EMENTA PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ABSORÇÃO DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA PELO CRIME DE PECULATO. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conquanto o Ministério Público não tenha incluído as figuras típicas previstas nos art. 299 e 312, ambos do CP, na capitulação jurídica realizada na inicial acusatória, foram descritas condutas que se amoldam aos referidos tipos penais. Nesse contexto, a simples modificação dos tipos penais na capitulação jurídica atribuída pela denúncia enseja mera emendatio libelli, vez que não houve modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória. Por certo, o magistrado pode incluir ou dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença, prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados. 2. Diante da existência de descrição na exordial acusatória dos fatos que ensejaram a conclusão da magistrada a respeito da tipificação dos crimes previstos nos art. 299 e 312, ambos do CP, inviável o acolhimento da tese de violação ao princípio da correlação. 3. Considerando que a inserção de declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita foi utilizada como meio de execução para a apropriação do bem, há inegável relação de crime-meio e crime-fim entre os delitos em análise, porquanto praticados no mesmo contexto fático, o que caracteriza a unidade designíos e autoriza a aplicação do princípio da consunção. Incide, no caso dos autos, aplicação analógica da Súmula 17/STJ ("Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido"), uma vez que, no caso em apreço, o crime de falsidade ideológico integra a cadeia causal do delito de peculato, exaurindo nele sua potencialidade lesiva. 4. Impositiva a absolvição do acusado pelo crime de falsidade ideológica (art. 299, parágrafo único, do CP), em decorrência da aplicação, de ofício, do princípio da consunção, remanescendo a condenação pelo crime de peculato (art. 312 do CP). 5. No que se refere ao vetor a culpabilidade, verifica-se que a fundamentação apresentada pela juíza sentenciante para justificar a maior reprovabilidade da conduta do réu se confunde com a própria descrição dos tipos penais nos quais o acusado se encontra incurso. Com efeito, o agir “abusando da confiança de seus superiores” está intrinsicamente relacionado ao fato de o acusado se tratar de funcionário público por equiparação, circunstância que já é punida pela própria tipicidade do crime previsto no art. 312 do Código Penal. Igualmente, o fato de o réu ter atuado “sorrateiramente” não desborda dos elementos inerentes à caracterização do crime de falsidade ideológica, já que este delito pressupõe a utilização de ardil (omissão ou inserção de declaração falsa ou diversa) com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. 6. Pena definitiva redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 7. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Desta forma, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. 8. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum igual a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas todas neutras ou favoráveis ao réu. Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 9. Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o réu preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. Em sendo assim, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do réu à comunidade, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes na proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública pelo prazo de 02 (dois) anos; e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000568-09.2019.8.18.0055 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 27/06/2023 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000568-09.2019.8.18.0055
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Itainópolis / Vara Única
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Nataniel Costa Moreira Sobrinho
ADVOGADO: Ronaldo de Sousa Borges (OAB/PI n. 8.723)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. ABSORÇÃO DO CRIME DE FALSIDADE IDEOLÓGICA PELO CRIME DE PECULATO. APLICAÇÃO, DE OFÍCIO, DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA PENAL. NEUTRALIZAÇÃO DO VETOR DA CULPABILIDADE. ASPECTOS INERENTES AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. REGIME PRISIONAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Conquanto o Ministério Público não tenha incluído as figuras típicas previstas nos art. 299 e 312, ambos do CP, na capitulação jurídica realizada na inicial acusatória, foram descritas condutas que se amoldam aos referidos tipos penais. Nesse contexto, a simples modificação dos tipos penais na capitulação jurídica atribuída pela denúncia enseja mera emendatio libelli, vez que não houve modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória. Por certo, o magistrado pode incluir ou dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença, prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados.
2. Diante da existência de descrição na exordial acusatória dos fatos que ensejaram a conclusão da magistrada a respeito da tipificação dos crimes previstos nos art. 299 e 312, ambos do CP, inviável o acolhimento da tese de violação ao princípio da correlação.
3. Considerando que a inserção de declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita foi utilizada como meio de execução para a apropriação do bem, há inegável relação de crime-meio e crime-fim entre os delitos em análise, porquanto praticados no mesmo contexto fático, o que caracteriza a unidade designíos e autoriza a aplicação do princípio da consunção. Incide, no caso dos autos, aplicação analógica da Súmula 17/STJ ("Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido"), uma vez que, no caso em apreço, o crime de falsidade ideológico integra a cadeia causal do delito de peculato, exaurindo nele sua potencialidade lesiva.
4. Impositiva a absolvição do acusado pelo crime de falsidade ideológica (art. 299, parágrafo único, do CP), em decorrência da aplicação, de ofício, do princípio da consunção, remanescendo a condenação pelo crime de peculato (art. 312 do CP).
5. No que se refere ao vetor a culpabilidade, verifica-se que a fundamentação apresentada pela juíza sentenciante para justificar a maior reprovabilidade da conduta do réu se confunde com a própria descrição dos tipos penais nos quais o acusado se encontra incurso. Com efeito, o agir “abusando da confiança de seus superiores” está intrinsicamente relacionado ao fato de o acusado se tratar de funcionário público por equiparação, circunstância que já é punida pela própria tipicidade do crime previsto no art. 312 do Código Penal. Igualmente, o fato de o réu ter atuado “sorrateiramente” não desborda dos elementos inerentes à caracterização do crime de falsidade ideológica, já que este delito pressupõe a utilização de ardil (omissão ou inserção de declaração falsa ou diversa) com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
6. Pena definitiva redimensionada para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
7. A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal e precedentes do STJ, não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Desta forma, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício.
8. Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum igual a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas todas neutras ou favoráveis ao réu. Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
9. Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o réu preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito. Em sendo assim, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do réu à comunidade, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes na proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública pelo prazo de 02 (dois) anos; e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.
10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,  “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para absolver, de ofício, o apelante pela prática do crime de falsidade ideológica majorada (art. 299, parágrafo único, do CP), mediante a aplicação do princípio da consunção, remanescendo a condenação pelo crime de peculato (art. 312 do CP). Na sequência, neutralizar o vetor da culpabilidade para, assim, redimensionar a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabelecer o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena, bem como substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes na proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública pelo prazo de 02 (dois) anos; e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal, na forma do voto do(a) Relator(a).” 

