EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, III, E §5º, DO CÓDIGO PENAL) E PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO PRESTADO DURANTE A FASE POLICIAL – REJEIÇÃO – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, III, DO CP (EMPREGO DE CHAVE FALSA) – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME. 1. O apelante, ao ser interrogado durante a fase policial, foi esclarecido acerca de seus direitos constitucionais, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado, porém informou que não possui advogado no momento. 2. Ainda que o apelante se encontrasse embriagado no momento de sua prisão, tal fato, por si só, não consiste em causa de nulidade, especialmente porque houve comunicação acerca dos seus direitos. 3. Ademais, constata-se que o apelante, ao ser interrogado em juízo, sob o contraditório e ampla defesa, confessou a autoria delitiva, impondo-se então a rejeição da preliminar. 4. Mostra-se impossível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de porte de drogas para consumo pessoal, uma vez que a pequena quantidade de entorpecente consiste em circunstância inerente ao delito, acrescido do fato de que se trata de crime de perigo abstrato. Precedentes. 5. A qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, do Código Penal (emprego de chave falsa), encontra-se demonstrada pelas declarações da vítima e Laudo de Exame Pericial, mostrando-se então impossível a sua exclusão. Precedentes. 6. A magistrada a quo valorou apenas as circunstâncias do crime e, então, exasperou a pena em 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, vale dizer, em mais do que o dobro da pena mínima abstrata cominada ao delito tipificado no art. 155, §5º, do Código Penal – 3 (três) anos de reclusão –, podendo-se então concluir pela flagrante ilegalidade. Redimensionamento da pena-base que se impõe. 7. Mostra-se impossível a concessão do direito de recorrer em liberdade, pois, além da gravidade concreta do delito – furto qualificado, com emprego de chave falsa e subtração de veículo automotor transportado para outro Estado –, a magistrada a quo mencionou a necessidade de evitar a reiteração delitiva, uma vez que o apelante responde a outras ações penais "em curso perante o TJMA", a saber, "APORD 0000665-22.2018.8.10.0037 – Furto Qualificado e IP 0800425-07.2021.8.10.0033 – Receptação", o que evidencia a necessidade da segregação. 8. Além disso, não há lógica em conceder o direito de recorrer em liberdade quando o réu permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Precedentes. 9. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800063-11.2022.8.18.0077 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 21/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

Apelação Criminal n° 0800063-11.2022.8.18.0077 (Uruçuí / Vara Única)

Apelante: Deuselino Alves dos Santos

Defensora Pública: Ana Cristina Carreiro de Melo

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO (ART. 155, §4º, III, E §5º, DO CÓDIGO PENAL) E PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL (ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) – PRELIMINAR DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO PRESTADO DURANTE A FASE POLICIAL – REJEIÇÃO – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA PREVISTA NO ART. 155, §4º, III, DO CP (EMPREGO DE CHAVE FALSA) – IMPOSSIBILIDADE – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – POSSIBILIDADE – CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – IMPOSSIBILIDADE – AFASTAMENTO DA SANÇÃO PECUNIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

1. O apelante, ao ser interrogado durante a fase policial, foi esclarecido acerca de seus direitos constitucionais, notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado, porém informou que não possui advogado no momento.

2. Ainda que o apelante se encontrasse embriagado no momento de sua prisão, tal fato, por si só, não consiste em causa de nulidade, especialmente porque houve comunicação acerca dos seus direitos.

3. Ademais, constata-se que o apelante, ao ser interrogado em juízo, sob o contraditório e ampla defesa, confessou a autoria delitiva, impondo-se então a rejeição da preliminar.

4. Mostra-se impossível a aplicação do princípio da insignificância ao delito de porte de drogas para consumo pessoal, uma vez que a pequena quantidade de entorpecente consiste em circunstância inerente ao delito, acrescido do fato de que se trata de crime de perigo abstrato. Precedentes.

5. A qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, do Código Penal (emprego de chave falsa), encontra-se demonstrada pelas declarações da vítima e Laudo de Exame Pericial, mostrando-se então impossível a sua exclusão. Precedentes.

6. A magistrada a quo valorou apenas as circunstâncias do crime e, então, exasperou a pena em 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, vale dizer, em mais do que o dobro da pena mínima abstrata cominada ao delito tipificado no art. 155, §5º, do Código Penal – 3 (três) anos de reclusão –, podendo-se então concluir pela flagrante ilegalidade. Redimensionamento da pena-base que se impõe.

