APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE. DECOTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. VOTO pelo conhecimento dos recursos de apelação interpostos por RONI ROBERT DE LIMA SILVA e MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, mas, no mérito, pelos seus parciais provimentos. Em relação ao apelante RONI ROBERT DE LIMA SILVA redimensiono a pena para 04 (quatro) anos de reclusão (tráfico de drogas) e 01 (um) ano de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime inicial semiaberto. Quanto ao apelante MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES redimensiono a pena para 06 (seis) anos de reclusão e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime inicial semiaberto, em parcial consonância com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0804388-07.2021.8.18.0031 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/07/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0804388-07.2021.8.18.0031

APELANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: MATHEUS DA CONCEICAO SOARES, RONI ROBERT DE LIMA SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: MARCIO ARAUJO MOURAO, ALAN COSTA MACHADO, NAGIB SOUZA COSTA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO.. MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE. DECOTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. VOTO pelo conhecimento dos recursos de apelação interpostos por RONI ROBERT DE LIMA SILVA e MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, mas, no mérito, pelos seus parciais provimentos. Em relação ao apelante RONI ROBERT DE LIMA SILVA redimensiono a pena para 04 (quatro) anos de reclusão (tráfico de drogas) e 01 (um) ano de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime inicial semiaberto. Quanto ao apelante MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES redimensiono a pena para 06 (seis) anos de reclusão e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime inicial semiaberto, em parcial consonância com o parecer ministerial superior.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo conhecimento dos recursos de apelação interpostos por RONI ROBERT DE LIMA SILVA e MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, mas, no mérito, pelos seus parciais provimentos. Em relação ao apelante RONI ROBERT DE LIMA SILVA redimensiono a pena para 04 (quatro) anos de reclusão (tráfico de drogas) e 01 (um) ano de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto. Quanto ao apelante MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES redimensiono a pena para 06 (seis) anos de reclusão e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto, em parcial consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:

Tratam os presentes autos sobre Recursos de Apelação interpostos por RONI ROBERT DE LIMA SILVA e MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES em face da sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba/PI, nos autos da ação penal que move o Ministério Público.

Narra a exordial acusatória que por volta das 07h50min, do dia 05 de setembro de 2021, na Rua Benedito Jonas Correia, Nº 95, Bairro Frei Higino, nesta cidade, os denunciados Roni Robert de Lima Silva e Matheus da Conceição Soares foram presos em flagrante por manter em deposito substâncias entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como por porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

De acordo com os autos, a Polícia Militar recebeu informações, via COPOM, de que Roni Robert de Lima Silva estaria efetuando disparos em via pública. Ato contínuo, a polícia dirigiu-se ao local informado para verificar a suposta ocorrência criminosa.

Ao chegarem ao endereço supramencionado, os policiais avistaram Matheus da Conceição Soares e Roni Robert de Lima Silva na calçada da residência deste último, quando perceberam que Matheus da Conceição Soares portava uma arma de fogo. Ao perceber a presença da guarnição, o denunciado Matheus da Conceição Soares tentou evadir-se, adentrando na residência de Roni Robert de Lima Silva, localizada na Rua Benedito Jonas Correia, nº 95, Bairro Frei Higino, nesta cidade, momento em que a polícia entrou no imóvel e conseguiu detê-lo. Em poder de Matheus da Conceição Soares foram encontrados os seguintes objetos: 01 (um) revólver, calibre 38, numeração D498294; e 02 (duas) munições deflagradas; e c) 03 (três) munições intactas.

Já na residência de Roni Robert de Lima Silva, a sua esposa entregou aos policiais uma sacola contendo 07 (sete) munições calibre .38 intactas; e 12 (doze) porções grandes de uma substância análoga à maconha. A polícia aprendeu, ainda, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor dourada; 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor branca 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, cor preta; e 01 (um) aparelho celular, marca Asus, cor dourada.

Diante dos fatos, os objetos foram apreendidos e os denunciados foram conduzidos para a Central de Flagrantes para os devidos procedimentos legais. Em seu interrogatório, o denunciado Matheus da Conceição Soares declarou que a arma encontrada em seu poder estava na calçada e que ficou muito nervoso com a presença da polícia, motivo pelo qual empreendeu em fuga. Alegou, ainda, que não sabe informar quem é o proprietário da arma, entorpecentes e munições encontradas.

Já o denunciado Roni Robert de Lima Silva, em seu interrogatório, afirmou que não sabe informar quem estava efetuando disparos em via pública, e alegou que os entorpecentes encontrados no interior da sua casa não são de sua propriedade. Em termo de depoimento, Francineide Mendes da Silva, companheira de Roni Robert de Lima Silva, declarou que a polícia encontrou em sua residência uma sacola contendo substâncias entorpecentes e munições. Contudo, alegou que um rapaz, não identificado, havia passado em sua morada e pedido ao seu companheiro para guardá-la, mas que não tinham conhecimento do conteúdo da referida sacola.

De acordo com os autos do inquérito policial, ficou constatado que o material descrito no Auto de Exibição e Apreensão trata-se de: a) 305 g (trezentos e cinco gramas) de Cannabis sativa Lineu; conforme Laudo de Exame Pericial Preliminar realizado posteriormente.

O Ministério Público requereu a procedência da presente ação penal, de maneira a CONDENAR o acusado, pelos crimes tipificados nos artigos dos crimes previstos no art. o acusado RONI ROBERT DE LIMA SILVA pela prática dos crimes tipificados no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, e artigo 12, da Lei nº. 10.826/2006, bem como CONDENAR o acusado MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, e pela prática do crime tipificado no artigo 14, da Lei nº. 10.826/2006.

O Juízo a quo julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar RONI ROBERT DE LIMA SILVA e MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES pela prática do crime do artigo 33 da Lei 11.343/06, c/c artigos 12 da Lei nº 10.826/2003, aplicando a pena de 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 760 (setecentos e sessenta) dias-multa), em regime fechado.

Irresignado com a sentença, a Defesa do apelante/réu RONI ROBERT DE LIMA SILVA interpôs recurso de APELAÇÃO, aduzindo, em suas razões recursais, em suma: a) preliminarmente, ilegalidade da prova, tendo em vista que os policiais supostamente adentraram a casa do réu, sem haver algum mandado, ou indícios de que o mesmo estava cometendo o crime de tráfico; b) no mérito, a absolvição, com base no princípio in dubio pro reo, e por fim, a revisão na dosimetria da pena.

Em sede de CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação o Parquet postula pela improcedência da apelação, com a consequente manutenção da decisão apelada em todos os seus termos.

Inconformada com a sentença, a Defesa do apelante/réu MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES interpôs recurso de APELAÇÃO, aduzindo, em suas razões recursais, em suma: a) preliminarmente, a nulidade do Processo por flagrante Violação do domicílio do réu, uma vez que a polícia adentrou em sua residência sem qualquer respaldo legal; e, no mérito, b) a absolvição do réu, em face do disposto no art. 386, inc. V e VII, do CPP; c) revisão da dosimetria da pena, com respaldo na presença da atenuante genérica do Art.65, I do CP e a causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º da lei 11.343/2006, quanto ao delito de tráfico e a atenuante genérica do Art. 65, III, “d” do CP quanto ao delito do art. 14 da Lei 10.826/2003; d) isenção ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento devido à falta de recursos financeiros.

O Parquet apresentou CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação, requerendo, em síntese, o seu conhecimento e desprovimento.

 O Ministério Público Superior, ofertou seu PARECER (10000218 e 8093491), pelo conhecimento dos recursos de apelação interpostos, eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade. E, no mérito, pelo desprovimento do recurso RONI ROBERT DE LIMA SILVA, e, pelo parcial provimento do recurso de MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES, para que seja reformada a decisão hostilizada, neutralizalizando a circunstância judicial da natureza da droga, bem como, que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa (artigo 65, inciso I, do Código Penal).

É o relatório.

VOTO

 

Conheço dos recursos, pois além de próprio e tempestivos foram regularmente processados.

Da preliminar de nulidade

As Defesas de ambos os apelantes requerem a nulidade do processo por suposta flagrante violação de domicílio, uma vez que a polícia adentrou em sua residência sem qualquer respaldo legal.

Ocorre que, como cediço, o art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que:

"busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

Por suspeita fundada, entende-se aquela amparada por elementos concretos, e não meramente subjetivos, que possam ser objetivamente expostos de forma a demonstrar, racionalmente, a proporcionalidade da medida, bem como a necessidade premente de se relativizar os direitos fundamentais à intimidade e privacidade em prol da utilidade da persecução criminal.

Não se contenta a medida, enfim, com justificativas de foro íntimo e pessoal que, nascendo de motivos imperscrutáveis, porque lastreados apenas no subjetivismo do agente, não se prestem a um exame objetivo e exterior de racionalidade.

Desta forma, tem-se que, inexistindo elementos concretos, colhidos anteriormente à diligência, idôneos à caracterização de fundada suspeita, a abordagem será considerada ilegal, ainda que se encontrem objetos ilícitos com o indivíduo; de outro lado, havendo fundada suspeita, racionalmente demonstrada, a busca pessoal será sempre legítima, ainda que nada de ilícito seja encontrado.

Ocorre que, no caso dos autos, conforme relatos dos policiais Anderson César de Sousa Holanda e Francisco Luciano Neto, a busca pessoal realizada pelos policiais foi justificada em razão de uma denúncia, via COPOM, de que estava ocorrendo disparos de arma de fogo em via pública. Esclareceu que, em razão disso, dirigiu-se com uma guarnição policial ao local indicado, avistando três pessoas, posteriormente identificada como Roni Robert de Lima Silva, corréu neste processo, Francineide Mendes da Silva e Matheus da Conceição Soares, que estava com uma arma a mostra.

Relatou que conseguiu capturar o Matheus, no momento em que este tentou adentrar a residência de Roni, fazendo com que este largasse a arma de fogo. Esclareceu que, na ocasião, Roni e Francineide afirmaram que tinham alugado o recinto, sendo que esta entregou uma sacola contendo entorpecentes, uma arma de fogo e munições, inclusive uma deflagrada.

Na espécie, a busca pessoal e a entrada no domicílio foi justificada pelo disparo de arma de fogo em via pública pelos réus Roni e Matheus e que na abordagem policial a arma estava a mostra pelos réus, onde este último, que estava armado, tentou evadir-se e adentrou em uma residência, sendo contido pelo “soldado Holanda”.

Em ato contínuo, motivados por fundadas suspeitas, as autoridades policiais adentraram no imóvel, apreendendo 01 (uma) arma de fogo na cozinha da casa, tendo Francineide, esposa de Roni, entregou para a equipe policial uma sacola plástica contendo maconha e munições de arma de fogo.

A permissão para a revista pessoal – à qual se equipara a busca veicular – decorre, portanto, de fundada suspeita devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.

É necessário, pois, que ela (a suspeita) seja fundada em algum dado concreto que justifique, objetivamente, a invasão na privacidade ou na intimidade do indivíduo (art. 5º, X, da Constituição Federal), razão pela qual “não satisfazem a exigência legais meras conjecturas ou impressões subjetivas (tino policial, por exemplo), mas elementos e circunstâncias concretas, objetivas, capazes e suficientes para motivar a conduta policial” (OLIVEIRA, Alessandro José Fernandes de. Estudos avançados de direito aplicado à atividade policial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014, p. 55).

