PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

GABINETE DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

HABEAS CORPUS Nº 0754594-42.2023.8.18.0000

Órgão julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 6ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI

Impetrante: WILDES PRÓSPERO DE SOUSA (OAB/PI Nº  6.373)

Paciente: RAFAEL FEITOSA DE OLIVEIRA

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

EMENTA

HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. ARGUIÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. ORDEM NÃO CONHECIDA.

1. In casu, verifica-se que a sentença foi proferida em 21/11/2018 e somente quase 5 (cinco) anos depois de sua prolação a defesa arguiu a referida nulidade perante este Tribunal de Justiça, após, inclusive, já apresentada a apelação e os recursos dirigidos à Jurisdição Extraordinária. Desta forma, mostra-se evidente a alegação de nulidade de algibeira, conhecida como “aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura” (AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022). A propósito, trata-se de prática amplamente rechaçada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

2. Ordem não conhecida.

DECISÃO

Trata-se de HABEAS CORPUS, com pedido de medida liminar, impetrado pelo advogado WILDES PRÓSPERO DE SOUSA (OAB/PI Nº 6.373), em benefício de RAFAEL FEITOSA DE OLIVEIRA, qualificado e representado nos autos, sentenciado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e 14 da Lei nº 10.826/2003.

O Impetrante aponta como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Comarca de Teresina - PI.

Aduz que “o Paciente foi preso em flagrante após a realização de busca pessoal e veicular pautada em sua atitude suspeita, posto que, ao visualizar a viatura da polícia, supostamente, teria agido na tentativa de afastar-se do local. Na forma da descrição constante nos autos, o Paciente teria sido abordado em razão de elementos exclusivamente subjetivos, já que, durante o patrulhamento, os policiais militares teriam notado um aparente comportamento suspeito”.

Fundamenta a ação constitucional na nulidade da busca pessoal e veicular que deu origem à prisão em flagrante do Paciente, bem como de todos os atos processuais que dela derivaram, vindicando, assim, a anulação de toda a Ação Penal e, por via de consequência, a absolvição do Paciente de todas as acusações.

Colaciona aos autos os documentos de ID’s nº 11321250 a 11321259.

Eis um breve relatório. Passo ao exame do pedido de liminar.

A concessão de liminar em Habeas Corpus pressupõe a configuração dos requisitos legais, quais sejam: o fumus boni iuris e o periculum in mora. O fumus boni iuris deve ser compreendido como o elemento da impetração que indica a existência de ilegalidade no constrangimento. Por sua vez, o periculum in mora consubstancia a probabilidade do dano irreparável.

Elucidados os fundamentos da concessão da medida liminar, há que se perscrutar o caso sub judice. Numa cognição sumária, não se vislumbram os requisitos necessários à concessão da medida de urgência vindicada. Senão vejamos:

O Impetrante fundamenta a ação constitucional na nulidade da busca pessoal e veicular que deu origem à prisão em flagrante do Paciente, bem como de todos os atos processuais que dela derivaram, vindicando, assim, a anulação de toda a Ação Penal e, por via de consequência, a absolvição do Paciente de todas as acusações.

Inicialmente, insta consignar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira", conhecida como aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura.

Corroborando o entendimento, colacionam-se os seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. ILEGALIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA NA ARGUMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARÁTER PROTELATÓRIO. MULTA. REEXAME DAS CONCLUSÕES ESTADUAIS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é indevida a utilização de nulidade de algibeira como mecanismo de defesa da parte, a qual, conhecedora dos vícios processuais, deixa de apresentar sua insurgência em momento oportuno.

2. De acordo com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, o recurso especial possui natureza vinculada, exigindo, para o seu cabimento, a imprescindível demonstração do recorrente, de forma clara e precisa, dos dispositivos apontados como malferidos pela decisão recorrida juntamente com argumentos suficientes à exata compreensão da controvérsia estabelecida, sob pena de inadmissão por incidência da Súmula 284/STF.

3. Segundo orientação desta Corte Superior, é cabível a aplicação da multa quando constatado o caráter protelatório dos embargos de declaração, o qual ficará evidenciado nos fundamentos do julgado.

4. É inviável a revisão em recurso especial da aplicação da penalidade prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, ante o impedimento imposto pela Súmula 7/STJ.

5. Agravo interno desprovido.

(AgInt no REsp n. 1.845.419/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 26/4/2023.)

Isso posto, passa-se à análise do caso concreto. 

Narra a exordial que, na tarde do dia 09.07.2018, por volta das 15h00min, na Rua C, bairro Angelim, próximo ao colégio Profª. Osmarina, em Teresina-PI, uma equipe da Força Tática da Companhia do Promorar encontrava-se fazendo rondas ostensivas quando avistaram um veículo Honda City, cor preta, conduzido pelo Paciente, que passou a manobrá-lo em atitude suspeita ao avistar a viatura policial. Neste momento, a equipe policial conseguiu interceptar o Honda City dentro do qual também estava, como passageira, a namorada do acusado, Luciane de Oliveira Ribeiro. Dentro do referido carro, foi encontrado uma grande quantidade de drogas (cocaína), armas, munições e quantia em dinheiro com autuado. Diante da situação de flagrância, o autuado foi encaminhado à Central de Flagrantes para os procedimentos legais. 

Homologado o flagrante, a prisão do Paciente foi convertida em preventiva, diante do justo receio de que em liberdade causasse risco à ordem pública.

