EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RÉU CONFESSO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. MUDANÇA DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.Confissão espontânea. Fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 2. Esse entendimento reflete a jurisprudência consolidada e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, o que torna inviável a superação da referida súmula. 3. Minorante do tráfico privilegiado. Não foi apresentada fundamentação concreta para afastar a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Cumpre destacar que, durante a apreensão, não foram encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime, que possam assegurar que o sentenciado se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo. 4. Além disso, o Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação dos acusados às atividades criminosas, não têm o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 5. Regime inicial e pena restritiva de direitos. Diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a mudança de regime inicial interposto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000930-46.2020.8.18.0032 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/06/2023 )

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000930-46.2020.8.18.0032

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VALENÇA

Apelante: MAURO DA SILVA TORRES JÚNIOR

Advogado: Joaquim de Moraes Rêgo Neto ( OAB/PI nº 10.104)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RÉU CONFESSO. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. MUDANÇA DE REGIME. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.Confissão espontânea. Fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

2. Esse entendimento reflete a jurisprudência consolidada e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, o que torna inviável a superação da referida súmula.

3. Minorante do tráfico privilegiado. Não foi apresentada fundamentação concreta para afastar a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Cumpre destacar que, durante a apreensão, não foram encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime, que possam assegurar que o sentenciado se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

4. Além disso, o Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação dos acusados às atividades criminosas, não têm o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

5. Regime inicial e pena restritiva de direitos. Diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a mudança de regime inicial interposto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução.

 

6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por MAURO DA SILVA TORRES JÚNIOR, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Criminal da Comarca de Valença-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000930-46.2020.8.18.0032, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta no incluso Inquérito Policial que, no dia 15 de agosto de 2020, por volta das 23h20min, no bairro Vale Verde, em Valença do Piauí-PI, o denunciado MAURO DA SILVA TORRES JÚNIOR foi flagrado vendendo, fornecendo substância entorpecente consistente em 48 (quarenta e oito) trouxas, contendo substância com características de maconha, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e a quantia em dinheiro no valor de R$ 128,00 (cento e vinte e oito reais), conforme auto de apreensão de fl. 08 e auto de constatação provisório de substância entorpecente de fls. 09/10 do Inquérito Policial. 

De acordo com o depoimento de DHEISMY HENRIQUE MARQUES LOPES, policial militar, que fazia rondas ostensivas pelas ruas do bairro Vale Verde, quando visualizaram dois indivíduos; QUE ao se aproximarem, um dos indivíduos arremessou uma embalagem ao solo; QUE com o investigado foi encontrado uma parte do dinheiro e a outra parte estava no chão ao lado de um recipiente de plástico contendo dentro 48 (quarenta e oito) trouxas de maconha (...).

O investigado MAURO DA SILVA TORRES JÚNIOR disse em seu interrogatório que: “(...) a droga e o dinheiro apreendido lhe pertenciam, que estava vendendo drogas para LÉO; QUE LÉO lhe passou a quantia de 25 gramas de maconha para vender e que teria que pagar a LÉO o valor de R$ 300,00 (trezentos reais); QUE já pegou drogas para vender com LÉO algumas vezes (...)”. 

O tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é suficiente para a consumação do delito. 

A materialidade e a autoria estão devidamente comprovadas pelo depoimento das testemunhas, bem como pelo auto de apreensão de fl. 08 e auto de constatação provisório de substância entorpecente de fls. 09/10 do Inquérito Policial. DIANTE DO EXPOSTO, está o denunciado MAURO DA SILVA TORRES JÚNIOR incurso nas penas do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006”.