7. Mostra-se impossível a concessão do direito de recorrer em liberdade, pois, além da gravidade concreta do delito – furto qualificado, com emprego de chave falsa e subtração de veículo automotor transportado para outro Estado –, a magistrada a quo mencionou a necessidade de evitar a reiteração delitiva, uma vez que o apelante responde a outras ações penais "em curso perante o TJMA", a saber, "APORD 0000665-22.2018.8.10.0037 – Furto Qualificado e IP 0800425-07.2021.8.10.0033 – Receptação", o que evidencia a necessidade da segregação.

8. Além disso, não há lógica em conceder o direito de recorrer em liberdade quando o réu permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Precedentes.

9. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido da impossibilidade de exclusão da pena de multa, por se tratar de obrigação prevista em lei. Precedentes.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Deuselino Alves dos Santos ao patamar de 3 (três) anos e 8 (oito) dias de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Deuselino Alves dos Santos (pág. 1 – id. 9709770), em face da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Uruçuí (id. 9709760) que o condenou às penas de 5 (cinco) anos, 4 (quatro) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, ao pagamento de 90 (noventa) dias-multa, e advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços e comparecimento a programa ou curso educativo, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 155, §4º, III, e §5º, do Código Penal (furto qualificado), e 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), diante da narrativa fática extraída da denúncia (id. 9709099), a saber:

 

(…)

O Ministério Público, com base nos autos do IP nº 12828/2021, denuncia DEUSELINO ALVES DOS SANTOS, por subtrair para si ou para outrem, coisa alheia móvel, mediante o emprego de chave falsa. Além de ter transportado para outro Estado o veículo automotor subtraído.

 

Consta do incluso Inquérito Policial que a vítima LEIDIANA PEREIRA BORGES se dirigiu à Delegacia de Polícia Civil de Uruçuí e registrou o Boletim de Ocorrência 00135536/2021, no qual noticiou que, no dia 22 de dezembro de 2021, pela manhã, deixou seu veículo – motocicleta Honda/Biz 100 ES ano 2014/2014, cor preta e placa PIA-7247 –, em frente à Oficina Auto Móveis, localizada na rua Zeca Loló, 123, bairro Malvinas, nesta cidade. Ao sair para o almoço, ao meio-dia, a moto ainda estava no local supracitado, porém, ao retornar não observou se a moto ainda estaria naquele local. Por volta das 14h, quando foi entregar a chave de sua moto para um cliente, este a avisou que a sua moto não estaria mais no referido local, momento em que fora constatada a subtração do veículo.

 

No decorrer da investigação, após empreendidas diligências, os agentes de Polícia Civil obtiveram imagens do dia e horário do fato delituoso, que indicam que o denunciado chegou ao local dos fatos, no dia 22 de dezembro de 2021, por volta das 12h20min, subtraiu a motocicleta, utilizando-se possivelmente de chave falsa (chave micha encontradaem sua posse dias após o furto) e, em seguida, empreendeu fuga com o veículo em direção à cidade de Benedito Leite/MA (cidade onde o denunciado residia, à época dos fatos).

 

É dos autos, ainda, que, no dia 04 de janeiro de 2022, durante patrulhamento de rotina, o denunciado foi abordado pela Polícia Militar, próximo ao posto fiscal. Durante a abordagem pessoal, foi apreendia pequena quantidade de drogas em poder do denunciado, a quantia de R$ 149,00 (cento e quarenta e nove reais) e duas chaves michas.

(...)

 

Recebida a denúncia (id. 9709104 e 9709723) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (id. 9709777), (i) a preliminar de nulidade do interrogatório prestado pelo apelante durante a fase policial. No mérito, pleiteia (ii) a absolvição do apelante quanto à prática do crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), com fundamento no princípio da insignificância, (iii) a exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, do Código Penal (emprego de chave falsa), (iv) o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal, (v) a concessão do direito de recorrer em liberdade e (vi) o afastamento da pena de multa.

O Ministério Público Estadual, por sua vez (id. 9709781), pugna pelo conhecimento e improvimento do recurso, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 9928495).

Feito revisado (id. 11353812).

É o relatório.

VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Conforme relatado, a defesa suscita (i) a preliminar de nulidade e, no mérito, pleiteia (ii) a absolvição, (iii) a exclusão da qualificadora, (iv) o redimensionamento da pena-base, (v) a concessão do direito de recorrer em liberdade e (vi) o afastamento da pena de multa.

Antes de adentrar no exame do mérito recursal, passa-se à análise da preliminar arguida.

  

1. Da preliminar de nulidade do interrogatório prestado durante a fase policial

 

Alega a defesa, em síntese, que o apelante “se encontrava bastante embriagado” no momento de sua prisão em flagrante, porém “o delegado mesmo assim colheu o seu depoimento, tanto que [o apelante] teve dificuldade de prestar o depoimento com clareza”.

Aduz que “o delegado não poderia ter realizado esse procedimento nas condições em que [o apelante] se encontrava porque este não tinha o devido discernimento/consciência dos seus atos”.

Ao final, pugna pela declaração de nulidade.

Em que pesem os respeitáveis argumentos apresentados, não lhe assiste razão.

Inicialmente, cumpre registrar que, em relação às nulidades por vícios procedimentais, tornou-se pacífico na doutrina e jurisprudência que o legislador processual penal acolheu expressamente o princípio da conservação, segundo o qual inexistindo prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que demonstrado o vício.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

A propósito, cabe mencionar a lição de Guilherme de Souza Nucci acerca das nulidades durante a fase policial:

 

“os vícios eventualmente ocorridos no inquérito policial não têm o condão de macular o processo, já que o magistrado possui o poder (dever) de determinar o refazimento da prova irregularmente produzida na fase policial ou mandar que seja desentranhada dos autos do processo a prova ilicitamente obtida. Tornamos, pois, a insistir: não existe nulidade a ser proclamada oficialmente pelo Judiciário em atos produzidos na fase do inquérito policial.”

 

Ainda acerca do tema, destacam-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

 

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. ART. 155, § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. VIOLAÇÃO AO ART. 7º, XXI, DA LEI N. 8.906/94. TESE DE NULIDADE DO INTERROGATÓRIO REALIZADO NA FASE INQUISITORIAL. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO PELA PARTE INTERESSADA. PRESDINCIBILIDADE DE O INDICIADO SER ASSISTIDO POR DEFENSOR NOS ATOS REALIZADOS NO INQUÉRITO POLICIAL. ALEGAÇÃO DE QUE O CAUSÍDICO FOI IMPEDIDO DE PARTICIPAR DO ATO. VIOLAÇÃO DAS PRERROGATIVAS DO ADVOGADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO AOS AGRAVANTES. CONFISSÃO REALIZADA PERANTE A AUTORIDADE POLICIAL E CONFIRMADA EM JUÍZO. CORTE ESTADUAL QUE NÃO TORNOU INCONTROVERSO TER HAVIDO CERCEAMENTO DO ADVOGADO NO INTERROGATÓRIO NA FASE INQUISITORIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. DEFESA QUE DEIXOU DE OPOR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAR A QUALIFICADORA POR OUTROS MEIOS PROBATÓRIOS. EXAME INDIRETO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO PELA CORTE ESTADUAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE INVIABILIZARIAM A REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL. LUGAR DO CRIME. DELITO PRATICADO NO ESTRANGEIRO. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA SANAR EVENTUAL OBSCURIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ NESTE PONTO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. "Não há nulidade absoluta do inquérito policial, nem mesmo decorrente da ausência do advogado no interrogatório do acusado, do mesmo modo pela ausência na oitiva da vítima e testemunhas. Eventual nulidade exige a demonstração do prejuízo, que não ocorre diante do fato de que o elemento de prova deverá ser repetido sob o crivo do contraditório" (AgRg no RHC n. 160.076/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, DJe de 4/4/2022).

1.1. "'Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial" (RHC n. 94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 1º/10/2019)" (AgRg no RHC n. 149.675/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 11/3/2022).

2. "A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. Precedente" (AgRg no AREsp n. 2.074.222/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 29/6/2022).