Pelo exposto, restou provada a prática dos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, configurando, assim, o estado de flagrância, prescindindo o mandado judicial.

Dessa forma, deixo de acolher a presente preliminar.

DO MÉRITO

A) DA APELAÇÃO DE RONI ROBERT DE LIMA SILVA

DA ABSOLVIÇÃO, POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA, DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 da Lei 11.343/06) e POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ART. 12 da Lei nº 10.826/2003).

A defesa da apelante suscita que não há prova plena e cabal a ensejar sua condenação pelo crime de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, razão pela qual pugna a absolvição.

A materialidade e autoria do tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo restaram comprovadas, a primeira pela apreensão de 305 g (trezentos e cinco gramas) de Cannabis sativa Lineu – “maconha”, conforme Laudo de Exame Pericial em Substâncias, utilizando, ainda, 01 (uma) arma de fogo de uso permitido e munições na prática delituosa.

Ouvido em instrução, a testemunha Anderson César de Sousa Holanda, policial militar, relatou que, por volta das 08h30min, recebeu uma denúncia, via COPOM, de que estava ocorrendo disparos de arma de fogo em via pública. Informou que, em razão disso, se dirigiu com uma guarnição policial ao local indicado, avistando três pessoas, posteriormente identificados como Roni Robert de Lima Silva, Francineide Mendes da Silva e Matheus da Conceição Soares, onde este último, com uma arma a mostra, correu em direção a uma casa. Aduziu que adentrou na residência também, conseguindo capturar o indivíduo e fazendo com que este largasse a arma de fogo, já Roni permaneceu no local, pois estava de muletas e não conseguia correr. Aduziu que no momento Roni e Francineide afirmaram que tinham alugado o recinto, sendo que esta entregou uma sacola contendo entorpecentes, uma arma de fogo e munições, inclusive uma deflagrada e informou que o embrulho foi entregue por uma pessoa para que eles guardassem. (mídia audiovisual).

A testemunha Francisco Luciano Neto, policial militar, afirmou que, recebeu um chamado, via COPOM, informando que um indivíduo estava fazendo disparos de arma de fogo em via pública. Afirmou que, no momento em que dobrou a esquina, deparou-se com os dois acusados sentados em uma calçada, onde Mateus, que estava armado, tentou evadir-se e adentrou em uma residência, sendo contido pelo soldado Holanda, já Roni permaneceu sentado no local. Afirmou ainda, que apreendeu a arma de fogo na cozinha da casa, além disso, Francineide, esposa de Roni, entregou para a equipe policial uma sacola plástica contendo maconha e munições de arma de fogo. (mídia audiovisual).

É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o acusado apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda:

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria do crime imputado.

Inquirido em juízo, o corréu Matheus Soares da Conceição confessou a autoria delitiva em relação ao porte de arma de fogo, afirmando que, no dia dos fatos, estava caminhando pela rua, momento em que encontrou com Roni sentado em uma calçada e ficou conversando e fumando um “baseado” com ele.

Aduziu que a Polícia Militar chegou logo em seguida e, por portar uma arma de fogo calibre 38 na cintura, correu para uma casa, se entregando para a polícia em seguida. Indagado a respeito da arma, o acusado asseverou que fez um serviço em uma motocicleta, mas o dono deu a arma como garantia, enquanto não recebia a quantia referente ao trabalho e estava usando para a defesa pessoal, pois possuía inimigos antigos. Negou ser dono do entorpecente encontrado, além de negar conhecer o Luan. (mídia audiovisual).

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada, motivo pelo qual passo a analisar o mérito recursal.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria dos delitos ao apelante, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

DA DOSIMETRIA DA PENA

1. DO RÉU RONI ROBERT DE LIMA SILVA

Em atenção ao mandamento constitucional inserido no art. 5º, XLVI, e 93, IX, impõe-se a individualização motivada da pena.

Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.

• Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social e males à sociedade.

• Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa.

• Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade do agente.

• Quanto à conduta social do agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância.

• Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

• No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

• Com relação aos antecedentes, o acusado não possui condenação transitada em julgado, embora possua uma série de processos por ato infracional e ações penais, o que não será levado em conta nessa fase da dosimetria.

• A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

• O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

• As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

• O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

• O crime em comento não possui vítima determinada.

Há, portanto, 06(seis) circunstâncias favoráveis e 02(duas) desfavoráveis ao réu.

Fixação da pena:

Dessa feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena base em 07 (sete) anos 06(seis) meses de reclusão e 750(setecentos e cinquenta dias-multa), com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP.

Não se verifica a presença de qualquer das circunstâncias atenuantes ou agravantes. Inexistem causas de aumento de pena. O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, pois possui uma série de atos infracionais e ações penais. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. Justamente por isso, a referida causa de diminuição não foi criada pensando em beneficiar réus que possuam contra si inquéritos policiais ou ações penais em andamento. Sabe-se que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes na 1ª fase da dosimetria da pena (Súmula 444-STJ). Contudo, neste caso, não se trata de utilizar inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que, em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. Desta forma, não procedo a redução.