 

 

 

                        PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina/PI,  16 a 23 de junho de 2023. 

 

 

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator) 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Nataniel Costa Moreira Sobrinho, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itainópolis, que condenou o réu à pena de 05 (cinco) anos e 11 (dois) meses de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no artigo 299, parágrafo único (duas vezes) e 312, ambos do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese: a) que não seja acatada a tese de inovação trazida pelo Ministério Público em alegações finais, por ferir os princípios do devido processo legal e contraditório e ampla defesa, até porque inexiste na denúncia descrição dos crimes de peculato e falsidade ideológica; b) subsidiariamente, que seja reconhecida a configuração do concurso formal de crimes; c) o reconhecimento da confissão espontânea do acusado; d) a fixação da pena-base  no mínimo legal; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito; f) a isenção da pena de multa ou sua aplicação no mínimo legal; g) a fixação do regime prisional aberto.

Nas contrarrazões, o órgão ministerial pugnou pelo improvimento do recurso, destacando que não há que se questionar que alteração da tipificação penal imputada ao apelante viola os princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, porquanto o réu se defende dos fatos imputados e não da tipificação penal contida na denúncia.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e desprovimento do apelo, para que seja mantida incólume a sentença condenatória.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço.

PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

No caso em apreço, o apelante Francisco Araújo foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 171, § 3º, do CP, porém, foi sentenciado pelos delitos do artigo 299, parágrafo único (duas vezes) e 312, ambos do Código Penal, procedimento que, segundo a defesa, afronta os princípios do devido processo legal e contraditório e ampla defesa.

Pois bem. O princípio da correlação, também chamado de princípio da correspondência entre o objeto da ação e o objeto da sentença, ao dispor que a sentença penal deve guardar correlação com os fatos descritos na peça acusatória, representa um dos mais importantes postulados para a defesa, porquanto estabelece balizas fixas para a produção da prova, para a condução do processo e para a prolação do édito condenatório. 

Na espécie, verifica-se que a juiza sentenciante, ao condenar o réu pela prática dos crimes de peculato e falsidade ideológica, cuidou da necessária observância ao princípio da correlação, porquanto se ateve aos fatos narrados na denúncia oferecida pelo Ministério Público, não extrapolando, assim, a moldura fática estabelecida pelo órgão acusador. 

 Com efeito, conquanto o Ministério Público não tenha incluído as figuras típicas previstas nos art. 299 e 312, ambos do CP, na capitulação jurídica realizada na inicial acusatória, foram narradas condutas que se amoldam aos referidos tipos penais. Confira-se:

“Conforme relatam os autos, em 20 de agosto de 2019, por volta das 11h00min, no posto de combustível “GASOLINE”, nesta urbe, o acusado NATANIEL COSTA MOREIRA SOBRINHO tentou obter para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo da Prefeitura do Município de Itainópolis-PI, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante apresentação de notas de abastecimento adulteradas.
No dia e hora do fato, o acusado foi flagrado após haver apresentado nota de autorização de combustível da Prefeitura de Itainópolis-PI com informações adulteradas. Indagado acerca das notas de abastecimento, o acusado confessou a adulteração” (destacou-se).

Nesse contexto, a simples modificação dos tipos penais na capitulação jurídica atribuída pela denúncia enseja mera emendatio libelli, vez que não houve modificação quanto ao fato descrito na exordial acusatória. Por certo, pode o magistrado incluir ou dar nova classificação jurídica ao fato definido na denúncia ao prolatar a sentença, prescindindo de aditamento da peça exordial ou mesmo de abertura de prazo para a defesa se manifestar, já que o réu se defende dos fatos narrados pela acusação e não dos dispositivos de lei indicados. Diferente seria se a sentença condenatória tivesse relacionado fatos não descritos na denúncia, ensejando verdadeira mutatio libelli, o que não se verificou nos autos.

Desta feita, diante da existência de descrição na exordial acusatória dos fatos que ensejaram a conclusão da magistrada a respeito da tipificação dos crimes previstos nos art. 299 e 312, ambos do CP, inviável o acolhimento da tese de violação ao princípio da correlação.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO

Embora não tenha sido objeto de tese recursal defensiva, entendo ser devida a aplicação do princípio da consunção entre os delitos dos artigos 312, caput, e 299, parágrafo único, ambos do CP, porquanto ocorreu apenas uma lesão ao bem jurídico tutelado por ambos os tipos penais.

No caso dos autos , restou demonstrado que o acusado praticou o crime de peculato, na medida em que, na condição de funcionário público por equiparação, apropriou-se de bens aos quais teve posse em razão da função exercida na Prefeitura Municipal de Itainópolis. A apropriação desses bens ocorreu mediante adulteração de notas de combustíveis emitidas pelo Município de Itainópolis, as quais foram utilizadas para abastecer o veículo particular do réu. Ao se lugar, as adulterações consistiram na modificação do valor consignado nas notas de abastecimento, de forma a possibilitar a aquisição de quantidade de combustível sensivelmente superior ao que efetivamente foi autorizado pelo órgão municipal responsável pela emissão das notas.

Assim, não há dúvidas de que o réu incorreu nas condutas previstas no art. 312, caput, e no art. 299, parágrafo único, ambos do CP.

Do relato acima, resta também evidenciado que o delito de falsidade ideológica serviu como meio para a consumação do peculato, eis que, somente após a inserção de declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, é que foi possível a apropriação dos bens pelo apelante.

Desta forma, entendo que deve incidir, na espécie, o princípio da consunção, aplicável, segundo o escólio de Cezar Bitencourt, "quando o crime-meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa do agente[1]". Outro não é o entendimento perfilado pelo STJ:

“O princípio da consunção é aplicável quando há uma sucessão de condutas com existência de um nexo de dependência, no qual exsurge a ausência de desígnios autônomos, e há uma relação de minus e plus, de todo e parte, de inteiro e fração”. (AgRg no AREsp 1565430/GO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020)

Observa-se que na aplicação do princípio da absorção o crime-meio deve constituir apenas uma etapa para execução do crime-fim, ou seja, deve ser cometido com a finalidade de viabilizar o crime-fim. Assim, considerando que a inserção de declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita foi utilizada como meio de execução para a apropriação do bem, há inegável relação de crime-meio e crime-fim entre os delitos em análise, porquanto praticados no mesmo contexto fático, o que caracteriza a unidade designíos e autoriza a aplicação do princípio da consunção.

