EMENTA: MUNICÍPIO DE GUARIBAS. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS. FISIOTERAPEUTA. CONTRATO REGIDO PELA LEI FEDERAL N.º 8.666/93. INAPLICABILIDADE DO ART. 37, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VERBAS SALARIAIS: DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS VENCIDAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, FGTS. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A contratação de profissional da área de fisioterapia - para a prestação de serviços especializados, por meio de inexigibilidade de licitação - confere o direito à percepção da remuneração estabelecida no contrato. No caso dos autos, constata-se que o regime jurídico da atividade desempenhada pela parte autora não se caracterizava como estatutário, porquanto não desempenhava atividades inerentes a cargo efetivo ou em comissão; nem do regime celetista ou contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CR, art. 37, inc. IX), mas, sim, o garantido pela Lei Federal n.º 8.666/93, o qual não assegura ao contratado a percepção de décimo terceiro salário, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800248-47.2021.8.18.0089 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800248-47.2021.8.18.0089

Origem: Caracol / Vara Única

Apelante: MUNICÍPIO DE GUARIBAS

Advogada: Ana Karoline Higuera De Sá (OAB/PI nº 16.983)

Apelada: SOLIMARIA VENÂNCIO DA SILVA

Advogado: Ricardo Ruben de Araújo Filho (OAB/PI nº 10.915)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

MUNICÍPIO DE GUARIBAS. CONTRATAÇÃO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPECIALIZADOS. FISIOTERAPEUTA. CONTRATO REGIDO PELA LEI FEDERAL N.º 8.666/93. INAPLICABILIDADE DO ART. 37, INC. IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VERBAS SALARIAIS: DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS VENCIDAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL, FGTS. IMPOSSIBILIDADE. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. A contratação de profissional da área de fisioterapia - para a prestação de serviços especializados, por meio de inexigibilidade de licitação - confere o direito à percepção da remuneração estabelecida no contrato. No caso dos autos, constata-se que o regime jurídico da atividade desempenhada pela parte autora não se caracterizava como estatutário, porquanto não desempenhava atividades inerentes a cargo efetivo ou em comissão; nem do regime celetista ou contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (CR, art. 37, inc. IX), mas, sim, o garantido pela Lei Federal n.º 8.666/93, o qual não assegura ao contratado a percepção de décimo terceiro salário, férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional e FGTS.

 

DECISÃO 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. 

                       RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo município de Guaribas/PI em face de sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Caracol/PI, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por Solimaria Venâncio da Silva, ora apelada.

Na exordial, afirma a autora que foi contratada em fevereiro de 2019 para exercer a função de Fisioterapeuta junto ao Município requerido, recebendo como contraprestação mensal o valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Sustenta, contudo, que durante os meses de março a dezembro de 2020, o ente municipal não efetuou o pagamento das verbas relativas ao salário, décimo terceiro e ao Fundo de Garantia sob Tempo de Serviço (FGTS).

Na sentença, ID 8412811, o magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos da autora, condenando o réu ao pagamento dos valores relativos ao saldo de salário pelas horas efetivamente trabalhadas, o depósito correspondente ao FGTS, fixando, em razão da sucumbência recíproca, a repartição proporcional dos ônus sucumbenciais, estando, quanto à autora, suspensa a exigibilidade de tais obrigações em razão da gratuidade judicial e sem custas ao ente municipal.

Irresignado, o ente contratante interpôs apelação cível, ID 8412818, postulando pela necessidade de reforma da sentença, alegando, preliminarmente, a falta de interesse de agir da parte autora, bem como a prescrição de sua pretensão de demandar. No mérito, manifestando a nulidade da contratação da autora, porquanto tenha ingressado nos quadros da administração municipal, sem concurso público, sustenta pela impossibilidade do pagamento das verbas pleiteadas, porque de atos nulos não se originam direitos.   

Assim, requer o conhecimento e provimento do apelo para a parcial reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas no ID 8412830.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem emitir parecer de mérito, por não vislumbrar interesse público a justificar a sua intervenção. (ID 10494807)

É o que importa relatar sobre o feito.

Inclua-se em pauta para julgamento.

VOTO

 

Conheço do recuso vez que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie.

A questão devolvida a esta instância revisora está em saber se a autora faz jus à percepção do 13º salário, férias integrais acrescidas do terço constitucional e depósito do FGTS referente ao período entre fevereiro de 2019 e dezembro de 2020, quando prestou serviços de fisioterapia ao ente apelante.

Consoante os termos do contrato e do respectivo aditivo, vê-se foram embasados no disposto na Lei Federal nº 8.666/93, especialmente, no art. 25, que regulamenta o processo de inexigibilidade de licitação. (ID 8412765)

Ao que se depreende dos fatos, a contratação da autora pelo município de Guaribas se deu para a prestação de serviços especializados de fisioterapia, mediante processo de inexigibilidade de licitação com previsão contratual de contraprestação de honorários profissionais, no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Portanto, constata-se que as atividades não foram exercidas em decorrência da ocupação de cargo efetivo ou em comissão, nem de contrato temporário, porquanto inexistente qualquer comprovação de admissão no quadro de servidores do ente público. Ademais, não se averigua, também, que houve contrato de trabalho regulado pelas normas do regime celetista.

Como cediço, nem toda contratação de pessoas para a prestação de serviços à Administração Pública se sujeita à disciplina do inc. IX, do art. 37, da Constituição Federal, pois o ente público está autorizado a admitir profissionais especializados na forma da Lei Federal n.º 8.666/93. A propósito, colhe-se da obra de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in verbis:

“Não há supor que as contratações a que alude este preceptivo constitucional encerrem a totalidade dos casos em que o Poder Público pode recorrer à prestação de trabalho de terceiros. Múltiplas hipóteses existem em que o Estado, sem que esteja em causa 'excepcional interesse público', demanda e necessita demandar atuação profissional, trabalho, de pessoas físicas alheias ao seu aparelho administrativo. A legislação sobre licitação (na esfera federal, Lei 8.666, de 21.6.93, com modificações ulteriores) cogita amplamente disto, prevendo, inclusive, os casos em que cabe a contratação direta, seja por inexigibilidade, seja por dispensa de certame licitatório. Nestes casos, o instrumento jurídico hábil para obter tal prestação de trabalho ou é ou equivale à locação civil de serviços, hipótese em que os contratados persistirão alheios ao aparelho administrativo estatal. Não se integram, nem temporariamente, nele. Não se alocam na condição de dependência e subordinação típica das relações de índole empregatícia, lato sensu, quais as dos titulares de cargo público ou, notoriamente, dos regidos pela CLT. Pelo contrário, estes outros conservam suas qualidades de particulares, 'em atuação colaboradora com o Poder Público', tal como se expôs no cap. I, n. 11.” (in Regime dos servidores da administração direta e indireta. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 68.)

Cuida-se de pequeno Município, onde, sabidamente, é dificultosa a contratação de profissionais da área de saúde, como no caso, do fisioterapeuta, pelo que, a princípio e, em tese, desde que satisfeitos os requisitos de capacitação e não evidenciados prejuízos aos cofres públicos, sendo os serviços singulares, justifica-se a formatação da contratação ora discutida.

Não se pode dizer, portanto, conforme aventadas nas razões apelatórias, que houve irregular contratação do profissional autônomo, que segundo normatização disposta na Lei Federal nº 8.212/91, é definido como a pessoa física que exerce por sua conta e risco, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.  Esses profissionais não recebem salário, mas a remuneração prevista em contrato. Sua atividade não possui relação de emprego, posto que não é subordinado a quem o contratou e não tem horário definido de trabalho. O que tem por obrigação é cumprir o objeto contratual, conceituado como uma contraprestação ao pagamento que perceberá, subordinando-se ao contrato escrito, donde se extrai direitos e obrigações das partes.

Outrossim, ainda que a alternativa a substituição de um empregado, servidor ou contratado para prestação de serviços temporários de excepcional interesse público por prestadores de serviços autônomos seja solução revestida de ilegalidade, tal, não implica na transformação da contratada em servidora ou na transmutação do contrato celebrado em contrato de trabalho, fato que, não garante à contratada os direitos à irredutibilidade da remuneração, a não ser a da efetivamente contratada, férias, décimos terceiros e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, porque verbas impróprias da relação/contratação estabelecida.

Ora, a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza. O Direito não pode servir de proteção àquele que após firmar um contrato de prestação de serviços como profissional autônomo, receber a devida e integral contraprestação estabelecida no contrato e expirado o prazo contratual venha reclamar de "vício", por ilegalidade na contratação.

Há presunção da legitimidade das contratações administrativas. Ademais, é certo que a nulidade do contrato administrativo não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, desde, contudo, que não lhe seja imputável, sob pena de se propiciar o enriquecimento ilícito, este em desfavor do erário Público, o que também é repelido pelo nosso ordenamento jurídico.

De se repetir, que o contrato administrativo, como verdadeiro ato administrativo que é, goza das presunções de legalidade e veracidade, cabendo ao prejudicado demonstrar, de forma inequívoca, suas irregularidades. São regidos por leis administrativas locais e submetidos, via de consequência, aos princípios do direito público. Logo, escapam da regência da legislação trabalhista.

Neste caso concreto e específico, restou plenamente demonstrada a prestação dos serviços contratados pela parte apelada bem como a ausência da contraprestação do ente municipal em relação ao período compreendido entre março e dezembro de 2020. Assim, muito embora o regime jurídico de contratação da apelada não albergue o pagamento das verbas salariais almejadas na exordial, frisa-se que a nulidade do contrato não exonera a Administração do dever de indenizar a contratada pelos serviços efetivamente prestados, regularmente comprovados e não desconstituídos pelo ente federativo, no período entre março e dezembro do ano de 2020.

Sobre este valor deverá incidir juros e correção monetária com base na Taxa Selic, conforme previsão do art. 3º da EC 113/2021.

No que pertine ao FGTS, décimo terceiro salário e férias vencidas acrescidas do terço constitucional não há direito a amparar a pretensão na relação jurídico-administrativa que foi estabelecida com o Poder Público: Prestação de serviços de profissional, com inexigibilidade de licitação.

Dispositivo

Com tais razões, voto por conhecer e dar parcial provimento à apelação cível, reformando parcialmente a sentença para excluir a condenação do município recorrente ao recolhimento do FGTS.

Por sucumbir o apelante em parte mínima, condeno a parte apelada no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados na sentença, ressaltando a suspensão da exigibilidade porquanto beneficiária da justiça gratuita.

 

Sessão VIRTUAL Ordinária da 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, realizada no período de 02 a 12 de junho de 2023, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 12 de junho de 2023.

 

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -