APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AGENTE QUE MENTIU QUANDO INTERROGADO. DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO INCOMPATÍVEL COM O FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. 1- Na valoração jurídica da personalidade, a tentativa de defender-se não autoriza exasperação da pena, porque o réu não está obrigado a produzir prova contra si. Vale dizer, juridicamente, a mentira no interrogatório não revela traço de personalidade do agente, e sim um direito à autodefesa, constitucionalmente garantido, não podendo ser utilizada para a exasperação da pena-base, pois decorre do próprio exercício da ampla defesa. 2- Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal , referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. 3- "é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus". Precedentes. 4- Apelo ministerial não provido e correção de ofício para afastar a majorante do repouso noturno. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800235-29.2022.8.18.0084 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800235-29.2022.8.18.0084

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: ALEXSANDRO JOSE BORGES DA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. FURTO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE DO AGENTE. AGENTE QUE MENTIU QUANDO INTERROGADO. DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO INCOMPATÍVEL COM O FURTO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA.

1- Na valoração jurídica da personalidade, a tentativa de defender-se não autoriza exasperação da pena, porque o réu não está obrigado a produzir prova contra si. Vale dizer, juridicamente, a mentira no interrogatório não revela traço de personalidade do agente, e sim um direito à autodefesa, constitucionalmente garantido, não podendo ser utilizada para a exasperação da pena-base, pois decorre do próprio exercício da ampla defesa. 

2- Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal , referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. 

3- "é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus". Precedentes. 

4- Apelo ministerial não provido e correção de ofício para afastar a majorante do repouso noturno.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto pelo Ministério Público e NEGO PROVIMENTO, em desacordo ao parecer ministerial superior. De ofício, afasto a majorante do repouso noturno, reduzindo a pena para 08 meses de reclusão e 08 dias-multa pelo crime de furto qualificado tentado, tornando definitiva a pena total de 08 meses de reclusão e 06 meses de detenção e pagamento de 18 dias-multa, devendo ser mantidas as demais disposições da sentença recorrida, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de  APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Barro Duro-PI, que CONDENOU o apelante a uma pena fixada em 10(dez) meses e 20(vinte) dias de reclusão, 06(seis) meses de detenção e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 155, §§ 1º e 4º, inciso I c/c art.14, II, e art. 163, parágrafo único, III, n/f do art. 69, todos do Código Penal.  

Segundo a denúncia, o denunciado, ALEXSANDRO JOSÉ BORGES DA SILVA, alcunha “Gato Magro”, no dia 21.02.2022, destruiu uma janela de vidro com grade localizada no fundo da panificadora Rei do Pão e realizou uma escalada de pelo menos 04 metros para ter acesso ao interior do estabelecimento. A polícia, alertada por vigilante noturno, se dirigiu ao local e encontrou o denunciado dentro de um freezer. Consta ainda na denúncia que no mesmo dia o denunciado danificou a parede do CRAS de Barro Duro. Nesse contexto, a denúncia atribuiu ao recorrente os crimes previstos no art. 155, §§1º e 4º, I e II c/c art. 14, II e art. 163, parágrafo único, III, todos do Código Penal.

Após regular instrução, sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia e condenou o réu como incurso nas penas art. 155, §§ 1º e 4º, I c/c art. 14, II e art. 163, parágrafo único, III, n/f do art. 69, todos do Código Penal. Fixou para o crime de dano qualificado a pena de 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias-multa e para o crime de dano qualificado e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa para o crime de furto qualificado tentado o que conduz a fixação da pena definitivamente em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em regime inicial aberto ficando a pena privativa de liberdade substituída por pena restritiva de direito na modalidade prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas (art. 43, IV c/c art. 46, ambos do Código Penal), haja vista o condenado preencher as condições descritas no art. 44, I, II e III do Código Penal, ficando mantida, entretanto, a pena de 20 (vinte) dias-multa. (ID n. 10675160)

Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso de Apelação Criminal requerendo a reforma da dosimetria da pena. Nesse contexto, requer a análise desfavorável dos vetores “personalidade do agente”, afirmando que o incremento da pena deve incidir no ponto médio. Acrescenta que considerando a atenuante da confissão espontânea e a majorante do repouso noturno, totalizaria pena definitiva de cerca de 02 anos, 03 meses e 14 dias de reclusão. (ID n. 10675170)

O réu apresentou contrarrazões por intermédio da Defensoria Pública requerendo a manutenção da reprimenda fixada em sentença. (ID n.10675174)

O Ministério Público Superior apresentou parecer opinando pelo parcial provimento do recurso de Apelação para que seja reformada a 1ª fase da dosimetria da pena, considerando como desfavorável a circunstância judicial referente a PERSONALIDADE do acusado.               