Incide, no caso dos autos, aplicação analógica da Súmula 17/STJ ("Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido"), uma vez que, in casu, o crime de falsidade ideológica integra a cadeia causal do delito de peculato, exaurindo nele sua potencialidade lesiva. A propósito do tema, confira-se aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PECULATO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 17/STJ, POR ANALOGIA. REJEIÇÃO PARCIAL DA DENÚNCIA. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O MP/MS denunciou os recorridos pela prática dos crimes de frustração do caráter competitivo da licitação, peculato e falsidade ideológica. Para tanto, a exordial afirma que servidores estaduais direcionaram o certame licitatório a uma concorrente específica (art. 90 da Lei n. 8.666/1993), além de atestarem falsamente, durante a execução do contrato (art. 299 do CP), o cumprimento dos serviços contratados, de modo a permitir que a empresa recebesse a remuneração contratual respectiva (art. 312 do CP). 2. Ao contrário do que aduz o MPF, não há qualquer óbice legal ao exame da aplicabilidade do princípio da consunção no momento de recebimento da denúncia. Quando a própria narrativa da exordial deixar clara a subordinação entre os crimes, é possível reconhecer, desde logo, a absorção do delito-meio pelo delito-fim. Afinal, é ônus da acusação bem formular sua imputação, sendo o recebimento da denúncia o momento processual adequado para corrigir eventuais vícios. Precedente: EREsp 1.154.361/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/2/2014, DJe 6/3/2014. 3. No presente caso, os fatos imputados na denúncia não deixam dúvidas: a falsidade ideológica foi praticada, unicamente, como etapa do delito de peculato. 4. O órgão acusador afirma que o específico modo de subtração de valores dos cofres públicos era a certificação inverídica (por parte dos servidores públicos estaduais) de que cada etapa da obra foi executada a contento pela empresa contratada. Com isso, a Administração Pública liberava o pagamento das notas fiscais referentes a cada fase do serviço, o que resultaria no dano ao erário indicado pelo Parquet na inicial. 5. A hipótese reclama, destarte, aplicação analógica da Súmula 17/STJ. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1236300 MS 2018/0009143-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/05/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2021)

Impositiva, portanto, a absolvição do acusado pelo crime de falsidade ideológica (art. 299, parágrafo único, do CP), em decorrência da aplicação, de ofício, do princípio da consunção, remanescendo, entretanto, a condenação pelo crime de peculato (art. 312 do CP).

REVISÃO DA PENA-BASE

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço, o juiz sentenciante exasperou a pena-base ao reputar desfavoráveis ao acusado a circunstância judicial da culpabilidade, conforme fundamentação a seguir reproduzida:

"Quanto a culpabilidade do réu, observamos que essa é elevada, eis que sorrateiramente e abusando da confiança de seus superiores, apoderou-se e adulterou notas de autorização de abastecimento, razão pela qual valoro-a negativamente".

Passo ao exame da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.

CULPABILIDADE

No que se refere ao vetor a culpabilidade, verifica-se que a fundamentação apresentada pela juíza sentenciante para justificar a maior reprovabilidade da conduta do réu se confunde com a própria descrição dos tipos penais nos quais o acusado se encontra incurso.

Com efeito, o agir “abusando da confiança de seus superiores”, na está intrinsicamente relacionado ao fato de o acusado se tratar de funcionário público por equiparação, circunstância que já é punida pela própria tipicidade do crime previsto no art. 312 do Código Penal. Igualmente, o fato de o réu ter atuado “sorrateiramente” não desborda dos elementos inerentes à caracterização do crime de falsidade ideológica, já que este delito pressupõe a utilização de ardil (omissão ou inserção de declaração falsa ou diversa) com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Assim, diante da utilização de fundamentação inidônea para valorar negativamente o vetor da culpabilidade, impõe-se o refazimento do cálculo dosimétrico.

CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Tenho por prejudicado o exame do pleito de incidência da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), porquanto sua configuração foi reconhecida pelo juiz sentenciante no cálculo dosimétrico.

CONCURSO DE CRIMES

À consideração de que o réu foi absolvido do crime de falsidade ideológica mediante a aplicação do princípio da consunção, resta prejudicado o pleito recursal relacionado à configuração do concurso formal de crimes.

REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA PENAL

Consoante pacífico entendimento da Corte Superior, as Cortes Estaduais podem corrigir erro na dosimetria da pena aplicada em 1º Grau, sem precisar declarar a nulidade da referida sentença[2], sendo mais recomendada a realização de novo cálculo da pena, o que faço a seguir:

CRIME DE PECULATO (ART. 312, CAPUT, DO CP)

PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, fixo a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA:  

Incide a circunstância atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor, porque a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ).

Não concorrem outras atenuantes ou agravantes, pelo que torno em intermediária a pena então estabelecida.

TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA:

Não incidem minorantes ou majorantes, pelo que torno definitiva a pena anteriormente fixada.

ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA

Pleiteia a defesa a exclusão ou redução da pena de multa, sob o argumento de que o acusado é hipossuficiente.

A condição financeira do sentenciado, embora constitua fator determinante para a fixação do seu valor, conforme art. 60, caput, do Código Penal[3] e precedentes do STJ[4], não possui o condão afastar a incidência da pena de multa. Desta forma, não pode este Tribunal excluir a pena pecuniária prevista no preceito secundário do tipo penal, porquanto inexiste previsão legal para a concessão deste benefício[5].

Em relação ao pleito de redução da pena de multa, insta consignar que a pena pecuniária foi redimensionada para o mínimo legal de 10 (dez) dias-multa, razão pela qual entendo que o pedido formulado pela defesa foi devidamente acolhido.

REGIME PRISIONAL

Nas condenações a pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

Na espécie, verifica-se que a pena aplicada ao apelante não reincidente foi redimensionada para quantum igual a 04 (quatro) anos de reclusão e que as circunstâncias judiciais foram consideradas todas neutras ou favoráveis ao réu. Destarte, tem-se por adequado e suficiente à repressão do ilícito penal o estabelecimento do regime prisional aberto para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

Na situação em debate, torna-se cabível a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que o réu preenche os requisitos alinhados pelo art. 44 do Código Penal, revelando ser a substituição suficiente à repreensão do delito.

Em sendo assim, por entender que se revela a pena mais adequada à situação em destaque, em busca da reintegração do réu à comunidade, substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes na proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública pelo prazo de 02 (dois) anos; e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para absolver, de ofício, o apelante pela prática do crime de falsidade ideológica majorada (art. 299, parágrafo único, do CP), mediante a aplicação do princípio da consunção, remanescendo a condenação pelo crime de peculato (art. 312 do CP). Na sequência, neutralizo o vetor da culpabilidade para, assim, redimensionar a pena definitiva para 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Ademais, estabeleço o regime prisional aberto para o início do cumprimento da pena, bem como substituo a pena privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direito, consistentes na proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública pelo prazo de 02 (dois) anos; e na prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas, em local e forma a serem designados pelo juízo de execução penal.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Relator

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[1] BITENCOURT, Cezar Roberto, Tratado de direito penal, volume 1: parte geral – 14. ed. - São Paulo: Saraiva, 2009.

[2] STJ. REsp 943823/ RS. Ministro Felix Fischer. T5- Quinta Turma. 10/03/2008.

[3] Art. 60, caput, do CP: “Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu”.

[4] “Inexiste previsão legal para a isenção da pena de multa, em razão da situação econômica do réu, devendo esta servir, tão somente, de parâmetro para a fixação de seu valor”. (REsp 83154, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 18/12/2006, p. 500)

[5]  “De outra parte, não há previsão legal que permita ao julgador isentar o réu da pena de multa, imposta cumulativamente à pena privativa de liberdade, em razão da alegada pobreza do mesmo”. (REsp 683.122/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 03/05/2010)