EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Majorante do repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Causa de aumento afastada. 2. Redimensionamento da pena em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e 12 dias-multa. 3. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801225-91.2022.8.18.0028 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 15/06/2023 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO.  PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Majorante do repouso noturno. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Causa de aumento afastada.

2. Redimensionamento da pena em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto e 12 dias-multa.

3. Recurso conhecido e provido.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

 A defesa pugna pelo afastamento da causa de aumento de pena em razão do crime ter sido cometido durante o repouso noturno.

Passemos a análise da tese supracitada.

DA EXCLUSÃO DA MAJORANTE REFERENTE AO REPOUSO NOTURNO

A defesa alega que deve ser afastada a causa de aumento prevista no §1° do artigo 155 do Código Penal, tendo em vista que tal majorante só tem aplicabilidade no furto simples.

O Código Penal, em seu artigo 155, §1º, estabelece uma causa de aumento nos casos em que o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, determinando que o magistrado aumente a pena em 1/3:

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: 

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.

Essa causa de aumento foi estabelecida para sancionar de forma mais gravosa o agente que tenta se beneficiar da diminuição e precariedade da vigilância que acontece no período noturno, com a finalidade de facilitar a concretização ou ocultação da conduta criminosa.

O primeiro ponto a ser destacado é de que “são irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.” (Tema Repetitivo 1144 - 22/06/2022).

Todavia, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), em 25.05.2022, fixou a tese de que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (art. 155, §1º, do CP) não incide na forma qualificada do crime (art. 155, §4º, do CP), promovendo uma mudança de posicionamento sobre a questão. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL). INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL FIRMADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO QUALIFICADO DO TEMA REPETITIVO N. 1.087. TRANSPOSIÇÃO VALORATIVA PARA A PRIMEIRA FASE. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante (Tema Repetitivo n. 1.087), "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)".

2. Embora a prática do delito, no período noturno, possa, a depender do caso, ser considerada como circunstância judicial desfavorável, não compete, ao Superior Tribunal de Justiça, em julgamento de habeas corpus, remédio heroico de via estreita e de cognição sumária, transpor a majorante prevista no art. 155, § 1.º, do Código Penal da terceira para a primeira fase da dosimetria.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 767.314/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 2/2/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL QUE NÃO AUTORIZA, POR SI SÓ, A DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS DA COISA JULGADA PELA VIA REVISIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão referente à incompatibilidade da majorante do repouso noturno com a forma qualificada do delito de furto não foi objeto de prévio debate no âmbito da Corte de origem e, aparentemente, nem mesmo foi requerida nas razões de apelação. Assim, sem prévia manifestação do Tribunal de origem no ponto, afigura-se incabível o exame da matéria de forma originária, por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.

2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo n. 1087, fixou a tese de que "[a] causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º)" (REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe 27/6/2022). No entanto, quando do julgamento da apelação (14/11/2021 - ou seja, antes do overruling), havia consenso em ambas as Turmas da Terceira Seção desta Corte quanto à plena possibilidade de aplicação da causa de aumento do repouso noturno ao furto qualificado.

3. O que se pretende neste feito é a desconstituição dos efeitos da coisa julgada com fundamento na posterior alteração de entendimento jurisprudencial que é mais favorável ao Sentenciado. Ocorre que a pacífica jurisprudência desta Corte rechaça a pretensão que visa à revisão de decisão já transitada em julgado com base na simples modificação da compreensão jurisprudencial de determinada controvérsia.

4. Recurso desprovido.

(AgRg no HC n. 779.647/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

No caso dos autos, observo que o crime de furto foi praticado mediante escalada, caracterizando a forma qualificada do delito (art. 155, §§1º,  4º, incisos I, II e IV do Código Penal), razão pela qual afasto a incidência da majorante pelo repouso noturno no crime em comento.

REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE

1ª FASE: Mantenho o cálculo da dosimetria realizada pelo magistrado a quo, fixando a pena-base em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

2ª FASE: O magistrado a quo não reconheceu agravantes e atenuantes. Razão pela qual mantenho a pena intermediária no mesmo patamar.

3ª FASE: Considerando que a majorante do repouso noturno restou afastada, fixo a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 12 dias-multa, no regime inicial aberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto pelo réu BETINHO TAVARES SOUSA, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, para afastar a majorante do repouso noturno e em consequência reformar a dosimetria da pena, fixando-a definitivamente em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e 12 dias-multa, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 14/06/2023