É o relatório.

VOTO

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto pelo Ministério Público.

O recurso Ministerial pretende a reforma da dosimetria da pena para que seja imposta ao recorrido uma reprimenda mais rigorosa. Nesse contexto, inicialmente, requer a valoração desfavorável da circunstância judicial referente à personalidade do agente. Nesse sentido, argumenta que o recorrido mentiu em juízo o que indica personalidade mentirosa.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,  a exasperação da pena-base pela mensuração negativa da moduladora personalidade do agente "deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]" ( HC 472.654/DF , Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). 

Nesse sentido, a Corte Superior possui firme entendimento  de que "o fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa" ( HC 98.013/MS , Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/9/2012, DJe 1º/10/2012). 

O Ministério Público afirma que, nos casos em que restar comprovado que o réu deliberadamente mentiu em suas declarações/interrogatório, é oportuno que haja exasperação da pena-base diante da comprovação de personalidade anti ética, todavia, tal posicionamento não encontra respaldo na Constituição Federal e na jurisprudência pátria. Nesse contexto, trago precedentes demonstrado a impossibilidade de valoração desfavorável da personalidade do agente nos moldes requeridos pelo recorrente:

RECURSO ESPECIAL Nº 2016822 - SP (2022/0235880-4) EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL. DOSIMETRIA. LESÃO CORPORAL NO AMBIENTE DOMÉSTICO. REGIME INICIAL MODIFICAÇÃO. DISPOSITIVO OFENDIDO. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA N. 284 DO STF. PERSONALIDADE. NEGATIVAÇÃO. MENTIRA NO INTERROGATÓRIO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DIREITO À NÃO AUTOCRIMINAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto por LEANDRO DE SOUZA PINHEIRO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da Republica, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 1500509-79.2019.8.26.0618. Consta dos autos que o Juízo de primeiro grau condenou o Recorrente às penas de 4 (quatro) meses e 2 (dois) dias de detenção, em regime inicial semiaberto, como incurso no art. 129, § 9.º, do Código Penal. Houve apelação somente defensiva, a que o Tribunal de origem negou provimento. Alega o Recorrente a negativa de vigência ao art. 59 do Código Penal, sustentando ser inidônea a fundamentação utilizada para negativar a personalidade, a qual estaria indevidamente lastreada na negativa do Acusado em admitir a imputação, ofendendo o direito à não autoincriminação. Pede o provimento do recurso especial, com a redução da pena-base ao mínimo legal e a fixação do regime aberto. Oferecida resposta (fls. 244-248), em que o Parquet estadual manifestou-se pelo parcial provimento do recurso, quanto à redução da basilar. Admitiu-se recurso na origem (fl. 251). O Ministério Público Federal manifesta-se pelo provimento do recurso especial, em parecer com a seguinte ementa (fl. 260): "RECURSO ESPECIAL. PENA-BASE. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. TEOR DO INTERROGATÓRIO JUDICIAL (AGENTE QUE MENTIU ACERCA DOS FATOS). DIREITO À NÃO AUTO- INCRIMINAÇÃO. VIOLAÇÃO CONFIGURADA. PROVIMENTO DO RECURSO." É o relatório. Decido. De início, o pedido de fixação do regime aberto não veio acompanhado da indicação do dispositivo de lei federal cuja vigência teria sido negada. Sendo assim, esse ponto do recurso especial carece da necessária delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. A propósito: "AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES. FALTA DE INDICAÇÃO DE DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS VIOLADOS. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA 284/STF. PLEITO DE ANULAÇÃO DO JULGAMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE CONDENAÇÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS QUANTO AO RECONHECIMENTO DA QUALIFICADORA DA TRAIÇÃO. DECISÃO DO TRIBUNAL MOTIVADA. SOBERANIA DO JÚRI E SUPORTE EM PROVAS. REEXAME DE MATÉRIA DE CUNHO FÁTICO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. [...] 