2.1. Consoante orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça firmada sobre o tema, é imprescindível a realização do exame de corpo de delito para comprovar a materialidade da qualificadora prevista no art. 155, § 4.º, inciso I, do Código Penal - CP, todavia, possibilita-se outrossim a sua realização de forma indireta, bem como se admite a prova testemunhal, na hipóteses de desaparecimento completo dos vestígios ou quando lugar se tenha tornado impróprio para a constatação dos peritos, situação verificada na hipótese em debate. Precedentes. Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

3. Agravo regimental conhecido e desprovido.

(STJ, AgRg no REsp n. 2.002.325/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023, grifo nosso)

 

RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. INQUÉRITO POLICIAL. ACAREAÇÃO. PRESCINDIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO. COAÇÃO NÃO COMPROVADA. DIREITO AO SILÊNCIO. NULIDADE RELATIVA.

1. A alegação de nulidade da acareação por não participação do advogado de defesa não prospera, tendo em vista que entre os dias 30/8/2021 e 28/09/2021 não havia sequer advogado habilitado nos autos do inquérito, não podendo, assim, ser intimado para participar da acareação, realizada no dia 23/9/2021.

2. "Este Superior Tribunal possui entendimento no sentido da prescindibilidade da presença do advogado durante o interrogatório extrajudicial" (RHC  94.584/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 1º/10/2019).

3. Depreende-se do termo de acareação que os investigados submeteram-se à diligência por livre e espontânea vontade, após o delegado tê-los convidado para que explicassem as divergências e contradições existentes entre os seus termos de interrogatório, não se podendo falar em coação por parte da autoridade policial.

4. Eventual falta de informação ao direito ao silêncio na fase do inquérito policial constitui nulidade relativa, a qual, além de necessidade de alegação oportuna, não prescinde da demonstração de efetivo prejuízo para ser declarada, os quais, consoante se depreende do acórdão recorrido, não foram evidenciados na espécie.

5. A jurisprudência desta Corte, na linha da compreensão clássica, registra precedente no sentido de que "eventuais máculas na fase extrajudicial não têm o condão de contaminar a ação penal, dada a natureza meramente informativa do inquérito policial." (AgRg no AREsp 898.264/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 7/6/2018, DJe 15/6/2018).

6. Recurso em habeas corpus desprovido.

(STJ, RHC n. 159.269/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022, grifo nosso)

 

No caso dos autos, constata-se que o apelante, ao ser interrogado durante a fase policial, “foi (…) esclarecido acerca de seus direitos constitucionais, (…), notadamente o seu direito de permanecer em silêncio, assistência da família e de advogado”, porém informou “que não possui advogado no momento” (pág. 10 – id. 9709091).

Nesse sentido, ainda que o apelante se encontrasse embriagado no momento de sua prisão, tal fato, por si só, não consiste em causa de nulidade, especialmente porque foi comunicado acerca dos seus direitos, inclusive de permanecer em silêncio.

Por fim, como bem registrou a magistrada a quo, o apelante “prestou suas declarações não só durante a fase investigativa, mas também em juízo, sob o contraditório e ampla defesa”, ocasião em que, inclusive, confessou a autoria delitiva.

Portanto, mostra-se impossível o acolhimento da preliminar.

Passa-se, então, à análise do mérito.

 

 

2. Do mérito

 

2.1. Da absolvição quanto à prática do crime tipificado no art. 28, caput, da Lei nº 11.343/06

 

Pugna a defesa pela absolvição do apelante quanto ao crime de porte de drogas para consumo pessoal, com fundamento na aplicação do princípio da insignificância, porque “a quantidade apreendida é tão ínfima que não há que se falar em lesão ao bem jurídico da saúde pública”.

Melhor sorte não lhe assiste neste ponto.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o princípio da insignificância não pode ser aplicado ao delito de porte de drogas para consumo pessoal, uma vez que a pequena quantidade de entorpecente consiste em circunstância inerente ao delito, acrescido do fato de que se trata de crime de perigo abstrato. Confira-se:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME PREVISTO NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE. VIA INADEQUADA. CRIME. DESPENALIZAÇÃO. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SEGUIDO PELA CORTE SUPERIOR DE JUSTIÇA. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância ao crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que a pequena quantidade de entorpecente apreendida é circunstância inerente ao delito, além de se tratar de crime de perigo abstrato e presumido.

2. A ação constitucional do habeas corpus não é via adequada para a arguição de inconstitucionalidade de dispositivo legal. Ademais, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE n. 430.150/RJ), o porte de entorpecentes para consumo pessoal é crime, tendo apenas ocorrido a despenalização.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no RHC n. 165.570/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. POSSE DE DROGA ILÍCITA PARA CONSUMO PESSOAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Em razão da política criminal adotada pela Lei n. 11.343/2006, há de se reconhecer a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio, ainda que pequena a quantidade de drogas apreendidas, como na espécie.

2. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte Superior de Justiça, não se aplica o princípio da insignificância ao delito descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em razão de se tratar de crime de perigo abstrato, contra a saúde pública, sendo, pois, irrelevante, para esse fim, a pequena quantidade de substância apreendida. Precedentes 3. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no RHC n. 147.158/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 1/6/2021.)

 

Portanto, impõe-se a manutenção da condenação.

 

 

2.2. Da exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, do Código Penal (emprego de chave falsa)

 

Alega a defesa que, “pelas imagens captadas pelas câmaras, é nítido perceber que o apelante não fazia uso de molho de chaves”, ao tempo em que ressalta que ele teria “usado uma chave de uma moto qualquer para ligar” a motocicleta da vítima.

Ao final, pugna pela exclusão da qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, do Código Penal (emprego de chave falsa).

De igual modo, não lhe assiste razão.

Segundo consta da prova oral colhida em juízo, a vítima informa que se encontrava na posse da chave de sua motocicleta e que a deixou desligada, de onde se conclui, em um primeiro momento, que o apelante não fez uso de tal artefato (chave verdadeira) para a consumação da subtração do bem.

Note-se que o apelante foi preso em posse de 3 (três) chaves (pág. 13 – id. 9709091), as quais foram submetidas a exame pericial (id. 9709103), sendo duas delas identificadas como “[chaves] veicular [com] funções de abertura e travamento das portas”, enquanto a outra “tem finalidade de abrir e fechar portas/ou cadeado”.

Frise-se que a perita criminal responsável pelo exame constatou que as duas primeiras “podem ser consideradas chaves michas”, o que comprova a qualificadora prevista no art. 155, §4º, III, do Código Penal.

Como bem registrou o Ministério Público Superior, mostra-se evidente que o apelante “utilizou, no lugar da chave verdadeira do veículo, uma chave falsa, possivelmente uma chave micha, similar às que foram encontradas em sua posse posteriormente à data furto”.

A propósito, colaciona-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO PELO USO DE CHAVE FALSA. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES POR AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE VESTÍGIOS NO LOCAL. COMPROVAÇÃO DA QUALIFICADORA POR OUTROS MEIOS DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes.

- A incidência da referida qualificadora foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nos depoimentos prestados pelos policiais que perseguiram o veículo e capturaram o paciente e que confirmaram o fato de haver um chave mixa na ignição do veículo (e-STJ fl. 190), associado ao fato de a vítima haver confirmado em Juízo que estava na posse da chave de seu carro, relatando também que o carro estava trancado, provavelmente ele usou uma mixa pra entrar, aliás, o Delegado encontrou essa chave, essa chave mixa no dia que ele foi detido; que a gente subiu no guincho e o Delegado encontrou e anexou até onde eu sei" (e-STJ fl. 193).

- Nesse contexto, em que inexistentes vestígios no local, reputo demonstrada a modalidade qualificada do crime através dos outros meios de provas amealhados, não havendo que se falar em furto simples, conforme vindicado.

- Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no HC n. 759.746/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022, grifo nosso)

 

Portanto, impõe-se a manutenção da qualificadora.

 

 

2.3. Do redimensionamento da pena-base

 

Pugna, ainda, a defesa pelo redimensionamento da pena-base, sob o argumento de que “foi dosada de forma bastante excessiva, vez que (…) de 3 anos passou para 6 anos e 5 meses de reclusão”.

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no sentido de que “não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 ou mesmo outro valor”. Confira-se:

 

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE CONTRABANDO. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL REGIONAL. RESP INADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ARESP NÃO CONHECIDO. SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada (despacho de inadmissibilidade do recurso especial) atrai a incidência da Súmula n. 182 desta Corte Superior.

2 No caso, a decisão que inadmitiu o recurso especial apresentou os seguintes óbices: Súmula 7/STJ (dosimetria das penas), Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art. 92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP). Nas razões do AREsp, verifica-se que a defesa deixou de impugnar especificamente os seguintes óbices: Súmula 83/STJ (exasperação da pena-base em virtude da quantidade excessiva de cigarros apreendidos), Súmula 83/STJ (art. 62, IV do CP), Súmula 83/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (certidão cartorária como prova da reincidência), Súmula 7/STJ (art.