Concluída a instrução processual, o magistrado de origem proferiu sentença condenando o réu MAURO DA SILVA TORRES JÚNIOR a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais (ID 10734091, fls. 160/165), a defesa suscita as seguintes teses basilares: I) a aplicação da atenuante da confissão espontânea com a superação do teor da Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça; II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de redução; III) a mudança do regime inicial interposto e IV) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

Em contrarrazões (ID 10734091, fls. 217/221), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer (ID 11252171, fls. 01/06), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo “PROVIMENTO PARCIAL, modificando a douta sentença apenas para aplicar a causa prevista no §4º, art.33 da Lei 11.343/2003 a favor de MAURO DA SILVA TORRES JUNIOR, mantendo-se incólume o restante da sentença vergastada em todos os seus termos”.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa da apelante fundamenta o apelo nas seguintes teses: I) a aplicação da atenuante da confissão espontânea com a superação do teor da Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça; II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de redução; III) a mudança do regime inicial interposto e IV) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

I) Da aplicação da atenuante da confissão espontânea e da superação do enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça

Inicialmente, a defesa alega que o apelante confessou os fatos, tanto em sede policial quanto em juízo, contudo não foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão na sentença objeto do presente recurso.

Ocorre que o magistrado de origem aduziu que era impossível o reconhecimento da atenuante da confissão, posto que a pena-base já havia sido fixada no mínimo legal, deixando de aplicá-la em virtude do teor da súmula n. 231 do STJ. Vejamos a fundamentação:

“Inexistindo circunstâncias agravante e sendo impossível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, haja vista que a pena foi aplicada no mínimo legal (Súmula nº 231, do STJ), mantenho a pena provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa”.

Conclui-se, assim, que a defesa queria que fosse reconhecida a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O enunciado sumular acima citado dispõe:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena do acusado para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Nesta senda, entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada sobre a questão nela tratada. Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA, PORÉM DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATENUANTE. VIOLENTA EMOÇÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

 I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

III - Consoante arts. 122 e 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas os Ministros desta Corte possuem legitimidade para propor a revisão dos respectivos enunciados sumulares.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Logo, é inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

II) Do tráfico privilegiado. Reforma necessária

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria:

“Destarte, tendo a prova dos autos, em seu conjunto, apontado para a autoria do delito de tráfico de drogas em desfavor do réu, resta, também, inviável o reconhecimento da forma privilegiada prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez demonstrado que o acusado se dedicava à traficância. (...)

Na terceira e última fase, observo que não existem causas de aumento de pena, tampouco de diminuição, vez que inviável o reconhecimento da forma privilegiada prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, conforme acima fundamentado, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa”.

Verifico, assim, que a benesse foi negada pelo magistrado de piso aduzindo que o apelante se dedicava à traficância. 

De fato, o apelante responde a outra ação penal, contudo, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estariam os acusados dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica efetivamente a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido.

2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Na hipótese, deve ser mantida a decisão agravada que aplicou a minorante na fração máxima, considerando a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas (48g de crack), somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 785.084/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.021, § 1º, DO CPC/15. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 182 DO STJ. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES. PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. A falta de impugnação específica do fundamento da decisão agravada enseja o não conhecimento do agravo regimental, nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/15 e do óbice contido na Súmula 182/STJ, aplicável por analogia.

2. Não são suficientes meras alegações genéricas sobre as razões que levaram à inadmissão do agravo, tampouco o ataque tardio ao seu conteúdo, ou a insistência no mérito da controvérsia. Precedentes do STJ.

3. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1.852.098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006".

4. Agravo regimental não conhecido. Habeas corpus concedido, de ofício, para reconhecer a ILSON NUNES RIBEIRO a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, diante do concurso material com o crime do art. 180 do CP, fixar a pena final em 3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 243 dias-multa.

(AgRg no AREsp n. 2.219.234/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

No caso dos autos, apesar da evidência incontestável do envolvimento do acusado no tráfico de drogas, haja vista a confissão feita por ele mesmo, verifico se tratar de apelante primário. Além disso, durante a apreensão, não foram encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime, que possam assegurar que o sentenciado se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

III) A mudança do regime inicial interposto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

Deixo para analisar essas duas teses junto com a nova dosimetria da pena.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, mas deixou de aplicá-la em virtude do enunciado da Súmula n. 231 do STJ, não havendo reforma a ser feita.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 12.05.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, exceto nos casos em que o réu seja reincidente específico.

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 14/06/2023