EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ABERTURA DE CRÉDITOS SUPLEMENTARES. AUSÊNCIA DE DOLO. MERA IRREGULARIDADE. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE DE FAZER FRENTE A OUTRAS DESPESAS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO. 2. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente. 3. A mera abertura de crédito suplementar ou crédito especial, em desrespeito às regras dos arts. 167, V, da Constituição Federal e 42 e 43 da Lei n. 4.320/1964, em que pese possam ser enquadradas condutas ilegalidades, não são, necessariamente, condutas tidas como ímprobas se não demonstrada a má-fé ou a desonestidade do agente. 4. Como se viu, os créditos adicionais suplementares corresponderam a 23,25% da despesa fixada, não ultrapassando o limite autorizado na lei orçamentária. Também, segundo o Tribunal de Contas, os valores expostos estavam em consonância com o balanço orçamentário do município e demais peças componentes da prestação de contas. 5. Especificamente quanto à ausência de repasse de contribuição previdenciárias, o STJ também tem apontado para o entendimento de que essa conduta não configura, automática e necessariamente, improbidade administrativa, exigindo-se a demonstração do elemento subjetivo do dolo. Também entende que não caracteriza ato ímprobo o não recolhimento de contribuição previdenciária no afã de evitar-se lesão a um bem maior, como o pagamento de servidores e fornecedores. 5. O enquadramento das condutas dos requeridos nas hipóteses do artigo 11, caput, e incisos I e II da Lei 8.429/92: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, não será possível, pois os dois primeiros foram revogados pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021. 6. Sentença mantida. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001746-22.2015.8.18.0026 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 15/06/2023 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ABERTURA DE CRÉDITOS SUPLEMENTARES. AUSÊNCIA DE DOLO. MERA IRREGULARIDADE. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE DE FAZER FRENTE A OUTRAS DESPESAS. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS.  APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme recente decisão, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, fixou a tese de que é necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO.

2. A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

3. A mera abertura de crédito suplementar ou crédito especial, em desrespeito às regras dos arts. 167, V, da Constituição Federal e 42 e 43 da Lei n. 4.320/1964, em que pese possam ser enquadradas condutas ilegalidades, não são, necessariamente, condutas tidas como ímprobas se não demonstrada a má-fé ou a desonestidade do agente.

4. Como se viu, os créditos adicionais suplementares corresponderam a 23,25% da despesa fixada, não ultrapassando o limite autorizado na lei orçamentária. Também, segundo o Tribunal de Contas, os valores expostos estavam em consonância com o balanço orçamentário do município e demais peças componentes da prestação de contas.

5. Especificamente quanto à ausência de repasse de contribuição previdenciárias, o STJ também tem apontado para o entendimento de que essa conduta não configura, automática e necessariamente, improbidade administrativa, exigindo-se a demonstração do elemento subjetivo do dolo. Também entende que não caracteriza ato ímprobo o não recolhimento de contribuição previdenciária no afã de evitar-se lesão a um bem maior, como o pagamento de servidores e fornecedores. 

5. O enquadramento das condutas dos requeridos nas hipóteses do artigo 11, caput, e incisos I e II da Lei 8.429/92: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, não será possível, pois os dois primeiros foram revogados pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021. 

6. Sentença mantida. Apelação conhecida e não provida.

 

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos, em discordância com o Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 5233430 (págs. 27/34), oriunda da 2ª Vara da Comarca de Campo Maior, nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face de JOÃO GOMES PEREIRA NETO, ex-prefeito do Município de Sigefredo Pacheco.

A sentença, ora recorrida, julgou improcedente a ação de improbidade administrativa, com fundamento no art. 17, §8º, da Lei nº 8.429/92, sob o argumento de que a existência de déficit de arrecadação não é empecilho à abertura de crédito suplementar e que não há como enquadrar os atos que ensejaram o ajuizamento da presente ação como atos ímprobos, porquanto ausente elemento de prova a indicar uma violação clara às Leis Orçamentárias. Ainda, entendeu que não restou comprovado o elemento subjetivo pertinente à configuração de ato que se enquadre no artigo 11 da LIA, e nem no artigo 10.

Inconformado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ apresentou Apelação (Id. 5233430 - págs. 65/72). 