2. O conhecimento do recurso especial, seja ele interposto pela alínea 'a' ou pela alínea 'c' do permissivo constitucional, exige, necessariamente, a indicação do dispositivo de lei federal que se entende por contrariado, sob pena de incidência, por analogia, da Súmula n. 284 do STF ( AgRg no AREsp n. 1.366.658/SP, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 27/5/2019). [...] 6. Agravo regimental improvido." ( AgRg no AREsp n. 1.773.624/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 27/04/2021, DJe de 04/05/2021; sem grifos no original.) No mais, entretanto, a insurgência comporta acolhimento. Disse o Juízo de primeiro grau, ao negativar a personalidade (fls. 155-156; sem grifos no original): "No que se refere à personalidade do agente - que no entender de Guilherme Nucci é aquela que está vinculada às qualidades morais, às distorções de caráter, à índole do sujeito, que são extraídos de sua forma habitual de ser, agir e reagir (in Individualização da pena, RT, 2005, p. 207) - se mostra negativa. Isso porque resultou claro que o réu mentiu em Juízo quando alterou a versão dos fatos ocorridos. Afirmou falsamente que não enviou as mensagens e que não tinha sido condenado por outro delito afeto à Lei Maria da Penha quando se tem prova concreta e material dos dois fatos. Essa atitude demonstra a distorção de caráter e a ausência de senso moral por parte do réu, que se vale da mentira com o propósito de impor tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça. Sobre a questão, oportuno ressaltar que ainda que seja o interrogatório um meio de defesa e de prova, evidente que o réu deva respeitar as limitações impostas pelas regras do processo, especialmente aquelas decorrentes da lealdade, da ética, da boa-fé, não se podendo esquecer que o processo é um instrumento para a realização da Justiça, dotado de uma série de formalidades que, em ultima ratio, são verdadeiras garantias para o réu, como também para a sociedade. Ora, é forçoso reconhecer que o réu ao mentir deliberadamente extrapola os limites da autodefesa que não é absoluta demonstrando torpeza e deslealdade processual, expondo a risco a Justiça que pode, em razão de seu proceder, proferir decisão equivocada e, assim, injusta. Afigura-se evidente que não se pode tolerar que o réu se valha de engodos, ardis e mentiras visando a escapar de uma justa condenação. O acusado que assim age, frauda a produção de provas e torna o processo uma chicana pessoal e egoísta, revelando sua personalidade dissimulada, amoral, o que justifica a elevação da pena."No julgamento da apelação, o Tribunal estadual manteve a negativação do vetor (fl. 221):"Nesse ponto, cumpre observar que as especificidades do crime, como anotado na r. sentença, justificam a exasperação da pena, porquanto, mais forte a insensibilidade moral e a personalidade desviada e mendaz do réu, impregnada de frieza e que preferiu mentir em Juízo, demonstrando total falta de arrependimento em sua gravíssima conduta." A negativação da personalidade utilizou-se de fundamentação manifestamente inidônea, pois fundamentada estritamente no fato de que o Recorrente não admitiu os fatos contra ele imputados na denúncia e, ainda, buscou alterar a sua versão, de forma a se isentar da punição. Contudo, em observância ao direito a não auto-incriminação, "[o] fato de o acusado mentir acerca da prática do delito não autoriza a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à conduta social e, portanto, não justifica o aumento da reprimenda na primeira fase da dosimetria." ( AgRg no AREsp 984.996/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 29/05/2018). Ainda nesse sentido: "[...] DESCABIMENTO DA ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA PELO FATO DE O ACUSADO HAVER MENTIDO EM SEU INTERROGATÓRIO JUDICIAL. OFENSA AO DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. 1. Não é possível majorar a reprimenda básica do paciente em decorrência do conteúdo do seu interrogatório judicial, pois a sua tentativa de se defender das acusações contra ele formuladas não pode ser levada em consideração para elevar sua pena, procedimento que ofende o direito à não auto-incriminação. [...] 2. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para reduzir a pena-base do paciente para 4 (quatro) anos, 3 (três) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e pagamento de 10 (dez) dias-multa."