Seguindo os trâmites processuais, consta da sentença (id 11321256) que a defesa do acusado, em alegações finais em forma de memoriais, requereu: “A) a imputação do crime de tráfico de drogas (art. 33 da LAD, seja aplicada a pena-base PRÓXIMO AO MÍNIMO LEGAL, pois existe somente uma circunstância desfavorável (natureza do entorpecente, atenuada pela pequena quantidade); Seja, ainda, reconhecida na segunda fase de dosagem da pena, a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP); Por fim, seja aplicada, na terceira fase, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33, ainda que em fração mínima, pois preenchidos os requisitos legais, não servindo uma única ação penal datada de 2014, por delito alheio a Lei de Drogas (porte de drogas), ainda sem sequer ter instrução iniciada, ser fundamento idôneo para se negar a diminuição de pena, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência (acusado poderá ser absolvido, e no caso concreto, caso condenado possivelmente haverá prescrição), conforme sustentado acima; B) Quanto ao crime do art. 14 do Estatuto do Desarmamento (porte de arma de uso permitido), seja fixada pena-base no mínimo legal, bem como seja aplicada a atenuante da confissão espontânea na segunda fase; C) Já em relação ao crime de porte de munição de uso restrito (art. 16 da Lei de Armas), DEVE A AÇÃO PENAL SER JULGADA IMPROCEDENTE, por ausência de tipicidade material, nos termos do art. 386, III do CPP (ausência de potencialidade lesiva, princípios da lesividade, intervenção mínima e insignificância); D) Não acolhida a tese sustentada no item C, seja considerada a existência de uma única ação, no mesmo contexto fático, e se aplique o princípio da consunção, nos termos da fundamentação acima exposta, RECONHECENDO A EXISTÊNCIA DE CRIME ÚNICO, aplicando a pena do delito mais grave (art. 16) e este absorvendo o delito menos grave (art. 14), por ser medida de direito e justiça; E) Acolhidas ou não as teses anteriores, seja afastada a regra do concurso material e reconhecida a regra do concurso formal de crimes, nos termos propostos pela representante do MP em suas alegações finais, pois o que houve foi uma única conduta, no mesmo contexto fático, com resultados diversos, isto é uma ação com mais de um resultado, devendo ser aplicada a pena do delito mais grave com acréscimo de 1/6, nos termos do art. 70 do CP; F) Por fim, quanto ao veículo apreendido, requereu a esse Juízo que se digne em restituir diretamente ao seu proprietário DÁRIO MAGNO CARVALHO CASTELO BRANCO, cuja qualificação e identificação se nega a fornecer, contudo, poderá ser obtida na base de dados do DETRAN-PI, pois o mesmo se recusa a fornecê-la, e imprime intensa pressão/cobrança para que o acusado lhe pague o valor de tabela do veículo, não tendo o acusado condições de lhe ressarcir do prejuízo, conforme demonstrou em audiência”.

Assegurado o devido processo legal e a oportunidade para ampla defesa, e não tendo sido alegadas quaisquer nulidades processuais, o Paciente foi sentenciado e condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e art. 14 da Lei nº 10.826/03, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico de drogas e de 2 (dois) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa para o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em concurso material conforme previsto no artigo 69 do Código Penal.

Após sentença condenatória, o representante legal do acusado interpôs Recurso de Apelação nº 0713788-04.2019.8.18.0000, momento em que também poderia ter arguido a nulidade aqui suscitada, mas vindicou tão somente a minoração da pena aplicada para o delito de tráfico, nos termos do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo o recurso sido julgado pela egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal e estando, atualmente, os autos remetidos ao Superior Tribunal de Justiça.

Pelo exposto, verifica-se que a sentença foi proferida em 21/11/2018 e, somente quase 5 (cinco) anos depois de sua prolação, a defesa arguiu a referida nulidade perante este Tribunal de Justiça, após, inclusive, já apresentada a apelação e os recursos dirigidos à Jurisdição Extraordinária. Desta forma, mostra-se evidente a alegação de nulidade algibeira, sendo “aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura” (AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022), prática amplamente rechaçada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Noutra perspectiva, o Tribunal de Justiça não é competente para analisar um Habeas Corpus impetrado contra ato de magistrado quando o recurso de apelação já foi decidido pela Câmara, ainda que a matéria não tenha sido ali ventilada. Colaciona-se o precedente:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. APELAÇÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. EFEITO SUBSTITUTIVO. ERRO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. DECISÕES SUPERVENIENTES. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULUM LIBERTATIS. SUBSISTÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FALTA DE CONTEMPORANEIDADE. INOVAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. O tribunal de justiça não é competente para conhecer de habeas corpus impetrado contra ato de juiz de primeiro grau e julgá-lo quando já decidido o recurso de apelação.

2. Subsistindo um dos motivos constantes do decreto de segregação cautelar inicial, é possível a manutenção da custódia com remissão aos fundamentos antes expendidos.

3. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça manifestar-se acerca da falta de contemporaneidade se não houve pronunciamento das instâncias ordinárias acerca do tema, sob pena de indevida supressão de instância.

4. Recurso em habeas corpus desprovido.

(RHC n. 128.951/MT, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 9/4/2021.)

Em face do exposto, com base nas razões expendidas, NÃO CONHEÇO do presente Habeas Corpus, ao tempo em que DETERMINO o arquivamento dos autos e a consequente baixa no sistema processual eletrônico.

Intime-se e cumpra-se.

Teresina, 17 de maio de 2023.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator