EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, §4º, DA LEI nº 11.343/06) E COMERCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17 DA LEI Nº 10.826/03) – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – OCORRÊNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA FICANDO ENTÃO PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO QUANTO AO DELITO DO ART. 17 DA LEI Nº 10.826/03 – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – POSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO, COM O FIM DE ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA – DECISÃO UNÂNIME. 1. O princípio da correlação (congruência) entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, visto que impõe limites para a prolação do édito condenatório ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. Precedentes. 2. Após leitura detida da denúncia e da sentença, conclui-se que a magistrada a quo, de fato, não poderia condenar o apelante pela prática do delito de Comércio ilegal de arma de fogo, uma vez que a exordial acusatória limitou-se a narrá-lo como Porte Ilegal de arma de fogo de uso restrito. 3. Como bem registrou o Ministério Público Superior, “tendo a sentença condenado o apelante por fato não descrito na denúncia, entende-se que houve violação ao princípio da correlação entre o pedido e a sentença, o que acarreta nulidade quanto ao crime descrito na Lei nº. 10.826/2003”. 4. Trata-se de apelante tecnicamente primário e sem antecedentes criminais, acrescido do fato de ser pequena a quantidade de droga apreendida (3,5 gramas de cocaina), preenchendo, portanto, todos os requisitos previstos em lei para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). 5. Recurso conhecido para acolher a preliminar suscitada pela defesa, com o fim de declarar a nulidade da sentença e determinar que outra seja proferida, nos limites da capitulação exposta na denúncia, ou, caso o Juízo de origem entenda de forma diversa, que se utilize do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal (mutatio libelli). Decisão unânime. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000961-45.2015.8.18.0031 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

 Apelação Criminal nº 0000961-45.2015.8.18.0031 (Parnaíba/ 2ª VARA CRIMINAL)

Apelante: MARCELO GOMES DA SILVA

Defensor Público: ANTÔNIO CAETANO DE OLIVEIRA FILHO

Apelado: Ministério Público do Estado do Piauí

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, §4º, DA LEI nº 11.343/06) E COMERCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 17 DA LEI Nº 10.826/03) – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO – OCORRÊNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA FICANDO ENTÃO PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO QUANTO AO DELITO DO ART. 17 DA LEI Nº 10.826/03 – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, §4º) – POSSIBILIDADE - REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE –IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO, COM O FIM DE ACOLHER A PRELIMINAR SUSCITADA – DECISÃO UNÂNIME.

1. O princípio da correlação (congruência) entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, visto que impõe limites para a prolação do édito condenatório ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal. Precedentes.

2. Após leitura detida da denúncia e da sentença, conclui-se que a magistrada a quo, de fato, não poderia condenar o apelante pela prática do delito de Comércio ilegal de arma de fogo, uma vez que a exordial acusatória limitou-se a narrá-lo como Porte Ilegal de arma de fogo de uso restrito.

3. Como bem registrou o Ministério Público Superior, “tendo a sentença condenado o apelante por fato não descrito na denúncia, entende-se que houve violação ao princípio da correlação entre o pedido e a sentença, o que acarreta nulidade quanto ao crime descrito na Lei nº. 10.826/2003”.

4. Trata-se de apelante tecnicamente primário e sem antecedentes criminais, acrescido do fato de ser pequena a quantidade de droga apreendida (3,5 gramas de cocaina), preenchendo, portanto, todos os requisitos previstos em lei para o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

5. Recurso conhecido para acolher a preliminar suscitada pela defesa, com o fim de declarar a nulidade da sentença e determinar que outra seja proferida, nos limites da capitulação exposta na denúncia, ou, caso o Juízo de origem entenda de forma diversa, que se utilize do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal (mutatio libelli). Decisão unânime.

ACÓRDÃO

 

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, com o fim de ACOLHER a preliminar suscitada, para declarar a nulidade da sentença e determinar que outra seja proferida, nos limites da capitulação exposta na denúncia, ou, caso o Juízo de origem entenda de forma diversa, que se utilize do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal (mutatio libelli), e reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), redimensionando a pena imposta ao apelante MARCELO GOMES DA SILVA para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

 RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por MARCELO GOMES DA SILVA (pág. 451 – id. 8760568), em face da sentença proferida pelo MM. Juíz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba (pág. 367 – id. 6732846) que o condenou à pena de 13(treze) anos e 09(nove) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 (Tráfico de Drogas) e art. 17, parágrafo único c/c art. 19, ambos da Lei 10.826/03 (Comércio Ilegal de Arma de Fogo) c/c art. 69 do Código Penal, diante da narrativa fática extraída da denúncia, a saber (pág. 189 – id. 6732846):

 

(...)

No dia 17 de março do fluente ano de 2015, por volta das 12h00min, Rua Benedito Santos Lima, n° 1385, Bairro Pindorama, nesta cidade, os denunciados, cometeram o crime de Tráfico de Drogas e posse irregular de arma de fogo, motivo pelo qual foi preso em flagrante delito. Apurou-se que no dia do fato, policiais militares encontravam-se de serviço, quando receberam uma denúncia anônima informando que a pessoa conhecida por Marcelo no mencionado endereço estava comercializando entorpecentes, armas e munições em sociedade com outra pessoa recém chegado do Estado de São Paulo, e que inclusive estava havendo na residência uma intensa movimentação de pessoas viciadas em drogas e outros suspeitos por praticarem arrombados em residência. Chegando ao endereço informado, os policiais foram recebidos pelo denunciado Flavio Chaves, e ao realizarem uma vistoria na residência encontraram: um revólver calibre 32, uma pistola calibre 22, um carregador .40, trinta munições 6.35, cinco munições calibre 22 de festim, 65 munições calibre 32, 43 munições calibre 22, 37 munições 765, 14 munições calibre 40, 11 munições 9MM, 20 unidades de crack, uma balança de precisão e a quantia de R$ 13,10 (treze reais e dez centavos). Dessarte foi dada voz de prisão e conduziram o denunciado juntamente com a droga apreendida para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. O denunciado Marcelo confirmou ser proprietário de todos os objetos apreendidos.

(…)

 

Recebida a denúncia (pág. 198 – id. 6732846) e instruído o feito, sobreveio a sentença.

A defesa suscita, em sede de razões recursais (pág. 451 – id. 8760568), (i) a preliminar de nulidade, sob o argumento de que não há correlação entre a pretensão punitiva e sentença (princípio da imparcialidade do juiz). No mérito, pleiteia (ii) absolvição, em face da inexistência de prova suficiente para a condenação, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do CPP, (iii) a desclassificação do crime de tráfico para o de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) e (iv) reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006).

O Ministério Público Estadual, em sede de contrarrazões (pág. 471 - id. 9831573), pugna pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, “a fim de que seja reconhecida a violação do princípio da correlação entre a acusação e sentença no tocante ao crime previsto na Lei Nº. 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento)”, manifestando-se de igual modo o Ministério Público Superior (id. 10110947).

Feito revisado (ID nº 11276518).

É o relatório.

 VOTO

 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos e subjetivos, CONHEÇO do recurso interposto.

Consoante relatado, o recurso defensivo visa, em síntese, a nulidade da sentença, em sede preliminar, ou, no mérito, (ii) a absolvição, (iii) a desclassificação, e (iv) o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

 

Antes de adentrar no exame do mérito recursal, aprecio a preliminar arguida.

 

I. DA PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO

Alega a defesa que “o Parquet, em Alegações Finais, requereu a condenação do apelante pelos delitos de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e Porte Ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei 10.826/03)”, porém, o magistrado a quo “condenou pelo crime tipificado no art. 17, parágrafo único c/c art. 19, ambos da Lei 10.826/03”, o que implicaria “violação ao princípio da correlação entre a acusação, a defesa e a sentença”.

Inicialmente, cumpre registrar que, em relação às nulidades por vícios procedimentais, tornou-se assente na doutrina e jurisprudência que o legislador processual penal acolheu expressamente o princípio da conservação, segundo o qual inexistindo prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que demonstrado o vício.

Nesse sentido, colaciona-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

 

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFENSOR CONSTITUÍDO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. Ausência de intimação do defensor constituído para comparecer na audiência de oitiva das testemunhas da acusação. O legislador processual penal acolheu expressamente o princípio de conservação, significando que, sem prejuízo, não há que se reconhecer nulidade, ainda que se esteja diante de vício existente. Prejuízo aferido em relação ao procedimento concreto no qual está sendo questionado o descumprimento da normativa estabelecida em lei. Desrespeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, uma vez que a prova oral produzida na audiência de instrução realizada sem a prévia intimação do defensor constituído e do próprio réu foi relevante na conclusão do juízo condenatório Prejuízo demonstrado. Nulidade reconhecida. Recurso ordinário em habeas corpus não provido, mas com concessão da ordem ofício, para invalidar, desde a audiência de inquirição de testemunhas da acusação, inclusive, o Processo nº 035.020.583.437 (2965) da Terceira Vara Criminal da Comarca de Vila Velha/ES, anulando, em consequência, a condenação penal imposta. (STF. RHC 107394, Rel. Min. ROSA WEBER, 1ªT., j.16/04/2013) [grifo nosso]

 

Ainda acerca da matéria, destaca-se o teor do art. 563 do Código de Processo Penal:

 

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

 

Especificamente em relação à tese apresentada, destaca-se que o princípio da correlação restringe o âmbito de conhecimento do juízo sentenciante aos fatos narrados na inicial acusatória, uma vez que o réu se defende dos fatos, e não da classificação delitiva.

Na hipótese, além da ausência de qualquer aditamento à peça acusatória, é relevante salientar que o Ministério Público, em suas alegações finais, pleiteou a condenação do acusado pela prática do delito de posse irregular de arma de fogo de uso restrito ou proibido, uma vez que se deu em razão da insuficiência probatória que pudesse indicar, com a necessária certeza, a ocorrência do crime de comércio ilegal de armas de fogo e munições.

Como bem registrou o Ministério Público Superior, “não pode o julgador condenar o réu por fato não descrito na denúncia ou queixa, fora das hipóteses do artigo 384, do Código de Processo Penal”.

A propósito, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DENÚNCIA POR FURTO SIMPLES. CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO SIMPLES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DOS PROCEDIMENTOS PREVISTOS NO ART. 384 DO CPP. ALTERAÇÃO DA CAPITULAÇÃO JURÍDICA COM BASE EM PROVA SURGIDA NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL.

OCORRÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.

Precedentes: STF, STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, DJe de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CARMEM LÚCIA, DJe de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, DJe de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 25/10/2019. STJ: HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FÉLIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018, DJe de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção , julgado em 22/2/2018, DJe de 3/4/2018.

2. O princípio da correlação (congruência) entre a denúncia e a sentença condenatória representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias ao acusado, visto que impõe limites para a prolação do édito condenatório ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal.

2. Necessário o aditamento da peça acusatória, nos termos do art. 384 do CPP, quando surgir, no curso do processo, novo delineamento fático não contido na inicial (HC 186.904/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/12/2014, DJe de 11/12/2014) 3. Na hipótese, em nenhuma passagem da denúncia que imputou ao paciente a prática do crime de furto, foi descrito o elemento subjetivo do crime de receptação, consistente na ciência, pelo autor do delito, de que é produto de crime a coisa que se adquire.

Nesse contexto, é nula a sentença que, com base em prova colhida durante a instrução criminal, condena o réu por fatos não descritos pela acusação, em descumprimento com o procedimento previsto no art. 384 do CPP (mutatio libelli).

4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para declarar a nulidade da sentença penal condenatória proferida nos autos n. 0001029-27.2017.8.26.0540, com a possibilidade de aditamento da denúncia, de forma a garantir ao paciente que se defenda de todos os fatos a ele imputados, a serem devidamente apreciados pelo Juízo de primeiro grau.

(STJ, HC 620.962/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020, grifo nosso)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO.

ESTELIONATO NA MODALIDADE TENTADA. DENÚNCIA QUE IMPUTA DELITO EM FACE DE APENAS UMA VÍTIMA PARA CADA RÉU. SENTENÇA CONDENA OS RÉUS POR DOIS CRIMES. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. CONFIGURAÇÃO.

MUTATIO LIBELLI. INTELIGÊNCIA DO ART. 384 DO CPP. PREJUÍZO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2.

Como é cediço, "o princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória representa no sistema processual penal uma das mais importantes garantias ao acusado, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver precisa correspondência entre o fato imputado ao réu e a sua responsabilidade penal". (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 6/11/2014, DJe 13/11/2014).

3. No caso em exame, tratando-se de modificação da descrição do fato contido na denúncia, com o acréscimo de um crime não imputado anteriormente ao réu, em face de vítima distinta, tem-se a incidência da mutatio libelli, sendo imprescindível a adoção do procedimento previsto no art. 384 do CPP, com aditamento da denúncia, possibilitando ao acusado se defender de todos os delitos a ele imputados.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para declarar a nulidade da sentença penal condenatória, com a possibilidade de aditamento da denúncia, de forma a garantir ao paciente que se defenda de todos os fatos a ele imputados, a serem devidamente apreciados pelo Juízo de 1º grau.

(STJ, HC 464.786/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 04/06/2019, grifo nosso)

 

Registre-se, por oportuno, que o Ministério Publico Superior opinou no sentido do acolhimento da preliminar, ressaltando que “tendo a sentença condenado o apelante por fato não descrito na denúncia, entende-se que houve violação ao princípio da correlação entre o pedido e a sentença, o que acarreta nulidade quanto ao crime descrito na Lei nº. 10.826/2003, havendo, portanto, razão ao apelante”.

Portanto, acolho a preliminar de nulidade da sentença, ficando então prejudicada a análise do mérito recursal quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo.

Passo, então, à análise do mérito.

2. Do mérito

 

2.1. Da absolvição e da desclassificação

 

A defesa pugna, pela absolvição, sob o argumento de que não existe prova suficiente para a condenação.

Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (porte de drogas para consumo pessoal), sob o argumento de que o apelante seria apenas dependente químico.

Inicialmente, merece destaque o depoimento prestado pela testemunha Francisco Filho (id.6732852), policial militar, dando conta de que “recebeu denúncia anônima onde foi informado que em uma residência localizada na Rua Benedito Santos Lima próximo à Rua Samuel Santos estavam vendendo armas, munições e drogas”, sendo que “encontraram o acusado Flávio trancado dentro do imóvel, e que na ocasião, o acusado Flávio disse aos policiais que não tinha conhecimento das ações delituosas realizadas pelo acusado Marcelo, pois os mesmos só mantinham uma relação amorosa”.

A testemunha Francisco Ferreira, também policial militar, corrobora o depoimento prestado por Francisco Filho (id.6732851), acrescentando que “dois dias antes da apreensão na residência puderam observar grande movimentação de pessoas no imóvel”.

Ressalte-se que foram apreendidos, no imóvel onde o apelante se encontrava, 3,5g (três gramas e cinco decigramas), de cocaína, distribuída em 20 (vinte) invólucros de papel alumínio (Laudo de Exame de Constatação – ID.6732846 – fls. 243).

Note-se que, além dos entorpecentes, foram apreendidos (i) 01 (uma) Arma de fogo, tipo revólver, calibre .32. marca Taurus, (ii) 01 (uma) Arma de fogo, tipo pistola, marca BERSA, Modelo 64 - Argentina, calibre .22 LR, acompanhadas de (iii) 01 (um) carregador de pistola calibre .40, com capacidade para 10 cartuchos, (iv) 30 (trinta) cartuchos intactos, marca CBC, calibre 25 AUTO, tipo ETOG - encamisado total ogival, (v) 05 (cinco) cartuchos picotados de festim, calibre 22, 65 (sessenta e cinco) cartuchos calibre .32, estando 07 (sete) picotados, senda 10 (dez) tipo ETOG - encamisado total ogival AUTO e 55 (cinquenta e cinco) tipa CHOG -chumbo ogival, (vi) 43 (quarenta e três) cartuchos intactos, calibre .22, tipo chumbo ogival, (vii) 37 (trinta e sete) cartuchos intactos, calibre .32 AUTO, tipo ETOG - encamisado total ogival, (viii) 14 (catorze) cartuchos intactos, calibre .40, sendo 06 (seis) tipo ETPP - encamisado total ponta plana e 08 (oito) tipo CHPP - chumbo ponta plana e (ix) 11 (onze) cartuchos intactos, calibre 9mm, tipo ETOG - encamisado total ogival.(id. 6732846, pág 238), (x) 05 (cinco) cordões branco; 02 (duas) pulseiras branca, (xi) 01 (uma) balança de precisão (xii) a quantia em dinheiro de 13,10 (treze reais e dez centavos), sendo 11 moedas de R$1,00 (um real), 04 (quatro ) moedas de R$ 0,50 (cinquenta centavos) e 01 moeda de R$ 0,10 (dez centavos). (id. 6732846 – pág. 86).

O apelante, por sua vez, nega a condição de traficante, afirmando que é apenas usuário.

Oportuno destacar que, durante a instrução, Flávio de Souza, ouvido na condição de acusado, informa que se encontrava no imóvel e que ele (Marcelo) “saía toda hora do quarto e voltava com dinheiro”, ao tempo em que ressalta que “via diversos bens e que a droga ficava naquele local, em um copo descartável, fácil de ver e que se tratava de crack”, o que reforça a versão acusatória.

Entretanto, mostra-se impossível a absolvição quanto à prática do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 ou mesmo a desclassificação para o delito tipificado no art. 28, caput, da mesma Lei (porte de drogas para consumo pessoal). Vejamos.

Na hipótese, as circunstâncias em que ocorreram o flagrante, acrescido de apreensão de balança de precisão, a natureza da substância entorpecente (cocaína), da forma de acondicionamento (20 invólucros plásticos prontos para mercancia), juntamente com dinheiro trocado (várias moedas no total de R$13,10), evidenciam a prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

A propósito, cumpre destacar que os depoimentos dos policiais são válidos como elemento de prova, sobretudo, quando firmes e coesos e ausente qualquer dúvida acerca de sua imparcialidade, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu na espécie.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERESTADUAL DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE INIDONEIDADE DAS PROVAS QUE ENSEJARAM A CONDENAÇÃO. TESTEMUNHAS POLICIAIS CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Omissis;

2. Não obstante as provas testemunhais advirem de agentes de polícia, a palavra dos investigadores não pode ser afastada de plano por sua simples condição, caso não demonstrados indícios mínimos de interesse em prejudicar o acusado, mormente em hipótese como a dos autos, em que os depoimentos foram corroborados pelo conteúdo das interceptações telefônicas, pela apreensão dos entorpecentes - 175g de maconha e aproximadamente 100g de cocaína -, bem como pelas versões consideradas pelo acórdão como inverossímeis e permeadas por várias contradições e incoerências apresentadas pelo paciente e demais corréus.

3. É assente nesta Corte o entendimento no sentido de que o depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Súmula nº 568/STJ.

4. Demonstrado o dolo de associação de forma estável e permanente para a prática do tráfico ilícito de entorpecente, resultante na condenação pelo crime tipificado no art. 35 da Lei nº 11.343/06, resta inviável a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º do mesmo diploma legal, já que, comprovada a dedicação a atividades criminosas, não há o preenchimento dos requisitos para o benefício.

5-7. Omissis;

8. Habeas corpus não conhecido.

(STJ, HC 393.516/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 30/06/2017) [grifo nosso]

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. LATROCÍNIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INCABÍVEL. PROVAS CONFIRMADAS EM JUÍZO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N.º 07 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme entendimento desta Corte, são válidos e revestidos de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos com a ação investigativa, mormente quando em harmonia com as demais provas e confirmados em juízo, sob a garantia do contraditório.

2. Omissis.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ. AgRg no AREsp 366.258/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 27/03/2014) [grifo nosso]

 

Assim, mostra-se descontextualizada e isolada a versão da negativa de autoria, razão pela qual não merecem prosperar os pleitos absolutório e desclassificatório em relação ao crime de tráfico de drogas.

 

2. Do redimensionamento da pena-base e do reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado)

Pugna a defesa pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal e pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).

 

DA PENA-BASE. Inicialmente, cumpre trazer à baila o teor do art. 59, caput, do Código Penal, que trata do tema:

 

Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: [grifo nosso]

 

Merece destaque, também, o trecho da sentença que trata das circunstâncias judiciais e fixa a pena-base (pág. 383 – id. 6732846):

 

(…)

Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de crack, substâncias de notório poder viciante, causadora de grande devastação social.

(…)

 

Pelo que se verifica da primeira fase da dosimetria, foi valorada apenas uma circunstância judicial (natureza da droga), o que levou à exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão.

Segundo o entendimento do STJ, “nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal - CP, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006”, podendo o magistrado adotá-las isoladamente.

Com efeito, torna-se possível utilizar a “natureza da droga” na primeira fase do cálculo para elevar a pena-base e a “quantidade” em outro momento, por exemplo, na terceira para determinar o grau de redução da pena com base no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sem que ocorra bis in idem.

Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem apenas na utilização de uma dessas expressões "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE n. 666.334/RG, Rel.: Min. Gilmar Mendes, DJ 6/5/2014).

In casu, a elevação da pena-base acima do mínimo legal, com fulcro no art. 42 da Lei n°11.343/2006, deu-se com base em fundamentação idônea, tendo em vista a alta nocividade e a natureza da droga apreendida (cocaína), não havendo, pois, que falar em ilegalidade nesse ponto.