Em suas razões recursais, sustenta que não se questiona o poder conferido ao Gestor Público de promover alterações qualitativas e quantitativas no orçamento que viabilizam a realização anual dos programas mediante a alocação de recursos para as ações orçamentárias ou para a criação de novos programas. O que não pode ocorrer é a má utilização do mecanismo de crédito adicional, com a anulação de dotações orçamentárias por decretos firmados unicamente pelo Apelado, para alterar o destino de recursos públicos orçamentariamente destinados a despesas correntes e obrigatórias do Município, como pagamento de consumo de energia elétrica, água, contribuições sociais, em favor da explícita contratação irregular de terceirizados e consultorias diversas.

Acrescenta que, para a configuração da improbidade, faz-se necessária a análise do elemento volitivo, consubstanciado pelo dolo, ao menos genérico, de agir no intuito de infringir os princípios regentes da Administração Pública. Afirma que o Apelado agiu deliberadamente no sentido de participar de atos que autorizaram a abertura de créditos suplementares derivados de previsões orçamentárias fraudulentas e tal circunstância é suficiente para caracterizar o dolo genérico necessário à configuração dos atos de improbidade capitulados no art. 11 da Lei nº 8.429/1992.

Assim, seria dolosa a intenção do réu em relegar a lei, anulando dotações orçamentárias destinadas a despesas correntes obrigatórias do Município de Sigefredo Pacheco/PI, sem prévia autorização legislativa específica (por se tratar de despesas obrigatórias), ao arrepio financeiro e orçamentário fixado pela LRF e pela Lei nº 4.320/64, gerindo os recursos e o orçamento municipal de Sigefredo Pacheco/PI, no ano de 20019, ao seu bel prazer, relegando e anulando despesas inexoráveis ao município, tais como obrigações patronais e outras necessárias a serviços de terceiros (fornecimento de energia, telefone, água, etc.), tudo para transformar tais anulações em créditos orçamentários que foram utilizados, em suma, para contratar temporariamente pessoas e consultoria.

Pleiteia total reforma da decisão prolatada pelo juízo a quo para o fim de julgar procedente todos os pedidos da inicial, condenando o réu, ora Apelado, por ato de improbidade administrativa, aplicando as sanções do art. 12 da Lei nº 8.429/92.

 Apesar de devidamente intimado, o Apelado não apresentou a manifestação cabível no prazo legal, conforme certidão de Id. 5233431 - pág. 3.

O Ministério Público Superior, em fundamentado parecer, reitera in totum o teor do Recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público do 1º grau, para que seja reformada a sentença, sendo julgado procedente todos os pedidos da inicial. (Id. 5803738).

É o relatório.

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelos artigos 1.010 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, CONHEÇO do recurso interposto.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares para análise.

III. MÉRITO

Trata-se de Apelação visando a reforma da sentença que julgou improcedente a presente ação de improbidade administrativa, com base no artigo 17 ,§ 8.°, da Lei 8.429/1992.  O juízo de origem considerou que não há como enquadrar os atos investigados pelo Ministério Público, e que ensejaram o ajuizamento da presente ação, como atos ímprobos, porquanto ausente elemento de prova a indicar uma violação clara às Leis Orçamentárias.

A conduta imputada ao demandado que ensejou o ajuizamento da Ação Civil Pública foi a abertura de créditos suplementares sem indicação dos recursos correspondentes, infringindo, em tese, as normas do inciso V do artigo 167 da CF e do artigo 43 da Lei 4.320/17.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 37, caput, dispõe que: 

 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  

Toda e qualquer conduta de agente público de afronta aos princípios constitucionalizados que regem a atividade administrativa de satisfação do interesse público é reconhecida como ímproba. É dever dos agentes públicos a observância rigorosa da ordem jurídica em vigor, o que inclui todo o sistema de princípios orientadores da atividade da Administração Pública na consecução do interesse público, no que se compreende, por óbvio, o princípio da moralidade.

Marçal Justen Filho, após discorrer sobre o processo administrativo e a inovação proporcionada pelo art. 37, § 4º, da Constituição da República, definiu a improbidade administrativa:

“A improbidade administrativa consiste na conduta econômica eticamente reprovável praticada pelo agente estatal, consistente no exercício indevido de competências administrativas que acarrete prejuízo aos cofres públicos, com a frustração de valores constitucionais fundamentais, visando ou não a obtenção de vantagem pecuniária indevida para si ou para outrem, que sujeita o agente a punição complexa e unitária, de natureza penal, administrativa e civil, tal como definido em lei. (...)

