RECURSO ESPECIAL ALMEJANDO A REFORMA DE ACÓRDÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL – REQUESTADA RESTITUIÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 2º, DA LEI Nº 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – REALIZADO JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – TEMA 1.139 DO STJ – DESCONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006 e, estando o julgamento do Recurso de Apelação em desacordo com o entendimento, é necessária a realização do juízo positivo de retratação, para estabelecer o redutor de pena do tráfico privilegiado. 

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ARNALDO CESAR COSTA em face da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, nos autos da ação penal n.º 0806083-57.2021.8.18.0140. 

Os recursos foram julgados por esta Câmara Criminal com a seguinte ementa: 

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REFORMA DA DOSIMETRIA. INVIABILIDADE. NATUREZA DA DROGA DEVIDAMENTE VALORADA DE FORMA NEGATIVA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO INTERESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 6067486 – fl. 10), pelo Laudo de Exame de Constatação (ID 6067486 – fl. 12) e pelo Laudo de Exame Pericial (ID 6067972 - Págs. 1/2), o qual constatou se tratar de 6,55g (seis gramas e cinquenta e cinco centigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca (cocaína), acondicionado em 117 (cento e dezessete) invólucros plásticos, bem como pelos depoimentos testemunhais, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. 

3. A existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 

4. Uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito. 

5. Apelo conhecido e não provido. 

Após a publicação do referido acórdão, foi interposto Recurso Especial (ID 9331959) no qual a Defensoria Pública requer, em síntese: a) a desconsideração da circunstância referente à quantidade de droga apreendida; b) o reconhecimento e aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei de nº 11.343/2006; c) e, por fim, a desconsideração da causa de aumento do tráfico interestadual, sob pena de grave violação do artigo 42, da lei 11.343/2006. 

Antes de realizar o juízo de admissibilidade, o Vice-Presidente deste Tribunal de Justiça encaminhou os autos para possível análise de retratação, nos termos do art. 1.030 do CPC (ID 10382679). 

É o relatório, passo ao voto. 

Os autos foram a mim encaminhados em atendimento à sistemática dos Recursos Especiais repetitivos, prevista no art. 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil. 

Prevê o mencionado dispositivo: 

“Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: 

(...) 

II – encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarado, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;” 

No caso, o feito foi devolvido para potencial reexame, diante do julgamento do Recurso Especial paradigma referente ao tema 1139. 

De fato, atendendo-se unicamente ao capítulo da decisão que foi objeto de apreço no Recurso Especial paradigma – aplicabilidade do tráfico privilegiado em relação a agente que responde a ações penais, sem condenação transitada em julgado - verifico que esta Corte firmou entendimento dissonante ao consagrado pela Corte Superior, pelo que passo a exercer o juízo de retratação. 

No julgamento anterior, este Colegiado manteve a sentença singular que negou a aplicação no benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o apelante não faz jus ao benefício, sobretudo em virtude da tramitação de ações penais em desfavor do réu, inclusive pelo delito de tráfico de drogas (processos n° 0001763-02.2018.8.18.0140 e 0007623-47.2019.8.18.0140). 

Entretanto, atento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, mostra-se necessária a aplicação do redutor. 

Na sentença de primeiro grau a pena definitiva pelo crime de tráfico de drogas foi fixada em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e ao pagamento de 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa. Este patamar foi mantido no acórdão desta Câmara. 

Entretanto, exercendo o juízo de retratação, na terceira fase da dosimetria, aplico a causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, à fração máxima de 2/3, tendo em vista o preenchimento dos requisitos previstos no supracitado dispositivo legal. 

Portanto, a pena diante do reconhecimento da referida minorante, a pena definitiva deve ser redimensionada ao patamar de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e pagamento de 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantendo-se o acórdão em suas demais disposições. 

Por todo o exposto, realizo o Juízo Positivo de Retratação, considerando o TEMA 1.139 do STJ, retifico o v. acórdão de ID 7288260, para aplicar a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, constante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, fixando ao apelante ARNALDO CESAR COSTA a pena definitiva de 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão e pagamento de 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. 

É como voto. 

Salienta-se que a retratação não prejudicou a integralidade dos pedidos formulados no Recurso Especial, cuja admissibilidade deve ser apreciada pela Vice-Presidência.