( HC 334.643/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016, sem grifos no original.) Passo ao redimensionamento da pena. Afastada a negativação da personalidade e, não remanescendo outro vetor desfavorável, fixo a pena-base no mínimo legal de 3 (três) meses de detenção. Pela agravante da reincidência, exaspero a reprimenda em 1/6 (um sexto), segundo fração fixada pelas instâncias ordinárias, estabelecendo a reprimenda em 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, que torno definitiva, ante a inexistência de causas de diminuição e de aumento. São mantidas as demais cominações do acórdão recorrido. Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de excluir a negativação da personalidade e redimensionar a pena nos termos da presente decisão. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 06 de dezembro de 2022. Ministra LAURITA VAZ Relatora(STJ - REsp: 2016822 SP 2022/0235880-4, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Publicação: DJ 09/12/2022)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. COMPLEMENTAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS NO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA VETORIAL PERSONALIDADE E RECONHECER A INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial interposto por ter a parte agravante deixado de impugnar especificamente a incidência dos óbices ventilados pela Corte a quo. 2. A falta de impugnação específica de todos os fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior. 3. Não obstante o fundamento atinente ao entrave da Súmula n. 518/STJ, apontado pela Corte a quo para inadmitir o recurso especial, tenha sido infirmado pelo recorrente nas razões do agravo regimental ora apreciado, este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "a complementação da fundamentação deficiente em sede de agravo regimental não tem o condão de sanar o vício contido nas razões do recurso especial em decorrência da inovação recursal vedada em razão da preclusão consumativa" (AgRg no AREsp 1393027/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/9/2019, DJe 26/9/2019). 4. Verificada, de ofício, a ocorrência de ilegalidades relativas à valoração negativa da moduladora personalidade do agente e ao não reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, na primeira e segunda fases da dosimetria da pena, respectivamente, revela-se necessária a concessão de habeas corpus quanto a esses aspectos. 5. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 6. Como é cediço, a exasperação da pena-base pela mensuração negativa da moduladora personalidade do agente "deve ser aferida a partir de uma análise pormenorizada, com base em elementos concretos extraídos dos autos, acerca da insensibilidade, desonestidade e modo de agir do criminoso para a consumação do delito [...]" (HC 472.654/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019). 8. É assente na jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que "o fato do agente mentir acerca da ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade, porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa" (HC 98.013/MS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 20/9/2012, DJe 1º/10/2012). 9. In casu, as instâncias ordinárias mensuraram negativamente a vetorial personalidade do agente com fundamento no fato de o réu ter mentido em juízo, quando alterou sua versão dos fatos, visando a uma injusta absolvição (e-STJ fl. 402), fundamentação que se revela inidônea para amparar o afastamento da basilar do seu mínimo legal. 10. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, como na hipótese dos autos, a aplicação da atenuante em questão é de rigor, "pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, se foi total ou parcial, ou mesmo se foi realizada só na fase policial com posterior retração em juízo" (AgRg no REsp 1412043/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 10/3/2015, DJE 19/3/2015). Incidência da Súmula n. 545/STJ. 11. Agravo regimental não provido, e concedida, de ofício, a ordem de habeas corpus, para afastar a valoração negativa da vetorial personalidade do agente e reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, redimensionando as penas do recorrente para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (STJ - AgRg no AREsp: 1804475 SP 2020/0332851-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/04/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/04/2021)

Portanto, não é possível valoração desfavorável da personalidade do agente nos termos requerido pelo apelante, devendo ser mantida a pena-base conforme a sentença recorrida:

Em atendimento as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Código Penal, tem-se a culpabilidade do condenado como normal do tipo penal violado (furto qualificado pelo rompimento de obstáculo), não havendo, ao revés do sustentado pelo Ministério Público em suas alegações finais, elementos nos autos a autorizar a valoração negativa de sua conduta social como circunstância judicial desfavorável, não apresentando sua  personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime como de maior relevância para justificar a exasperação da pena, o que conduz a fixação da pena-base em seu mínimo legal, 02 (dois) anos de reclusão e 24 (vinte e quatro) dias-multa.

Continuando no processo dosimétrico, tenho, à mingua de circunstâncias agravantes e por inservível a confissão judicial do condenado quanto ao crime de furto, circunstância atenuante descrita no art. 65, III, ‘d’ do Código Penal, para reduzir a pena aquém do mínimo legal na 2ª fase da dosimetria (STJ, Súmula nº 231), mas por ter sido o crime tentado, causa geral diminuição da pena prevista no art. 14, II do Código Penal, por reduzir a pena até aqui fixada, o que faço em 2/3 ante o pequeno iter criminis percorrido, majorando a pena em 1/3 por ter sido o crime praticado durante o repouso noturno, causa especial de aumento de pena descrita no § 1º do art. 155 do Código Penal, o que conduz a fixação da pena com relação ao crime de furto em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ocorre que, de ofício, verifico que existe ilegalidade que deve ser corrigida.

O recorrido foi condenado pela tentativa do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo e durante o repouso noturno, conforme tipificação do art. 155, § 2º e § 4º, I, do Código Penal. É cediço que prevalecia na jurisprudência, inclusive no âmbito deste tribunal e da Corte Superior de Justiça, o entendimento no sentido de que a causa de aumento relativa ao furto praticado durante o repouso noturno era compatível com as formas simples ou qualificadas deste delito. Contudo, tal orientação sofreu overruling. 

Todavia, em interpretação sistemática pelo viés topográfico, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.888.756, 1.891.007 e 1.890.981 sob o rito previsto nos artigos 1.036 e 1.037 do Código de Processo Civil, concluído em 25/05/2022, fixou, no Tema Repetitivo n. 1.087, a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)". 

Neste sentido, transcrevo a decisão exarada no julgamento do Recurso Especial 1.890.981: 

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adequam à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido. (REsp n. 1.890.981/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.) 

Trata-se de precedente que, firmado pelo rito dos repetitivos e de reprodução obrigatória pelos tribunais. Assim, aderindo a este novo entendimento, porquanto exarado pela Corte a quem a Constituição Federal atribuiu a missão de uniformizar a interpretação da lei federal em todo o Brasil, afasto a incidência da majorante do repouso noturno na hipótese dos autos.

Destarte, saliento que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão no sentido de que "é admitida a reformatio in melius, em sede de recurso exclusivo da acusação, sendo vedada somente a reformatio in pejus" ( REsp 628.971/PR , Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, DJe 12/04/2010) ( HC n. 368.973/SP , Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2018). 

O princípio da vedação da reformatio in pejus, presente no art. 617 do Código de Processo Penal , consiste na impossibilidade de a situação do réu ser modificada para pior em decorrência da interposição/oposição de recurso exclusivo da defesa ou da apresentação, também por ela, de meios autônomos de impugnação. Além de consectário do princípio da ampla defesa, corolário do devido processo legal, o dito brocardo consiste em decorrência lógica do sistema acusatório. Todavia, o art. 617 do Código de Processo Penal veda, tão somente, a reformatio in pejus. Sendo assim, infere-se do sistema processual penal que a reformatio in mellius deve ser admitida, pois em recurso exclusivo do Ministério Público toda a matéria resta devolvida,podendo, desta forma, ser analisada a existência de ilegalidades na condenação pelo Tribunal.

Portanto, deve ser afastada a majorante do repouso noturno, destarte, fixada pena mínima na primeira e segunda fase da dosimetria e reduzida a pena em dois terços em razão da tentativa, a pena definitiva ao crime de furto qualificado deve ser fixada em 08 meses de reclusão e 08 dias-multa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso interposto pelo Ministério Público e NEGO PROVIMENTO, em desacordo ao parecer ministerial superior.

De ofício, afasto a majorante do repouso noturno, reduzindo a pena para 08 meses de reclusão e 08 dias-multa pelo crime de furto qualificado tentado, tornando definitiva a pena total de 08 meses de reclusão e 06 meses de detenção e pagamento de 18 dias-multa, devendo ser mantidas as demais disposições da sentença recorrida.

É como voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHEÇO do recurso interposto pelo Ministério Público e NEGO PROVIMENTO, em desacordo ao parecer ministerial superior. De ofício, afasto a majorante do repouso noturno, reduzindo a pena para 08 meses de reclusão e 08 dias-multa pelo crime de furto qualificado tentado, tornando definitiva a pena total de 08 meses de reclusão e 06 meses de detenção e pagamento de 18 dias-multa, devendo ser mantidas as demais disposições da sentença recorrida, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE