fixada a pena-base no mínimo legal, ante a impossibilidade de desvalorar as consequências do crime, quando o valor do prejuízo é inexpressivo;

b) Subsidiariamente, caso seja mantida a valoração de tal circunstância como negativa, que seja reformado o quantum de majoração da pena base na primeira fase, para 1/8 do intervalo de pena mínima e máxima, segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade. ” (fl. 607)

O Ministério Público em contrarrazões de apelação, requereu o parcial provimento do recurso (fls. 615/622)

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo parcial provimento da apelação interposta (fls. 631/636).

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

MÉRITO

A defesa requer seja afastada a valoração negativa do vetor das consequências do crime, ao argumento de que o valor do prejuízo é inexpressivo.

Cumpre destacar que, por força do artigo 59, do Código Penal, permite-se ao magistrado, na dosimetria da pena, dosar discricionariamente, dentro dos parâmetros legais, os oito requisitos previstos no dispositivo legal.

Nesse diapasão, já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “A dosimetria da pena obedece a certa discricionariedade, porque o Código Penal não estabelece regras absolutamente objetivas para sua fixação (AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 499.333 – SP, Relator: Min. MOURA RIBEIRO - QUINTA TURMA, julgado em 07 de agosto de 2014)”.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

As consequências do delito devem permanecer negativas, mormente diante do fato de que a conduta do acusado causou um prejuízo aos cofres públicos de R$ 53.966,48 (cinquenta e três mil reais, novecentos e sessenta e seis reais e quarenta e oito centavos) conforme destacado pelo Douto Procurador de Justiça (fl. 635).

Ressalto, que para fins de valoração do dano tributário, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, deve-se considerar seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa, e não o valor suprimido a título de tributos (RS 22.799,70).

Dessa forma, comprovado o substancial prejuízo suportado pelo Estado em virtude da prática delitiva do acusado, tenho que as consequências do delito desbordam o usual, o corriqueiro, ínsito ao crime tributário, devendo, por tal razão, como forma de individualização da reprimenda e cumprimento de suas finalidades, justificar legitimamente a elevação da pena-base do agente que lesou os cofres públicos e lhe impôs prejuízo além do usual.

No Superior Tribunal de Justiça:

"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VALOR SUPRIMIDO. VALORAÇÃO NEGATIVA. POSSIBILIDADE.
1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
2. Ademais, "é certo que o STJ admite a possibilidade de exasperação da pena-base em razão da valoração negativa das consequências do crime, quando o valor dos tributos subtraídos representa acentuado prejuízo a toda a sociedade" (AgRg no REsp n. 1.472.196/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 2/3/2017).
3. Na hipótese, ainda que considerada a quantia sem a incidência de juros, multa e correção monetária (aproximadamente R$ 58.000,00), não há flagrante ilegalidade na valoração negativa das consequências do crime, especialmente em se tratando de tributo municipal.
4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC n. 727.767/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022, destaquei)

Cabe salientar, que a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria.

Nessa linha, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/6, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); ou 1/8 (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. SUPOSTA DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. DOSIMETRIA QUE NÃO SEGUE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1. O legislador não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria (pena-base). 2. O critério aludido pelo agravante (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há precedentes que reputam justificada a fixação de fração de aumento em 1/8 por vetorial negativa (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador) - HC n. 544.961/MG, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020. 3 Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada). 4. Considerando que a instância ordinária utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em violação do art. 59 do Código Penal. 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.852.272/PA, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 4/6/2020)

[...] III - "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). Habeas corpus não conhecido. (HC n. 540.295/SP, Ministro Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador Convocado do TJ/PR, DJe 13/12/2019)

Assim, não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância singular, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada).

Com efeito, considerando que o magistrado singular utilizou de fundamentação idônea para aumentar a pena e aplicou um critério, dentro da discricionariedade vinculada que lhe é assegurada pela lei, não há falar em ilegalidade do percentual aplicado.

No tocante à fração de 1/3 (um terço), adotada em relação a continuidade delitiva, correta a arguição dos membros do Ministério Público, no sentido de que deve ser adotada a fração de 1/6 (um sexto), considerando-se a prática de duas infrações no caso.

Tal ponto de vista vai ao encontro do entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça: "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (REsp 1.699.051/RS, Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz , Dje 06/11/2017).

À propósito:

"[...] CONTINUIDADE DELITIVA. PERCENTUAL DE AUMENTO. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça pacificou entendimento segundo o qual o aumento da pena pela continuidade delitiva, dentro do intervalo de 1/6 a 2/3, previsto no art. 71 do CPB, deve adotar o critério da quantidade de infrações praticadas. Assim, aplica-se o aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações. 2. In casu, os agravantes foram responsáveis por algo em torno de "menos de 10" fraudes (e-STJ, fl. 11.611), de forma que a fração aplicada guarda harmonia com a jurisprudência deste Sodalício, não havendo qualquer ilegalidade a ser sanada. 3. Quando não for possível precisar com exatidão o número de infrações, é admissível que a fixação considere o período no qual os delitos foram cometidos. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no AREsp 1.014.485/SP, Quinta Turma. Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 28/03/2019).

Com efeito, considerando-se que a pena intermediaria foi fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, aumento a pena em 1/6 (um sexto), tornando-a definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e ao pagamento de 100 (cem) dias multas.

Mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal), nos termos da sentença.

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, redimensionando a pena do apelante para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e o pagamento de 100 (cem) dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença, conforme parecer ministerial.

Teresina, 01/08/2023