92, III, do CP) e Súmula 83/STJ (art. 92, III, do CP).

3. Ainda que assim não fosse, [a] grande quantidade de cigarros contrabandeados pelo réu [...] autoriza a exasperação da pena-base.

Não há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. (AgRg no REsp 1966870/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022).

4. No caso, trata-se de apreensão de 450.000 maços de cigarros, quantidade que justifica a exacerbação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos da firme jurisprudência do STJ.

5. Lado outro, mostra-se possível a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP ao delito do art. 334 do CP, se caracterizada a paga ou promessa de recompensa, por não se tratarem de circunstâncias inerentes ao tipo penal (AgInt no REsp 1457834/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016).

6. De igual modo, admite-se o uso de informações processuais extraídas dos sítios eletrônicos dos tribunais, quando completas, a fim de demonstrar a reincidência da parte ré, sendo descabido o entendimento de que apenas a certidão cartorária tem condição de demonstrar a referida circunstância agravante (AgRg no HC 448.972/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 24/8/2018).

7. Com efeito, a pretensão recursal não haveria de prosperar, uma vez que incidente na espécie a Súmula n. 83/STJ, de possível aplicação tanto pela alínea "a" quanto pela alínea "c" do permissivo constitucional, de acordo com a jurisprudência do STJ. Gize-se, também, que a Súmula 83/STJ não está condicionada à existência de precedente submetido à sistemática dos recursos repetitivos, bastando a demonstração de que o acórdão recorrido está no mesmo sentido da jurisprudência consolidada desta Corte (AgInt no AREsp 1585383/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 07/05/2020).

8. Agravo regimental improvido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.056.912/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022, grifo nosso)

 

Na hipótese, a magistrada a quo valorou apenas as circunstâncias do crime e, mesmo assim, exasperou a pena em 3 (três) anos e 5 (cinco) meses de reclusão, vale dizer, em mais do que o dobro da pena mínima abstrata cominada ao delito tipificado no art. 155, §5º, do Código Penal – 3 (três) anos de reclusão –, podendo-se então concluir pela flagrante ilegalidade.

Portanto, redimensiono a pena-base ao patamar de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na segunda fase, mantenho a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP (confissão espontânea), ao tempo em que redimensiono a pena intermediária ao patamar de 3 (três) anos e 8 (oito) dias de reclusão, tornando-a definitiva, à míngua de outras atenuantes e de agravantes, bem como de minorantes e majorantes.

Como consequência, impõe-se o redimensionamento proporcional da sanção pecuniária para 11 (onze) dias-multa.

 

 

2.4. Do direito de recorrer em liberdade

 

Mostra-se impossível a concessão do benefício, pois, além da gravidade concreta do delito – furto qualificado, com emprego de chave falsa e subtração de veículo automotor transportado para outro Estado –, a magistrada a quo mencionou a necessidade de evitar a reiteração delitiva, uma vez que o apelante responde a outras ações penais, ora "em curso perante o TJMA", a saber, "APORD 0000665-22.2018.8.10.0037 – Furto Qualificado e IP 0800425-07.2021.8.10.0033 – Receptação", o que evidencia a necessidade da segregação.

Além disso, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há lógica em conceder ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal e ainda se encontram presentes os motivos para a decretação da medida extrema. Confira-se:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECEPTAÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO, COM A NUMERAÇÃO DE SÉRIE RASPADA. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE CALIBRE DE USO RESTRITO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. CONDENAÇÃO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. SEGREGAÇÃO FUNDADA NO ART. 312 DO CPP. CIRCUNSTÂNCIAS DO EVENTO CRIMINOSO. GRAVIDADE CONCRETA. HISTÓRICO CRIMINAL. RÉU REINCIDENTE. REITERAÇÃO. RISCO EFETIVO. PERICULOSIDADE SOCIAL. NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM E SAÚDE PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODO O PROCESSO. CUSTÓDIA JUSTIFICADA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. RECLAMO IMPROVIDO.

1. Prescreve o art. 387, § 1º, do CPP, que o Juiz deve decidir, por ocasião da prolação da sentença, de maneira fundamentada, acerca da manutenção ou, se for o caso, da imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação interposta.

2. Conforme reiterada jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, a preservação da custódia processual imposta antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória exige a indicação de elementos concretos a justificar a sua necessidade, à luz do art. 312 do CPP.

3. Não há ilegalidade quando a negativa do direito de recorrer solto está devidamente justificada na garantia da ordem e saúde pública, vulneradas diante da potencialidade lesiva da infração e do histórico criminal do acusado.

4. A quantidade de substância entorpecente apreendida -, somada às demais circunstâncias do flagrante, que após denúncia anônima, o acusado e 3 corréus foram surpreendidos por policiais militares mantendo em depósito o referido material tóxico, além de munições de uso restrito, armas de fogo de uso permitido, porém com a numeração de série raspada, diversos aparelhos de telefonia móvel, relógios e eletrônicos, sem que houvesse comprovação da origem lícita, além de certa quantia em dinheiro -, são fatores que indicam a contumácia do agente na prática de ilícitos graves, autorizando a preventiva.

5. A condição de reincidente do ora recorrente, revela sua inclinação ao cometimento de crimes, demonstrando a real possibilidade de que, solto, volte a praticar infrações penais de idêntica natureza, reforçando a necessidade da sua constrição cautelar.

6. A orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se presentes os motivos para a preventiva.

7. Recurso ordinário improvido.

(STJ, RHC 94.655/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 06/04/2018)

  

2.5. Da exclusão da pena de multa

 

Pugna, ainda, a defesa, pela exclusão da pena de multa, sob o argumento de que o apelante seria hipossuficiente.

Entretanto, trata-se de obrigação imposta no caput do art. 155, caput, do Código Penal.

A propósito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que “(…) não existe previsão legal para isenção da pena pecuniária”, ressaltando que “a situação econômico-financeira (...) não é a única circunstância a ser sopesada”. (STF. Rcl. 13220, Relator(a): Min. ROSA WEBER, julgado em 27/02/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-045 DIVULG 02/03/2012 PUBLIC 05/03/2012).

De igual modo, tem se posicionado o Superior Tribunal de Justiça e esta Corte Estadual:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 7 ANOS, 9 MESES E 10 DIAS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM 3 ANOS ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PACIENTE POLICIAL MILITAR. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. FUNDAMENTO IDÔNEO. DROGA NOCIVA, MAS APREENDIDA EM PEQUENA QUANTIDADE. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO, COM BASE NA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...)

- É descabida a pretensão de afastamento da pena de multa, por tal sanção não se coadunar com a via do habeas corpus, já que o não cumprimento da pena de multa não enseja a conversão em pena privativa de liberdade, mas também porque, nos termos do entendimento desta Corte Superior, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016).

(...)

- Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida ex officio, apenas para reduzir as penas para 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação.

(STJ, HC 365.305/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 05/05/2017) [grifo nosso]

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS E NÃO QUESTIONADAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL E ADEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE LEGAL PARA DISPENSA DA PENA DE MULTA. PRESENÇA DOS REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS PARA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas da materialidade e autoria do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido restaram devidamente comprovadas e não foram questionadas pela defesa. 2. Omissis. 3. Não prospera, todavia, o pedido de isenção do pagamento da pena de multa, uma vez que o preceito secundário do tipo penal do art. 14 da Lei nº 10.826/2003 prevê sua aplicação cumulativa com a pena privativa de liberdade. Não se trata, portanto, de uma faculdade conferida ao julgador, mas de uma imposição legal, de modo que o seu afastamento implicaria em verdadeira afronta ao princípio da legalidade. 4. Omissis. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-PI – APR: 00111965020068180140 PI 201500010055430, Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes, Data de Julgamento: 20/04/2016, 2ª Câmara Especializada Criminal, Data de Publicação: 25/04/2016) [grifo nosso]

 

Portanto, mostra-se impossível a exclusão da pena de multa.

 

Posto isso, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Deuselino Alves dos Santos ao patamar de 3 (três) anos e 8 (oito) dias de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso, com o fim de redimensionar a pena imposta ao apelante Deuselino Alves dos Santos ao patamar de 3 (três) anos e 8 (oito) dias de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em parcial harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Sebastião Ribeiro Martins (Presidente), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Raimundo Holland Moura de Queiroz (Juiz Convocado).

Ausência justificada do Exmo. Desembargador Edvaldo Pereira de Moura.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a sessão o Exmo. Sr. Dr. Antonio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina, 2 a 12 de junho de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –