EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RÉ CONFESSA. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DA ACUSADA. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. É importante ressaltar que, no caso em cena, a denunciada admitiu a prática delitiva, confessando que as drogas encontradas em sua posse eram destinadas à venda e que havia começado recentemente nessa atividade, não havendo que se cogitar em desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 2. Confissão espontânea. Fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". 3. Esse entendimento reflete a jurisprudência consolidada e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, o que torna inviável a superação da referida súmula. 4. Minorante do tráfico privilegiado. Não foi apresentada fundamentação concreta para afastar a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Cumpre destacar que, durante a apreensão do entorpecente, não foram encontrados quaisquer outros objetos relacionados ao crime em posse da sentenciada, além de que não foram apresentados elementos de prova que indicassem seu envolvimento em um cenário muito mais complexo do que aquele em que se encontra o típico traficante de pequeno porte. Reforma necessária. 5. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade da sentenciada por duas restritivas de direitos. 6. Pena de multa. O pedido de isenção da pena de multa imposta à apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 7. Da isenção das custas processuais. Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, é pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, a avaliação da hipossuficiência da condenada para suspender a exigibilidade do pagamento deve ocorrer na fase de execução, considerando a possibilidade de mudança em sua situação econômica. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que determinam a expedição do competente alvará de soltura em favor de RAIMUNDA NONATA DA SILVA, que deve ser posta, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000501-25.2020.8.18.0050, a menos que esteja presa por outro motivo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000501-25.2020.8.18.0050 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/06/2023 )

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RÉ CONFESSA. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 STJ. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO VIGENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. REFORMA NECESSÁRIA. NOVA DOSIMETRIA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REVOGADA A PRISÃO PREVENTIVA DA ACUSADA.   PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. NEGADO. ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.  Absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação da apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. É importante ressaltar que, no caso em cena, a denunciada admitiu a prática delitiva, confessando que as drogas encontradas em sua posse eram destinadas à venda e que havia começado recentemente nessa atividade, não havendo que se cogitar em desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas. 

2. Confissão espontânea. Fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria. A Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça preceitua que "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".

3. Esse entendimento reflete a jurisprudência consolidada e atualizada do Superior Tribunal de Justiça, o que torna inviável a superação da referida súmula.

4. Minorante do tráfico privilegiado. Não foi apresentada fundamentação concreta para afastar a aplicação do redutor previsto no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Cumpre destacar que, durante a apreensão do entorpecente, não foram encontrados quaisquer outros objetos relacionados ao crime em posse da sentenciada, além de que não foram apresentados elementos de prova que indicassem seu envolvimento em um cenário muito mais complexo do que aquele em que se encontra o típico traficante de pequeno porte. Reforma necessária.

5. Pena restritiva de direitos. Ante o preenchimento dos requisitos estabelecidos no artigo 44, I, II e III, do Código Penal, necessária é a substituição da pena privativa de liberdade da sentenciada por duas restritivas de direitos.

6. Pena de multa. O pedido de isenção da pena de multa imposta à apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI.

7. Da isenção das custas processuais. Quanto ao pedido de isenção do pagamento das custas processuais, é pacifico na jurisprudência que, mesmo se o réu for beneficiário da assistência judiciária gratuita, ele deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Além disso, a avaliação da hipossuficiência da condenada para suspender a exigibilidade do pagamento deve ocorrer na fase de execução, considerando a possibilidade de mudança em sua situação econômica.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que determinam a expedição do competente alvará de soltura em favor de RAIMUNDA NONATA DA SILVA, que deve ser posta, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000501-25.2020.8.18.0050, a menos que esteja presa por outro motivo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por RAIMUNDA NONATA DA SILVA, qualificada e representada nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Piracuruca-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0000501-25.2020.8.18.0050, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que a condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Consta dos autos que, aos dezoito dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte, por volta das 23h00min, na BR 343, KM 142, no bairro Três Lagoas, nesta urbe, os Policiais Rodoviários Federais, realizavam ronda ostensiva, quando avistaram os acusados, pilotando uma motocicleta com os faróis apagados. Dada a ordem de parada, os acusados não obedeceram, tendo sido realizado acompanhamento tático, e posteriormente a abordagem. A polícia, durante a abordagem, encontrou com a denunciada: 23 (vinte e três) trouxinhas de crack e a quantia de R$ 50,00 (cinquenta reais). Quando ouvidos na Delegacia Raimunda Nonata, confirmou que estava comercializando drogas com o denunciado, e que os entorpecentes apreendidos eram para venda. Victor afirmou que sabia que sua namorada vendia drogas, mais que não a ajudava. Destaca-se a juntada do termo de declarações prestado por Dejalci Cerqueira da Mota, filho da denunciada, em outro processo, onde o mesmo relata que a acusada vende drogas em sua própria residência. Repousa nos autos, às fl. 15 o auto de exibição e apreensão, anexo fotográfico às fls. 16, auto de exame pericial provisório para constatação de substância entorpecente fl.17, laudo preliminar em substância entorpecente à fl. 54, elementos hábeis a comprovar a materialidade delitiva no caso em testilha, sem olvidar as declarações das testemunhas, e o interrogatório dos próprios acusados. A conduta dos denunciados RAIMUNDA NONATA DA SILVA, VULGO “PITCHULA” e VICTOR MANOEL GOMES DA SILVA se subsume aos tipos descritos nos artigos 33 e art. 35, ambos da Lei 11.343/2006.”

Concluída a instrução processual, o magistrado de origem proferiu sentença absolvendo o réu VICTOR MANOEL GOMES DA SILVA da prática dos crimes descritos no art. 33 e 35 da Lei de Drogas, e condenou RAIMUNDA NONATA DA SILVA a uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em suas razões recursais, a defesa suscita as seguintes teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; II) a aplicação da atenuante da confissão espontânea com a superação do teor da Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça; III) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de redução, com a consequente substituição da pena por restritivas de direitos; IV) a desconsideração da pena de multa e das custas processuais, por ser a apelante pobre na forma da lei e V) o direito de recorrer em liberdade ou que seja concedida a substituição da prisão preventiva pela domiciliar (ID 10771845).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado à recorrente, bem como pela inviabilidade da aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, indicando a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas. Ademais, no que tange aos demais pedidos formulados, o órgão ministerial requer a manutenção do decisum. Ao final, pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação (ID 10771853).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 11250480).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pela apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa da apelante fundamenta o apelo nas seguintes teses: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP, ou a desclassificação do delito para o do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006; II) a aplicação da atenuante da confissão espontânea com a superação do teor da Súmula n. 231, do Superior Tribunal de Justiça; III) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de redução, com a consequente substituição da pena por restritivas de direitos; IV) a desconsideração da pena de multa e das custas processuais, por ser a apelante pobre na forma da lei e V) o direito de recorrer em liberdade ou que seja concedida a substituição da prisão preventiva pela domiciliar (ID 10771845).

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovadas. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa técnica da apelante alega que inexistem provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que os elementos probantes demonstram que a conduta da acusada se amolda ao crime previsto no art. 28 da Lei nº. 11.343/2006.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 10771844, fls. 120), que consigna a apreensão de 4,51g (quatro gramas e cinquenta e um centigramas), fracionados em 23 (vinte e três) invólucros, de substância petriforme de cor amarela, com resultado positivo para presença de alcaloide Cocaína.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, bem como pela confissão da denunciada.

As testemunhas de acusação Bruno Leonardo da Silva Dias e Cassio Silva Magalhães, Policiais Rodoviários Federais, declararam em audiência, em suma, que avistaram a motocicleta em atitude suspeita, pois o condutor e a passageira estavam sem capacete. Que fez uma busca pessoal no réu Victor Manoel, mas, com ele, nada foi encontrado. Já em relação à corré Raimunda Nonata, não foi feita a busca dado que só havia policiais do sexo masculino no local. Foi solicitado apoio a polícia militar e a policial feminina encontrou drogas nas roupas íntimas da acusada.

A testemunha de acusação Cinthya Soares de Oliveira, policial militar responsável pela busca pessoal na acusada, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial que não se lembra o tipo e a quantidade de droga encontrada, só recorda que o corréu teria afirmado que as drogas eram de propriedade da apelante.

O réu VICTOR MANOEL GOMES DA SILVA, então absolvido, em seu depoimento, negou a traficância, alegando saber que sua namorada praticava o delito de tráfico de drogas, mas que, no momento da prática do fato típico, não sabia que a corré estava com drogas em sua roupa íntima.

Por sua vez, a apelante RAIMUNDA NONATA DA SILVA confessou a prática delitiva, afirmando que as drogas encontradas em sua posse eram destinadas à venda e que havia começado recentemente nessa atividade. Que não utilizava de sua residência para a venda dos entorpecentes, pois seu filho é usuário de drogas. Além disso, mencionou que o corréu Victor, embora soubesse do seu envolvimento ilícito, não tinha conhecimento de que as drogas estavam com ela naquele momento e nem a auxiliava na mercância.

Constata-se, assim, que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que a apelante praticou a conduta de trazer consigo/transportar entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE JUÍZO CONDENATÓRIO COM BASE EXCLUSIVA EM ELEMENTOS INDICIÁRIOS. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. PRÉVIO MONITORAMENTO DO ACUSADO. DEPOIMENTO COERENTE DOS POLICIAIS EM JUÍZO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Os elementos da fase investigatória foram valorados em conjunto com a prova produzida na audiência de instrução e julgamento. Dessa forma, não se verifica que a condenação está lastreada apenas em elementos da fase inquisitorial, em ofensa ao art. 155, caput, do Código de Processo Penal.

2. Os Policiais narraram em Juízo que avistaram o Paciente com uma sacola que aparentava conter drogas, ao acessar um terreno que circundava a residência monitorada. Momentos depois, quando retornou, ele não trouxe essa sacola consigo. Essa atitude, aliada às informações do serviço de inteligência, que estava monitorando o Acusado, fez com que os agentes estatais acionassem cão de faro, que localizou as drogas. No interior da residência, localizou-se "01 (um) revólver calibre .22, municiado e com a numeração suprimida" (fl. 27).

3. As denúncias anônimas foram confirmadas pelas observações dos policiais, que relataram, em juízo, de maneira coerente e firme, que o Paciente foi flagrado em atitude suspeita típica do tráfico de drogas. Nesse contexto, verifica-se a suficiência dos elementos para a condenação do Paciente pela prática dos crimes imputados na denúncia. Precedentes.

4. Aplicável ao caso a orientação jurisprudencial desta Corte, no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 648.133/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)

Assim, esclarece-se que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que a sentenciada praticou a conduta de trazer consigo/transportar entorpecentes, prevista tanto no art. 28 como no art. 33, ambos da Lei de Drogas. Isto posto, resta apenas analisar se as drogas que a ré possuía eram destinadas ao consumo pessoal.

Para distinguir o crime de tráfico ilícito de entorpecentes do simples porte de drogas para uso pessoal deve-se analisar elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, o local e as condições em que ocorreu a prisão da acusada, bem como a conduta e os antecedentes da agente. É o que preleciona o artigo 28, § 2º da Lei nº 11.343/2006:

Art. 28. § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

In casu, verifico a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão da acusada. Compulsando os autos, constata-se que a apelante confirmou que estava com as drogas com a finalidade de comercializar.

 Noutra perspectiva, as drogas estavam dispostas em mais de vinte invólucros, quantidade que destoa do que habitualmente se apura na abordagem de usuários, o que ilide, indubitavelmente, a simples alegação de que seriam destinadas ao uso. 

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação da apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da aplicação da atenuante da confissão espontânea e da superação do enunciado da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça

O magistrado de origem reconheceu, na segunda fase da dosimetria, a presença da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 61, I, “d”, do Código Penal. Contudo, deixou de aplicá-la em virtude do teor da súmula n. 231 do STJ. Vejamos a fundamentação:

“Quanto à segunda fase de dosimetria da pena, vê-se que ausentes agravantes e presente atenuante de confissão (art. 65, III, d, do CP), sendo impossível, no entanto, a diminuição da pena abaixo do patamar mínimo fixado na legislação nesta fase da dosimetria da pena, razão pela qual estabilizo a pena-base e fixo a pena provisória em 05 anos de reclusão”.

No pedido recursal em apreço, a defesa requer que seja aplicada a atenuante prevista no art. 65, III, “d” do CP, possibilitando a redução da pena imposta para aquém do patamar mínimo previsto em lei, sobrepujando, dessa forma, o teor da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

O enunciado sumular acima citado dispõe:

“Súmula 231 – STJ. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

A respeito do tema, leciona CLEBER MASSON (Direito Penal, parte geral (arts. 1º a 120) – v.1/ 15. Ed. – Rio de Janeiro: Forense; MÉTODO, 2021, p. 589) que “como não integram a estrutura do tipo penal, e não tiveram o percentual de redução previsto expressamente pelo legislador, a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria intromissão indevida do Poder Judiciário na função legiferante”.

Isso significa que a redução da pena, na segunda fase, para além do limite mínimo estipulado em lei seria invasão de competência do Poder Judiciário, uma vez que o Código Penal estabeleceu limites, naquele momento, para a diminuição da reprimenda.

A tese de superação da Súmula 231 do STJ, também conhecida como overruling, vindica que seja inobservado o teor da edição sumular retro. Deste modo, tornar-se-ia possível a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena da acusada para aquém do mínimo legal.

No entanto, para que ocorra uma mudança de regra em relação à aplicabilidade da Súmula 231 do STJ, é necessário que haja uma evolução relevante na mudança de entendimento dos tribunais, notadamente dos Tribunais Superiores, o que evidentemente não se verifica, dado que a questão foi dirimida pelo STF, que reconheceu repercussão geral sobre o tema. Confira-se:

AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Nesta senda, entendimento distinto afrontaria o princípio da individualização da pena, considerando que, no sistema trifásico de aplicação da pena, somente na terceira fase, na qual se analisa presente as causas de aumento e diminuição da pena, pode o juiz se afastar dos limites abstratamente previstos no tipo. Tanto é assim que, em razão da presença de uma circunstância agravante, não se cogita a elevação da pena acima do máximo abstratamente previsto para o tipo penal incriminador.

Não é outro o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, inclusive, vem reiterando o entendimento de que não há que se falar em superação da referida súmula, uma vez que sua aplicação representa a jurisprudência pacífica e atualizada sobre a questão nela tratada. Nesse sentido, colaciona-se abaixo os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DEVIDA, PORÉM DESPROPORCIONAL. FRAÇÃO DE AUMENTO REDUZIDA PARA 1/6 (UM SEXTO). ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA FIXAR A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. PENA REDIMENSIONADA. APLICADA A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

(...)

3. A jurisprudência e a doutrina pátrias têm o entendimento que o Magistrado, na segunda fase de aplicação da pena, não pode aplicar redução abaixo do limite mínimo previsto para a terceira fase da dosimetria, qual seja, 1/6 (um sexto), a não ser que o faça fundamentadamente, indicando elementos concretos constantes dos autos, a justificar a necessidade de uma menor redução, respeitada sempre a vedação à diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula n. 231 do STJ.

(...)

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 639.536/PB, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 29/3/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ATENUANTE. VIOLENTA EMOÇÃO. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. INCIDÊNCIA. PLEITO DE CANCELAMENTO DO ENUNCIADO SUMULAR. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

 I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

III - Consoante arts. 122 e 125 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, apenas os Ministros desta Corte possuem legitimidade para propor a revisão dos respectivos enunciados sumulares.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Logo, é inviável a aplicação da atenuante vindicada, eis que essa conduziria à fixação da pena abaixo do mínimo legal, situação vedada pela Súmula 231 do STJ, cujo entendimento sumulado foi reconhecido em repercussão geral pelo STF, que continua mantendo o mesmo entendimento em recentes posicionamentos.

III) Do tráfico privilegiado. Reforma necessária

Requer a apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ela não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais da agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria:

“Quanto à terceira fase de dosimetria da pena, verifica-se que ausentes causas de aumento e diminuição de pena, razão pela qual fixo a pena definitivamente em 05 anos de reclusão.”

Verifico, assim, que a benesse foi negada sem a apresentação de qualquer fundamentação plausível.

O órgão ministerial aduz que a “severa quantidade” da droga não foi sopesada na primeira fase da dosimetria e que este parâmetro justificaria o afastamento da minorante.

No que tange à questão, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que apenas os vetores natureza e quantidade de drogas, dissociado de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O APELO NOBRE. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão que não admite o recurso especial impede o conhecimento do agravo, nos termos do que dispõe a Súmula 182/STJ, in verbis: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. A redutora do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi excluída pelo Tribunal de origem, ao fundamento de que foi apreendido com o recorrente e seu comparsa um total de 106,92 gramas de cocaína, mais R$ 128,00 em espécie.

4. Porém, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a variedade e a quantidade de drogas apreendidas não comprovam, por si sós, que o agente integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas.

5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de reconhecer a incidência da minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzindo, assim, a pena definitiva, com a fixação do regime inicial aberto e substituição da sanção carcerária pela restritiva de direitos.

(AgRg no AREsp n. 2.208.611/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. 1. O afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, exige fundamentação idônea, sendo insuficientes meras suposições no sentido da habitualidade delitiva. 2. Embora a natureza e a quantidade da droga sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(RHC 219143 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 22/02/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058  DIVULG 16-03-2023  PUBLIC 17-03-2023)

Além disso, conforme entendimento prevalente, os respectivos vetores da quantidade/natureza da droga não poderia ser utilizado para afastar a aplicação da minorante na terceira fase da dosimetria, mas apenas para modular a fração de redução, e desde que já não tivesse sido sopesado na primeira fase da dosimetria. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE. AUSÊNCIA DE MAIOR REPROVABILIDADE. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE APLICOU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

2. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

3. Na hipótese, a quantidade de entorpecentes apreendidos em poder do Agravado não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. Desse modo, o redutor deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 789.543/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 28/3/2023.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. INTUITOS INFRINGENTES. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DE DROGA VALORADA NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO COM A MESMA CIRCUNSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INDEVIDO BIS IN IDEM. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ (RESP N. 725.534/SP). INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/STJ.

1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.

2. No julgamento do HC n. 725.534/SP (DJe de 1/6/2022), pela Terceira Seção do STJ, a "tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534, Terceira Seção do STJ)" (AgRg no HC n. 704.275/PA, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).

3. Tendo a circunstância referente à quantidade de droga apreendida sido valorada na primeira fase de dosimetria pelo Tribunal de origem, não deve, conforme a jurisprudência desta Corte Superior, ser considerada na terceira fase de dosimetria para modular a minorante do tráfico privilegiado, para não se incorrer em indevido bis in idem, motivo pelo qual tem incidência a Súmula n. 83/STJ.

4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento.

(EDcl no REsp n. 2.018.370/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 27/3/2023.)

Contudo, trata-se da apreensão de quatro gramas de substância entorpecente, quantidade irrisória e inviável até mesmo para modular a fração de redução da minorante, que deve ser reconhecida.

No caso dos autos, apesar da evidência incontestável do envolvimento da acusada no tráfico de drogas, haja vista a confissão feita por ela mesma, verifico se tratar de apelante primária. Além disso, durante a apreensão, não foram encontrados em sua posse quaisquer outros objetos relacionados ao crime, e não foram apresentados elementos de prova que indicassem seu envolvimento em um cenário muito mais complexo do que aquele em que se encontra o típico traficante de pequeno porte.

Desta forma, a apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta à apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, mas deixou de aplicá-la em virtude do enunciado da Súmula n. 231 do STJ, não havendo reforma a ser feita.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, a apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal, respeitada a detração do período de prisão cautelar.

Nessa vertente, é importante destacar que, na data de 12.05.2023, o Supremo Tribunal Federal aprovou uma nova súmula vinculante (PSV 139) que estabelece a obrigatoriedade de fixação do regime aberto, desde que observados os requisitos previstos no art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, bem como a aplicação de medidas restritivas em favor do condenado quando reconhecida a minorante do tráfico privilegiado, exceto nos casos em que o réu seja reincidente específico.

Isto posto, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pela agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

Deve-se destacar que a apelante encontra-se atualmente sob custódia preventiva. Nessa nova dosimetria da acusada, foi estabelecido o regime aberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo que a pena foi substituída por duas restritivas de direito, não havendo proporcionalidade na manutenção da sua segregação cautelar. A propósito:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)

Assim, deve ser expedido o competente alvará de soltura em favor de RAIMUNDA NONATA DA SILVA, que deve ser posta, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000501-25.2020.8.18.0050, salvo se por outro motivo não estiver presa.

Julgo prejudicado, desse modo, os pleitos relacionados ao direito de recorrer em liberdade e o de concessão da prisão domiciliar.

IV) Da desconsideração/redução da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que se desconsidere/reduza a pena de multa imposta à recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação, por ser pessoa pobre e assistida pela Defensoria.

De início, ressalto que a pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelecem os arts. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou a ré ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo. Neste apelo, após o reconhecimento do tráfico privilegiado, a pena de multa foi reduzida para 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

Em síntese, a tese de desconsideração da pena de multa não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica da acusada já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que a apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas ser observado o ajuste da quantidade de dias-multa em razão do reconhecimento da aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, respeitando a devida proporcionalidade.

V) Da isenção do pagamento das custas processuais

Argumenta a defesa que a apelante, assistida pela Defensoria Pública, é hipossuficiente, razão pela qual vindica a isenção do pagamento das custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência da ré e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, a Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. 

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente. Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

4. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.194.354/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. ERRO GROSSEIRO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

10. Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

11. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.175.205/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 16/11/2022.)

 

Assim sendo, mesmo que a Apelante seja beneficiária da assistência judiciária gratuita, o artigo 804 do Código de Processo Penal estabelece a obrigação de condenação da parte vencida ao pagamento das custas processuais, podendo a exigibilidade do pagamento ser suspensa somente na fase de execução, pelo prazo de cinco anos.

A par de tais considerações, mesmo que tenha sido concedido à ré o benefício da justiça gratuita, isso não a isenta do pagamento das custas processuais, razão pela qual rejeito esta tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para redimensionar a pena definitiva da acusada para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito, que devem ser fixadas pelo Juiz da Execução, ao tempo que determino a expedição do competente alvará de soltura em favor de RAIMUNDA NONATA DA SILVA, que deve ser posta, in continenti, em liberdade, no que toca ao processo 0000501-25.2020.8.18.0050, a menos que esteja presa por outro motivo, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.