Na segunda fase, constata-se a ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

 

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). Como se sabe, trata-se de benefício a ser concedido a traficante eventual, ou seja, que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida¹, desde que preencha, cumulativamente, os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber: (i) ser primário; (ii) ter bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.

A respeito do tema, com muita propriedade leciona Renato Brasileiro de Lima:

 

(…)

Como se percebe, para a incidência da causa de diminuição de pena aí inserida, passível de aplicação apenas aos crimes do art. 33, caput, e § 1º, faz-se necessário o preenchimento de 4 (quatro) requisitos cumulativos (e não alternativos):

a) acusado primário (…)

b) bons antecedentes (…)

c) não dedicação a atividades criminosas (…)

d) não integração de organização criminosa (…)

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes do art. 42 da Lei de Drogas – natureza e quantidade da droga, personalidade e conduta social do agente –, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada. (DE LIMA, Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume único. 4ª edição – Revista, Ampliada e Atualizada, 2016, Editora JusPodivm, págs. 756/761)

 

No caso dos autos, a magistrada a quo afastou a minorante sob o argumento de que “além do tráfico de drogas o acusado comercializava drogas em sua residência”, seriam suficientes para demonstrar que o apelante “era dedicado a atividades criminosas”.

Entretanto, trata-se de argumento inidôneo para tanto, notadamente porque a polícia não realizou investigações com o fim de monitorar as atividades do apelante, acrescido do fato de que ele é tecnicamente primário e foi apreendida pequena quantidade de droga (3,5 gramas de cocaína), sendo, portanto, preenchidos todos os requisitos previstos em lei para o acolhimento do pleito.

Como bem mencionou o Ministério Público Superior “conforme certidão negativa do réu juntada nos autos (ID-6732846 - fls. 230), constata-se que o mesmo não se dedica às atividades criminosas, bem como não constam nos autos qualquer documento que comprove sua dedicação ao mundo do crime.

No que se refere ao patamar de exasperação da pena, a jurisprudência pátria vem se posicionando no sentido de que o julgador deve aplicar a minorante dentro dos graus balizadores estipulados no mencionado dispositivo legal, levando em consideração os elementos concretos acostados aos autos, com preponderância da natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da citada lei, em observância aos fins da reprimenda e aos princípios da discricionariedade vinculada e individualização da pena².

Assim, constatado que a natureza da droga, enquanto circunstâncias judiciais previstas do art. 42 da Lei 11.343/06, foi valorada na primeira fase da dosimetria da pena, porém não foi reconhecida a redução prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06 na terceira fase, impõe-se então a redução do quantum da pena ao patamar de 1/6 (um sexto).

Portanto, redimensiono a pena privativa de liberdade ao patamar de 5 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, e a pena pecuniária para 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, em obediência ao princípio da proporcionalidade.

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, com o fim de ACOLHER a preliminar suscitada, para declarar a nulidade da sentença e determinar que outra seja proferida, nos limites da capitulação exposta na denúncia, ou, caso o Juízo de origem entenda de forma diversa, que se utilize do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal (mutatio libelli), e reconheço a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), redimensionando a pena imposta ao apelante MARCELO GOMES DA SILVA para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

 DECISÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, com o fim de ACOLHER a preliminar suscitada, para declarar a nulidade da sentença e determinar que outra seja proferida, nos limites da capitulação exposta na denúncia, ou, caso o Juízo de origem entenda de forma diversa, que se utilize do procedimento previsto no art. 384 do Código de Processo Penal (mutatio libelli), e reconhecer a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, do Código Penal (tráfico privilegiado), redimensionando a pena imposta ao apelante MARCELO GOMES DA SILVA para 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 dias de reclusão, e ao pagamento de 520 (quinhentos e vinte) dias-multa, mantendo-se, entretanto, os demais termos da sentença, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores Desembargadores Edvaldo Pereira de Moura (Presidente da Sessão), Pedro de Alcântara da Silva Macêdo (Relator) e Des. Sebastião Ribeiro Martins.

Impedido (s): Não houve.

Acompanhou a Sessão o Exmo. Sr. Dr. Antônio Ivan e Silva, Procurador de Justiça.

Plenário Virtual do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, Teresina, 26 de maio a 02 de junho de 2023.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

– Relator –

1STJ, HC 211.044/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 19/10/2015.

2HC 386.049/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 19/05/2017