Os arts. 9º, 10 e 11 contemplam o elenco de atos configuradores de improbidade administrativa, organizando-os em três grupos, tal como exposto: 

Improbidade administrativa: por enriquecimento ilícito, por prejuízo ao erário, por atentado contra os princípios fundamentais”. 

(Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, pp. 686 e 688)

Com o intuito de salvaguardar a moralidade, foram criados alguns instrumentos na legislação brasileira, dentre os quais destacam-se: Ação Popular, Ação Civil Pública de Improbidade, Controle Externo Exercido pelos Tribunais de Contas e Comissões Parlamentares de Inquérito (CPIs).

Diante disso, também foi criada a Lei nº 8.492, de 02 de junho de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa), recentemente alterada pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021, que regulamentou o disposto no art. 37, § 4º, da Constituição Federal de 1988, objetivando impor sanções aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: a) importem enriquecimento ilícito (art. 9º); b) causem prejuízo ao erário (art. 10); c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) compreendida nesse tópico a lesão à moralidade administrativa.

Para aplicação das sanções acima descritas, é necessária além da presença da conduta, do resultado e do nexo causal, para responsabilização do agente público, a presença do elemento subjetivo (dolo), não sendo admitido confundir com simples ilegalidade, tampouco a atribuição de responsabilidade objetiva em sede de improbidade administrativa.

Em recente decisão, em 18/08/2022, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 843989, apreciando o tema 1.199 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário para extinguir a ação, e, por maioria, o Tribunal acompanhou os fundamentos do voto do Ministro Alexandre de Moraes (Relator). Na sequência, por unanimidade, foi fixada a seguinte tese: 

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

Assim, é preciso que se destaque que, agora, a apenas forma dolosa se aplica aos tipos de improbidade administrativa, especificamente os atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º, Lei nº 8.492/92), causem prejuízo ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11, Lei nº 8.492/92), não havendo mais que se falar na forma culposa, anteriormente admitida com relação a atos que causem lesão ao erário (art. 10, Lei nº 8.492/92), sendo esta uma das principais mudanças promovidas pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Por sua vez, a caracterização da conduta ímproba que contraria os princípios da administração pública (art. 11, da Lei nº 8.492/92), não obriga a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, não prescindindo, em contrapartida, da demonstração de dolo, ainda que genérico.

Não há responsabilidade objetiva em relação aos atos de improbidade. Da mesma forma, a inversão do ônus da prova não se aplica a esses casos, ou seja, quem ingressa com a ação deve provar o dolo do agente, provar que além de ter ferido os princípios da administração pública o fez com um mínimo de má-fé que revele um comportamento desonesto.

Cabe, portanto, ao Poder Judiciário extrair dos autos se há prova de que o Apelado, na condição de prefeito do Município de Sigefredo Pacheco, cometeu ato de improbidade administrativa ao abrir créditos suplementares e especiais sem seguir as disposições do art. 167, V, da Constituição Federal e dos arts. 42 e 43 da Lei n. 4.320/1964 e agiu com dolo, com má-fé, também não bastando para o tipo a mera culpa.

Os créditos adicionais são as autorizações de despesa não computadas ou insuficientemente dotadas na Lei de Orçamento. Trata-se de gênero que se classificam nas seguintes espécies: a) suplementares, os destinados a reforço de dotação orçamentária; b) especiais, os destinados a despesas para as quais não haja dotação orçamentária específica; c) extraordinários, os destinados a despesas urgentes e imprevistas, como em caso de guerra, comoção ou calamidade pública. 

Dispõe o art. 167, V, da Constituição da República, verbis:

Art. 167. São vedados:

V - a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes;

Os artigos 42 e  43 da Lei n. 4.320/1964, por sua vez, estabelecem:

Art. 42. Os créditos suplementares e especiais serão autorizados por lei e abertos por decreto executivo.

Art. 43. A abertura dos créditos suplementares e especiais depende da existência de recursos disponíveis para ocorrer a despesa e será precedida de exposição justificativa.               

§ 1º Consideram-se recursos para o fim deste artigo, desde que não comprometidos:     

I - o superávit financeiro apurado em balanço patrimonial do exercício anterior;

II - os provenientes de excesso de arrecadação;        

III - os resultantes de anulação parcial ou total de dotações orçamentárias ou de créditos adicionais, autorizados em Lei;

IV - o produto de operações de crédito autorizadas, em forma que juridicamente possibilite ao poder executivo realizá-las.

§ 2º Entende-se por superávit financeiro a diferença positiva entre o ativo financeiro e o passivo financeiro, conjugando-se, ainda, os saldos dos créditos adicionais transferidos e as operações de crédito a eles vinculadas.           

§ 3º Entende-se por excesso de arrecadação, para os fins deste artigo, o saldo positivo das diferenças acumuladas mês a mês entre a arrecadação prevista e a realizada, considerando-se, ainda, a tendência do exercício.

§ 4° Para o fim de apurar os recursos utilizáveis, provenientes de excesso de arrecadação, deduzir-se-a a importância dos créditos extraordinários abertos no exercício. 

A interpretação conjunta dos artigos acima descritos leva às conclusões de que créditos suplementares ou especiais serão autorizados por lei e abertos por decreto executivo, não podem ser abertos sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes. Ademais, somente é possível a sua abertura se houver recursos disponíveis para ocorrer a despesa e precedida de exposição justificativa.

No caso dos autos, o Ministério Público, ora Apelante, narra o seguinte:

“A ação imputada ao réu que o juízo de piso julga irrelevante e legal é ter o mesmo, mediante decretos pessoalmente firmados, optado por abrir créditos adicionais por cancelamento de dotações orçamentárias destinadas a despesas obrigatórias, como pagamento de contribuições previdenciárias, energia elétrica e água, em prol da abertura de créditos para pagamento de consultorias e contratação irregular de terceirizados. É deixar cortar a luz do município para dar emprego a aliados e consultores... 

Na decisão judicial ora impugnada NADA SE TEM QUANTO AO DESTINO DAS RECEITAS MUNICIPAIS DECORRENTES DOS CANCELAMENTOS, OMISSÃO QUE PERMANECE, pois, como já dito, o juízo de piso não vislumbra qualquer ilegalidade no comportamento administrativo retro, não atentando para os efeitos difusos do comportamento do réu.

Ora, a previdência social é sistema único, coberto pelas receitas legalmente previstas e que deveriam ser adimplidas regularmente, principalmente por agentes públicos. O sucateamento do RGPS - Regime Geral de Previdência Social passa por decisões como a ora impugnada. 

Da mesma forma não se pode relegar que as tarifas públicas pagas por todos para o custeio do serviço de energia elétrica às concessionárias, tem em seu cálculo a inadimplência municipal, inadimplência que além de macular toda Sociedade com rotineiros aumentos tarifários, ainda ensejou a interrupção do fornecimento de energia elétrica aos órgãos públicos municipais de Sigefredo Pacheco/PI, expondo a imagem pública municipal a escárnio e descrédito. Tudo isso, ao sentir do juízo de piso é lícito, permitido e moral, entendimento que o Ministério Público não corrobora. 

O elemento subjetivo dolo resta consubstanciado na constatação do TCE/PI de que não ficou evidenciado o motivo da elevada previsão orçamentária no Município de Sigefredo Pacheco para o exercício de 2009, uma vez que a receita arrecadada pelo ente municipal atingiu apenas 77,27% do valor orçado. Ainda. Todas as aberturas de créditos adicionais por cancelamentos de dotações orçamentárias ocorreram mediante decretos firmados pessoalmente pelo réu, pessoa que concentrou em si toda gestão financeira municipal, pelo que igualmente ciente dos destinos tomados pelos recursos que deveriam servir ao custeio da previdência social dos servidores, energia elétrica, água, etc”.

A mera abertura de crédito suplementar ou crédito especial, em desrespeito às regras dos arts. 167, V, da Constituição Federal e 42 e 43 da Lei n. 4.320/1964, em que pese possam ser enquadradas condutas ilegalidades, não são, necessariamente, condutas tidas como ímprobas se não demonstrada a má-fé ou a desonestidade do agente.

In casu, na sentença alvo deste recurso, o magistrado de primeiro grau não reconheceu o dolo do gestor nos seguintes termos:

“Mencione-se que o documento de fl. 23 demonstra que a LOA do ano de 2009 autorizou que o chefe do Poder Executivo Municipal efetuasse a abertura de créditos adicionais suplementares até o limite de 60% da despesa fixada.

Segundo o relatório de fls. 24, elaborado pela Diretoria de Fiscalização da Administração Municipal, o limite supra restou atendido: 

"Os créditos adicionais suplementares atingiram o montante de R$ 2.632.510,11 (dois milhões, seiscentos e trinta e dois mil, quinhentos e dez reais e onze centavos), que corresponde a 23,25% da despesa fixada, não ultrapassando o limite autorizado na lei orçamentária. Os valores acima expostos foram extraídos dos decretos anexos aos autos (fls. 346 a 385), estando em consonância com o balanço orçamentário do município e demais peças componentes desta prestação de contas" 

Por sua vez, segundo o documento de fl. 33, no que tange à causa de pedir da presente ação, somente foi constatado, quando da análise das contas de governo do demandado no TCE-PI, irregularidade em razão do orçamento ter sido superestimado, "Receita arrecadada menor que a Receita estimada, atingindo um percentual de 77,27% da Previsão de Receita". 

Sobre os créditos adicionais, conforme relatado acima, os mesmos foram abertos pelo próprio gestor e nos limites do artigo 6° da LOA. Ademais, segundo os documentos de fls. 174/218, indicou-se, como fonte de recursos, a anulação de dotações. 

Esclarecidos os fatos essenciais ao julgamento da lide, entendo que não restou comprovado pela parte autora o elemento subjetivo pertinente à configuração de ato que se enquadre no artigo 11 da LIA, e nem no artigo 10”. 

É certo que a prática é ilegal por não seguir os ditames constitucionais e legais acima citados, mas que – no caso concreto – não pode ser alçada a ato de improbidade, pois não é possível visualizar dolo, má-fé ou desonestidade do gestor. Como se viu, os créditos adicionais suplementares corresponderam a 23,25% da despesa fixada, não ultrapassando o limite autorizado na lei orçamentária. Também, segundo o Tribunal de Contas, os valores expostos estavam em consonância com o balanço orçamentário do município e demais peças componentes da prestação de contas.

Especificamente quanto à ausência de repasse de contribuição previdenciárias, o STJ também tem apontado para o entendimento de que essa conduta não configura, automática e necessariamente, improbidade administrativa, exigindo-se a demonstração do elemento subjetivo do dolo. Também entende que não caracteriza ato ímprobo o não recolhimento de contribuição previdenciária no afã de evitar-se lesão a um bem maior, como o pagamento de servidores e fornecedores. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 10 DA LEI N. 8.429/92. NÃO RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NECESSIDADE DE FAZER FRENTE À OUTRAS DESPESAS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DO ATO REPUTADO ÍMPROBO AO TIPO PREVISTO INDIGITADO DISPOSITIVO.

1. A configuração dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa (atos de Improbidade Administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério objetivo) e, ao menos, culpa. Precedentes: AgRg no Ag 1.386.249/RJ , Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/4/2012; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zvascki, Primeira Seção, DJe 27/09/2010; e AgRg no AREsp 21.662/SP , Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/2/2012.

2. No caso dos autos, a conduta do recorrente, ainda tenha diferido, de certa forma, daquela do outro co-réu, seu sucessor na Presidência da Câmara de Vereadores, não caracteriza, sob nenhum ângulo, ato de improbidade administrativa. Deveras, conforme exposto pelo Juízo de primeiro grau, o recorrente, mesmo tendo recebido crédito suplementar do Poder Executivo, deixou de recolher os valores devidos ao INSS a título de contribuição previdenciária para fazer frente a outras despesas, quais sejam:" [...] pagamento de serviços e encargos de pessoal, dentre os quais gastos com imprensa conforme deixa claro o expert às folhas 915 "(fls. 2.017-2.018). Diante desse cenário, conclui-se que o recorrente ou recolhia as contribuições previdenciárias ou pagava os servidores e fornecedores. Ora, não ressoa juridicamente viável condenar por improbidade administrativa o administrador que deixou de adimplir obrigação financeira junto ao INSS porque não tinha recursos para tanto. Quando muito, poder-se- ia lhe atribuir a pecha de inábil. Mas nem inábil foi, porque não pagou em razão de não dispor de recursos. Esse proceder se encontra dentro da esfera de discricionariedade do gestor público, que, por falta de recursos, vê-se obrigado a pagar apenas a despesa que lhe causará menos transtornos num curto espaço de tempo.

3. É justificado o remanejamento de recursos orçamentários destinados ao pagamento de contribuições previdenciárias, porque, como bem assentado pela sentença singular, tal procedimento teve o escopo de pagar os servidores e fornecedores da Câmara de Vereadores. Ou seja, tal remanejamento objetivou, unicamente, evitar um mal maior, o que evidencia a probidade da conduta do recorrente.

4. O STJ ostenta o entendimento segundo o qual não caracteriza ato ímprobo o não recolhimento de contribuição previdenciária no afã de evitar-se lesão a um bem maior, como, na presente hipótese, o pagamento de servidores e fornecedores. Precedentes: REsp 246.746/MG , Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/5/2010; e REsp 965.671/RS , Relator Ministro José Delgado, Primeira Turma, DJe 23/4/2008.

5. A Primeira Turma deu provimento ao recurso especial do co-réu nesta ação civil pública, por ter entendido não configurar ato de improbidade administrativa o não recolhimento de contribuições previdenciárias, para o pagamento de pessoal, justamente com fundamento de que esse ato omissivo objetivou, unicamente, evitar um mal maior.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1206741/SP , Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2015, DJe 24/04/2015)

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REPASSE DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA RETIDA DOS SERVIDORES PÚBLICOS. UTILIZAÇÃO DA VERBA PARA O CUMPRIMENTO DE OUTRA FINALIDADE PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA IN CASU.

1. Hipótese em que o Ministério Público do Estado de Minas Gerais propôs Ação Civil Pública contra o ex-prefeito de Governador Valadares/MG por ter deixado de recolher à Previdência Social as parcelas retidas dos servidores municipais e aquelas devidas pelo próprio Município, a título de Contribuição Previdenciária.

2. O Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausência de repasse, consignou ausência de violação dos princípios da Administração Pública, pois atribuiu-se outra finalidade pública à quantia não repassada.

3. A Lei de Improbidade Administrativa deve ser interpretada de acordo com a sistemática inaugurada pela Constituição de 1988, que alterou sobremaneira o papel das municipalidades no âmbito do direito previdenciário.

4. Muito embora não seja possível estabelecer uma regra geral, o caso dos autos não representa improbidade, já que a escolha tomada pelo administrador público (de deixar de repassar o tributo aos cofres previdenciários) deveu-se à necessidade de saldar dívidas de administrações anteriores, a fim de evitar o bloqueio do Fundo de Participação dos Municípios - FPM.

5. Registre-se que não se trata de "carta branca" para que os administradores, em toda e qualquer situação, deixem de repassar à Seguridade Social o tributo que lhe é devido. Apenas se está afirmando que, dadas as peculiaridades do caso concreto, o prefeito não praticou ato ímprobo, pois evitou efeitos financeiros ainda mais drásticos para o Município e seus servidores.

6. Recurso Especial não provido.

(REsp 246.746/MG , Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2010, DJe 19/05/2010)

Como elemento essencial para o enquadramento das condutas descritas pelo Ministério Público como ímprobas, é necessária a caracterização do dolo específico, além do enquadramento em uma das situações dos seus incisos, não podendo o ato narrado ser inserido de forma genérica no artigo 11 como violador dos princípios da Administração Pública. 

Acontece que o enquadramento das condutas dos requeridos nas hipóteses do artigo 11, caput, e incisos I e II da Lei 8.429/92: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, não será possível, pois os dois primeiros foram revogados pela Lei n.º 14.230, de 25 de outubro de 2021.

Assim, ante a clara necessidade de narrativa e correspondente sustentação probatória mínima de dolo, ônus do qual não se desincumbiu a parte autora, correspondência à jurisprudência dominante, bem como revogação dos incisos nos quais se poderia pleitear o enquadramento das condutas, entendo que deve ser confirmada a sentença de primeiro grau.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença recorrida, pelos seus próprios fundamentos, em discordância com o Ministério Público Superior.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

 

 

Teresina, 14/06/2023