Assim fixo em definitivo a pena em 07 (sete) anos 06(seis) meses de reclusão e 750(setecentos e cinquenta dias-multa).

b) Do crime do artigo 12 da Lei nº. 10.826/2003 Quanto à culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, verifica-se que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie. Com relação aos antecedentes, o acusado não possui condenação transitada em julgado. A conduta social, que deve ser entendida como o comportamento da ré em seus ambientes de convívio, não pode ser valorada negativamente no presente caso na medida em que não consta nos autos nenhuma informação sobre esta circunstância. Não há como se examinar a personalidade do acusado com base nos elementos dos autos. Não há explicitação do motivo do crime. As circunstâncias do crime, que se compõem pelo modus operandi e pelas atitudes da ré durante ou após o delito não determinam a necessidade de valoração negativa. As consequências do crime foram normais á espécie. O delito em análise não possui vítima natural determinada, razão que impede que a circunstância comportamento da vítima seja valorada para a fixação da pena. Há, portanto, oito circunstâncias favoráveis ao réu. Fixação da pena: Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no artigo 12 da Lei nº. 10.826/2003 prevê abstratamente a pena de detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa, e que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis a ré, fixo a pena base em 01 (um) ano de detenção e a pena de multa em 10 (dez) diasmulta, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP. Milita em favor da ré a circunstância prevista no art. 65, III, “d”, do CP, uma vez que o acusado confessou espontaneamente sua prática delitiva em juízo, contudo, considerando o limite mínimo da pena, súmula 231 do STJ, deixo de produzir a redução da pena anteriormente dosada. Não se verifica a presença de circunstâncias agravantes, nem de causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada em 01 (um) ano, de detenção e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o magistrado de primeira instância, fixou a pena-base no crime de tráfico de drogas em: 07 (sete) anos, 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal (natureza e quantidade da droga).

Para o crime de posse ilegal de arma de fogo, fixou a pena base em 01 (um) ano de detenção e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa.

Analiso, então, a circunstância que remanesceu desfavorável ao recorrente.

Da natureza da droga

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“(…) Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social e males à sociedade;

Quantidade da droga

(…) Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa (...)

Da leitura da dosimetria da pena realizada na sentença a quo, verifica-se que a fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza e quantidade da droga.

No entanto, nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são vetoriais a serem consideradas na fixação da pena.

E, no presente feito, a apreensão, embora de grande monta, (330 gramas), redundou em Cannabis Sativa Linneu (Maconha), ou seja, droga que figura entre as menos perniciosas, haja vista seus prejuízos serem mais atenuados, quando comparados a outros entorpecentes.

Nisto, neutraliza-se as aludidas circunstâncias judiciais., posto que segundo a orientação do STJ, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Jurisprudência da Superior Corte de Justiça, in verbis:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Hipótese em que embora a natureza do entorpecente seja elemento idôneo para exasperar a pena-base, in casu, sendo pequena a quantidade apreendida - 8,9g de crack - o estabelecimento da sanção no mínimo legal se mostra suficiente para a reprovabilidade da conduta do acusado. Necessidade de readequação da pena.

4. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, ficam mantidos o modo semiaberto e a impossibilidade de substituir a pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, 'b', e 44, I, do Código Pena.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, ficando a sanção definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime semiaberto." (STJ, HC 533.480/PE , Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019; sem grifos no original.)

LEGAL. NATUREZA DA DROGA. CRACK. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. 7,48 GRAMAS DE CRACK. AUMENTO NÃO RAZOÁVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior.

2. Ainda que se considere nociva a natureza da droga apreendida, evidenciada a quantidade não relevante (7,48 gramas de crack) e ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.), não é razoável a exasperação da pena-base.

3. Agravo regimental improvido."(STJ, AgRg no HC 486.462/SC , Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 23/04/2019; sem grifos no original.)

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente estas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde não foi reconhecida negativamente nenhuma circunstância judicial, tendo sido decotadas a natureza e a quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/06).

Desse modo, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na segunda etapa do sistema trifásico, ausente as circunstâncias legais agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, ausentes as causas de aumento de pena, contudo presente a causa de diminuição do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06.

Vejo que para a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário;

b) de bons antecedentes;

c) não se dedique às atividades criminosas;

e d) nem integre organização criminosa.

A Excelsa Corte, já manifestou reiteradas vezes o entendimento de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (STF, RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

A Superior Corte de Justiça, em consonância com o posicionamento do STF, firmou o entendimento de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". (STJ, AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021).

Nessa linha, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condição de usuário de droga não é motivação idônea para o desfavorecimento da culpabilidade.

2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 26/2/2015).

4. No caso, constata-se que o registro criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do Agravado a atividades criminosas, corresponde a fato praticado em 05/04/2016 - data posterior à do fato ora em análise (02/01/2016) - o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado".

5. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 27/8/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021).

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PRESUNÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aplicação do redutor pelo reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastada no acórdão da apelação, com base em elementos genéricos e em mera presunção, não constituindo elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação à atividade criminosa.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada elevada (1,85 g de cocaína).

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. A existência de apenas um fato isolado - processo em curso por suposto tráfico de drogas - revela-se insuficiente, por si só, para fins de demonstrar dedicação à atividade criminosa por parte do agravado, condenado pelo tráfico de 1,85 g de cocaína.

4. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).

Desta forma, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. (STJ, HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Na hipótese, diante das circunstâncias concretas, mostra-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (sexto), em razão da quantidade da droga apreendida (305 gramas) em poder do ré/Apelante.

Diante do exposto, e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 1/6, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “c”, c/c §2, “c”, do Código Penal e ao pagamento de 300 (trezentos) dias multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

DO CONCURSO DE CRIMES

Tendo o sentenciado praticado os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, agiu este em concurso material de crimes, ensejando para a fixação final da pena a somatória das penas aplicadas.

Sendo assim, fixo definitivamente a pena a ser imposta ao sentenciado em 04 (quatro) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “b”, c/c §2, “b”, do Código Penal, não estando, pois, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Por fim, sustenta o apelante pela redução ou parcelamento da pena de multa.

Como se observa, o delito imputado a apelante fixa no seu preceito secundário tanto a pena privativa de liberdade como a pena pecuniária, de pagamento de multa.

Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar a pena cominada ao crime, seja privativa de liberdade, restritiva de direito ou ainda de natureza pecuniária, como a multa, inexistindo previsão legal para tal benefício.

Ademais, a alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento, conforme acertada jurisprudência desta Corte, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. (…). MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA E CONDENAÇÃO EM CUSTAS DOS RÉUS ASSISTIDOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. (…) 6. Não pode o julgador afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Além disso, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Segundo o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Além disso, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz qualquer ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Condenação à pena de multa e custas processuais mantida. 7. (...). (TJPI, 2^a Câmara Criminal, Apelação Criminal 201300010057119, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, DJe 25/03/2014).

Assim, também é de ser negado o pedido de afastamento da pena pecuniária imposta, sobretudo porque expressamente prevista no preceito secundário do tipo penal incorrido e por que inexiste qualquer previsão legal neste sentido, de modo que, havendo condenação, como é o caso, sua aplicação é obrigatória pelo juiz sentenciante.

Sobre a redução ou exclusão da pena de multa, em razão da hipossuficiência dos apelantes, vale ressaltar o teor da Súmula 07, deste Egrégio Tribunal, in verbis:

SÚMULA Nº 07– Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

Contudo, é de competência do Juízo da Execução Penal a concessão do parcelamento da multa requerido pelo acusado, nos termos do art. 169, caput da lei nº 7210/84. Assim se manifesta a jurisprudência sobre o tema:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – MANTIDA – ATENUANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MÁXIMA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO – CABÍVEL – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA E DISPENSA DA PENA PECUNIÁRIA – REQUERIMENTO QUE DEVERÁ SER ENCAMINHADO À VARA DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS AO CORRÉU. Comprovado que o corréu atuou como "batedor" para a prática do transporte de droga (76 frascos de lança-perfume), sua conduta é considerada típica e deve ser mantida sua condenação pelo crime de tráfico de drogas em coautoria com o transportador. Não se modifica a pena-base do tráfico de drogas se o magistrado fixou-a em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. As circunstâncias atenuantes não podem diminuir a pena aquém do cominado em lei, nos termos da Súmula 231, STJ. A valoração da quantidade de droga tanto na fixação da pena-base, quanto na negativa de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/206, carateriza bis in idem. Redução da pena em 2/3, com extensão do benefício ao corréu. O pedido de parcelamento da pena de multa e outros relativos às penas restritivas de direito substitutivas da pena privativa de liberdade, que ainda serão delimitadas no Juízo da Execução Penal, devem ser dirigidas àquele Juízo. Reconhecida a minorante do privilégio, impõe-se o afastamento da hediondez, diante do recente julgamento do HC 118.533/MS pelo Supremo Tribunal Federal.

(TJ-MS 00047771020138120019 MS 0004777-10.2013.8.12.0019, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de julgamento: 27/11/2017, 2ª Câmara Criminal).

De igual forma, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz nenhuma ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Senão vejamos:

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Desta forma, as custas processuais também não podem ser afastadas ante a alegada hipossuficiência do apelante, posto que, mesmo quando o réu é assistido pela Defensoria Pública, elas devem ser mantidas.

Entretanto, a Lei 10.060/50 determina que a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, nos seguintes termos:

Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.

Assim, segundo tal dispositivo, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.

Assim, entendo que a Lei de assistência judiciária gratuita estabelece uma condição suspensiva, ou seja, a isenção perdurará enquanto se mantiverem as condições que permitiram o deferimento do benefício da justiça gratuita.

Porém, uma vez modificada a situação econômica do beneficiado, de modo a poder arcar com o ônus sucumbencial imposto pela sentença, dentro do prazo de cinco anos, o pagamento das custas processuais deve ser efetuado. Enfim, ressalto que tal benefício de suspensão somente pode ser concedido pelo Juízo da Execução.

B) DA APELAÇÃO DE MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES

a) a absolvição do réu, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, e do artigo 14, da Lei nº. 10.826/2006, em face do disposto no art. 386, inc. V e VII, do CPP.

A materialidade e autoria do tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo restaram comprovadas, a primeira pela apreensão de 305 g (trezentos e cinco gramas) de Cannabis sativa Lineu – “maconha”, conforme Laudo de Exame Pericial em Substâncias, utilizando, ainda, 01 (uma) arma de fogo de uso permitido e munições na prática delituosa.

Ouvido em instrução, a testemunha Anderson César de Sousa Holanda, policial militar, relatou que, por volta das 08h30min, recebeu uma denúncia, via COPOM, de que estava ocorrendo disparos de arma de fogo em via pública. Informou que, em razão disso, se dirigiu com uma guarnição policial ao local indicado, avistando três pessoas, posteriormente identificados como Roni Robert de Lima Silva, Francineide Mendes da Silva e Matheus da Conceição Soares, onde este último, com uma arma a mostra, correu em direção a uma casa. Aduziu que adentrou na residência também, conseguindo capturar o indivíduo e fazendo com que este largasse a arma de fogo, já Roni permaneceu no local, pois estava de muletas e não conseguia correr. Aduziu que no momento Roni e Francineide afirmaram que tinham alugado o recinto, sendo que esta entregou uma sacola contendo entorpecentes, uma arma de fogo e munições, inclusive uma deflagrada e informou que o embrulho foi entregue por uma pessoa para que eles guardassem. (mídia audiovisual).

A testemunha Francisco Luciano Neto, policial militar, afirmou que, recebeu um chamado, via COPOM, informando que um indivíduo estava fazendo disparos de arma de fogo em via pública. Afirmou que, no momento em que dobrou a esquina, deparou-se com os dois acusados sentados em uma calçada, onde Mateus, que estava armado, tentou evadir-se e adentrou em uma residência, sendo contido pelo soldado Holanda, já Roni permaneceu sentado no local. Afirmou ainda, que apreendeu a arma de fogo na cozinha da casa, além disso, Francineide, esposa de Roni, entregou para a equipe policial uma sacola plástica contendo maconha e munições de arma de fogo. (mídia audiovisual).

É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o acusado apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda:

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria do crime imputado.

Inquirido em juízo, o réu Matheus Soares da Conceição confessou a autoria delitiva em relação ao porte de arma de fogo, afirmando que, no dia dos fatos, estava caminhando pela rua, momento em que encontrou com Roni sentado em uma calçada e ficou conversando e fumando um “baseado” com ele.

Aduziu que a Polícia Militar chegou logo em seguida e, por portar uma arma de fogo calibre 38 na cintura, correu para uma casa, se entregando para a polícia em seguida. Indagado a respeito da arma, o acusado asseverou que fez um serviço em uma motocicleta, mas o dono deu a arma como garantia, enquanto não recebia a quantia referente ao trabalho e estava usando para a defesa pessoal, pois possuía inimigos antigos. Negou ser dono do entorpecente encontrado, além de negar conhecer o Luan. (mídia audiovisual).

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada, motivo pelo qual passo a analisar o mérito recursal.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria dos delitos ao apelante, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

Requer, ainda, o apelante a revisão da dosimetria da pena, quanto ao delito de tráfico, com respaldo na presença da atenuante genérica do Art. 65, I do CP e a causa especial de diminuição de pena prevista no Art. 33, §4º da lei 11.343/2006. E, quanto ao tipo penal de porte de arma de fogo, a presença da atenuante genérica do Art. 65, III, “d” do CP.

DA DOSIMETRIA – DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO DA PENA-BASE

O Apelante pleiteia, ainda, o reconhecimento da inexistência de elementos que autorizem a fixação da pena base acima do mínimo legal.

A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

A dosimetria da pena do RÉU MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES realizada pelo juízo a quo, assim se configurou:

a) Do crime de Tráfico de Drogas. Em atenção ao mandamento constitucional inserido no art. 5º, XLVI, e 93, IX, impõe-se a individualização motivada da pena. Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06. • Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social e males à sociedade. • Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa. • Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade do agente. • Quanto à conduta social do agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância. • Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa. • Com relação aos antecedentes, o acusado não possui condenação transitada em julgado, embora possua uma série de processos por ato infracional, o que não será levado em conta nessa fase da dosimetria. • A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06. • O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita. • As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem. • O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria. • O crime em comento não possui vítima determinada. Há, portanto, 06(seis) circunstâncias favoráveis e 02(duas) desfavoráveis ao réu. Fixação da pena: Dessa feita, tendo em vista que o delito de tráfico de drogas previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05(cinco) a 15 (quinze) anos e multa, e que existem duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, motivo pelo qual fixo a pena base em 07 (sete) anos 06(seis) meses de reclusão e 750(setecentos e cinquenta dias-multa), com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do CP. Não se verifica a presença de qualquer das circunstâncias atenuantes ou agravantes. Inexistem causas de aumento de pena. O apenado não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, da Lei. 11.343/06, pois possui uma série de atos infracionais, conforme entendimento do E. STJ. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas exige o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. STJ. 5ª Turma. HC 355.593/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/8/2016. A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena. Justamente por isso, a referida causa de diminuição não foi criada pensando em beneficiar réus que possuam contra si inquéritos policiais ou ações penais em andamento. Sabe-se que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes na 1ª fase da dosimetria da pena (Súmula 444-STJ). Contudo, neste caso, não se trata de utilizar inquéritos ou ações penais para agravar a situação do réu condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que, em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em

Assim fixo em definitivo a pena em 07 (sete) anos 06(seis) meses de reclusão e 750(setecentos e cinquenta dias-multa). b) Do crime do artigo 14 da Lei nº. 10.826/2003 Quanto à culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, verifica-se que a ré agiu com culpabilidade normal à espécie. Com relação aos antecedentes, o acusado não possui condenação transitada em julgado. A conduta social, que deve ser entendida como o comportamento da ré em seus ambientes de convívio, não pode ser valorada negativamente no presente caso na medida em que não consta nos autos nenhuma informação sobre esta circunstância. Não há como se examinar a personalidade do acusado com base nos elementos dos autos. Não há explicitação do motivo do crime. As circunstâncias do crime, que se compõem pelo modus operandi e pelas atitudes da ré durante ou após o delito não determinam a necessidade de valoração negativa. As consequências do crime foram normais á espécie. O delito em análise não possui vítima natural determinada, razão que impede que a circunstância comportamento da vítima seja valorada para a fixação da pena. Há, portanto, oito circunstâncias favoráveis ao réu. Fixação da pena: Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no artigo 12 da Lei nº. 10.826/2003 prevê abstratamente a pena de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, e que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena base em 02 (dois) anos de reclusão e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP. Milita em favor da ré a circunstância prevista no art. 65, III, “d”, do CP, uma vez que o acusado confessou espontaneamente sua prática delitiva em juízo, contudo, considerando o limite mínimo da pena, súmula 231 do STJ, deixo de produzir a redução da pena anteriormente dosada. Não se verifica a presença de circunstâncias agravantes, nem de causas de diminuição ou de aumento de pena, razão pela qual mantenho a pena anteriormente dosada em 02 (dois) anos de reclusão e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, DO CONCURSO MATERIAL ENTRE OS CRIMES PRATICADOS PELO RÉU. Tendo o sentenciado praticado os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, agiu este em concurso material de crimes, ensejando para a fixação final da pena a somatória das penas aplicadas. Sendo assim, fixo definitivamente a pena a ser imposta ao sentenciado em 09 (nove) anos e 06(seis) meses de reclusão e 760(setecentos e sessenta) dias-multa). Considerando que a pena imposta ao sentenciado não atende aos requisitos do art. 77, do Código Penal, deixo de conceder-lhe o benefício da suspensão condicional da pena.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o magistrado de primeira instância, fixou a pena-base no crime de tráfico de drogas em: 07 (sete) anos, 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal (natureza e quantidade da droga).

Para o crime de porte ilegal de arma de fogo, fixou a pena base em 02 (dois) anos de reclusão e a pena de multa em 10 (dez) dias-multa.

Analiso, então, a circunstância que remanesceu desfavorável ao recorrente.

Da natureza da droga

O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“(…) Quanto à natureza da droga apreendida imponho uma valoração negativa, na medida em que se trata de maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social e males à sociedade;

Quantidade da droga

(…) Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa (...)

Da leitura da dosimetria da pena realizada na sentença a quo, verifica-se que a fixação da pena-base acima do mínimo legal se deu unicamente em razão da natureza e quantidade da droga.

No entanto, nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são vetoriais a serem consideradas na fixação da pena.

E, no presente feito, a apreensão, embora de grande monta, (330 gramas), redundou em Cannabis Sativa Linneu (Maconha), ou seja, droga que figura entre as menos perniciosas, haja vista seus prejuízos serem mais atenuados, quando comparados a outros entorpecentes.

Nisto, neutraliza-se as aludidas circunstâncias judiciais., posto que segundo a orientação do STJ, não é apta, por si só, a indicar maior desvalor da conduta. Em hipóteses assemelhadas, o Superior Tribunal de Justiça considerou desproporcional a majoração da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Jurisprudência da Superior Corte de Justiça, in verbis:

"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DO ENTORPECENTE. QUANTIDADE INEXPRESSIVA. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO. SANÇÃO SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8 ANOS. ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

3. Hipótese em que embora a natureza do entorpecente seja elemento idôneo para exasperar a pena-base, in casu, sendo pequena a quantidade apreendida - 8,9g de crack - o estabelecimento da sanção no mínimo legal se mostra suficiente para a reprovabilidade da conduta do acusado. Necessidade de readequação da pena.

4. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, ficam mantidos o modo semiaberto e a impossibilidade de substituir a pena corporal por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, 'b', e 44, I, do Código Pena.

5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal, ficando a sanção definitiva em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, mantido o regime semiaberto." (STJ, HC 533.480/PE , Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019; sem grifos no original.)

LEGAL. NATUREZA DA DROGA. CRACK. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. 7,48 GRAMAS DE CRACK. AUMENTO NÃO RAZOÁVEL. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. A decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência desta Corte superior.

2. Ainda que se considere nociva a natureza da droga apreendida, evidenciada a quantidade não relevante (7,48 gramas de crack) e ausentes circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.), não é razoável a exasperação da pena-base.

3. Agravo regimental improvido."(STJ, AgRg no HC 486.462/SC , Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 28/03/2019, DJe 23/04/2019; sem grifos no original.)

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente estas circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde não foi reconhecida negativamente nenhuma circunstância judicial, tendo sido decotadas a natureza e a quantidade da droga (artigo 42 da Lei 11.343/06).

Desse modo, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Requer o apelante a aplicação da atenuante genérica do Art. 65, I do CP.

Assiste razão ao apelante neste ponto.

Na segunda etapa do sistema trifásico, ausente as circunstâncias legais agravantes e presente a atenuante do Art. 65, I do CP.

Antevejo que a atenuante genérica da menoridade relativa deve ser reconhecida, visto que fora comprovado por meio de documentos anexados nos autos, que o réu/apelante possuía menos de 21 (vinte e um) anos à data dos fatos, tendo como nascimento o dia 05/11/2020.

No que concerne a aplicação da atenuante de confissão, esta não pode ser aplicada, posto que já está pacificado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.

Neste sentido leciona Julio Fabbrini Mirabete, in verbis:

"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)."(Mirabete, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314)

No mesmo sentido é o entendimento de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo, Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição."(Nucci, Guilherme de Souza, Manual de Direito Penal: parte geral, parte especial, 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 461)

Insta asseverar que tal entendimento já restou sumulado pelo E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza:"Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Nesse mesmo sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 157, § 2.º, INCISO II, E ART. 157, § 2.º, INCISO II (POR DUAS VEZES) C.C. O ART. 70, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE NO JULGAMENTO DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N.º 1.117.073/PR. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. 2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão somente, em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, com relação às circunstâncias do delito. Precedentes. 3. Conquanto o grau de reprovabilidade da conduta constitua fator idôneo a ser sopesado no exame da culpabilidade do agente, o juiz não se vê livre da tarefa de indicar elementos concretamente aferíveis e distintos dos elementos do tipo penal, que dêem suporte à sua consideração, o que não ocorreu no caso. Precedentes. 4. No tocante aos motivos do crime, também não se verifica motivação idônea no decisum condenatório, já que elementos inerentes à própria configuração do delito não podem ser considerados para a majoração da pena-base. Precedente. 5. É consolidado o entendimento deste Tribunal no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior e reafirmado no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.117.073/PR. 6. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para, mantida a condenação do Acusado, reformar a sentença condenatória e o acórdão impugnados, no tocante à dosimetria da pena, estabelecendo a pena-base do Paciente no mínimo legal, sem alterar, contudo, a reprimenda definitiva."(STJ - HC 229260 / GO HABEAS CORPUS 2011/0309648-8, Relatora Ministra Laurita Vaz, T5 Quinta Turma, julgado em 25/06/2013, publicado: DJe 01/08/2013).

Cumpre ainda ressaltar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, em julgamento no qual foi reconhecida repercussão geral, confirmou o entendimento de que não é possível a fixação da pena abaixo do mínimo legal por força da aplicação de atenuantes:

"(...) AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal (...)". (RE 597270 RG-QO, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, DJe-104, publicado em 05/06/2009, pp. 2257).

Desta for ma, não há que se falar em aplicação da atenuante (confissão espontânea), embora reconhecida.

Na terceira fase, ausentes as causas de aumento de pena, contudo presente a causa de diminuição do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06.

Vejo que para a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos:

a) seja primário;

b) de bons antecedentes;

c) não se dedique às atividades criminosas;

e d) nem integre organização criminosa.

A Excelsa Corte, já manifestou reiteradas vezes o entendimento de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (STF, RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

A Superior Corte de Justiça, em consonância com o posicionamento do STF, firmou o entendimento de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06". (STJ, AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021).

Nessa linha, vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A condição de usuário de droga não é motivação idônea para o desfavorecimento da culpabilidade.

2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.

3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 26/2/2015).

4. No caso, constata-se que o registro criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do Agravado a atividades criminosas, corresponde a fato praticado em 05/04/2016 - data posterior à do fato ora em análise (02/01/2016) - o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado".

5. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 27/8/2021).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.

2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.

3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína, mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância. 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021).

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PRESUNÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.

1. A aplicação do redutor pelo reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastada no acórdão da apelação, com base em elementos genéricos e em mera presunção, não constituindo elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação à atividade criminosa.

2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada elevada (1,85 g de cocaína).

3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. A existência de apenas um fato isolado - processo em curso por suposto tráfico de drogas - revela-se insuficiente, por si só, para fins de demonstrar dedicação à atividade criminosa por parte do agravado, condenado pelo tráfico de 1,85 g de cocaína.

4. Agravo regimental improvido (STJ, AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).

Desta forma, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o réu se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico. (STJ, HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e STJ, AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julga do em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

Na hipótese, diante das circunstâncias concretas, mostra-se proporcional e suficiente a aplicação do redutor na fração de 1/6 (sexto), em razão da quantidade da droga apreendida (305 gramas) em poder do ré/Apelante.

Diante do exposto, e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 1/6, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “c”, c/c §2, “c”, do Código Penal e ao pagamento de 300 (trezentos) dias multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

A defesa ainda requer o reconhecimento da atenuante genérica do Art. 65, III, “d” do CP quanto ao delito do art.14 da Lei 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido).

No que concerne a aplicação da atenuante de confissão, esta não pode ser aplicada, posto que já está pacificado tanto pela doutrina como pela jurisprudência, que as circunstâncias atenuantes e agravantes, diferentemente das causas de diminuição e aumento de pena, não têm o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, nem de aumentá-la acima do máximo permitido.

Insta asseverar que tal entendimento já restou sumulado pelo E. Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº. 231 que preconiza:"Súmula nº. 231 STJ: A Incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal."

Desta forma, mantenho inalterado a pena da porte ilegal de arma de fogo (art. 14, da Lei 10.826/03), qual seja, 02 (dois) anos de reclusão e a pena de 10 (dez) dias multa.

DO CONCURSO DE CRIMES

Tendo o sentenciado praticado os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, agiu este em concurso material de crimes, ensejando para a fixação final da pena a somatória das penas aplicadas.

Sendo assim, fixo definitivamente a pena a ser imposta ao sentenciado em 06 (seis) anos de reclusão e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “b”, c/c §2, “b”, do Código Penal, não estando, pois, presentes os requisitos do art. 44 do Código Penal.

Por fim, sustenta o apelante pela redução ou parcelamento da pena de multa.

Como se observa, o delito imputado a apelante fixa no seu preceito secundário tanto a pena privativa de liberdade como a pena pecuniária, de pagamento de multa.

Neste contexto, não pode o julgador discricionariamente afastar a pena cominada ao crime, seja privativa de liberdade, restritiva de direito ou ainda de natureza pecuniária, como a multa, inexistindo previsão legal para tal benefício.

Ademais, a alegação de hipossuficiência ou miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade da pena de multa, deve ser apreciada pelo juízo da execução e não pelo juízo do processo de conhecimento, conforme acertada jurisprudência desta Corte, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO QUALIFICADO PELA LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE. (…). MANUTENÇÃO DA PENA DE MULTA E CONDENAÇÃO EM CUSTAS DOS RÉUS ASSISTIDOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA. (…) 6. Não pode o julgador afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Além disso, compete ao juízo das execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Segundo o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Além disso, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz qualquer ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Condenação à pena de multa e custas processuais mantida. 7. (...). (TJPI, 2^a Câmara Criminal, Apelação Criminal 201300010057119, Relator Des. Erivan José da Silva Lopes, DJe 25/03/2014).

Assim, também é de ser negado o pedido de afastamento da pena pecuniária imposta, sobretudo porque expressamente prevista no preceito secundário do tipo penal incorrido e por que inexiste qualquer previsão legal neste sentido, de modo que, havendo condenação, como é o caso, sua aplicação é obrigatória pelo juiz sentenciante.

Sobre a redução ou exclusão da pena de multa, em razão da hipossuficiência dos apelantes, vale ressaltar o teor da Súmula 07, deste Egrégio Tribunal, in verbis:

SÚMULA Nº 07– Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.

Contudo, é de competência do Juízo da Execução Penal a concessão do parcelamento da multa requerido pelo acusado, nos termos do art. 169, caput da lei nº 7210/84. Assim se manifesta a jurisprudência sobre o tema:

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – CONFISSÃO JUDICIAL CORROBORADA PELAS DEMAIS PROVAS – PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE – MANTIDA – ATENUANTE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – MÁXIMA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO – CABÍVEL – ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA E DISPENSA DA PENA PECUNIÁRIA – REQUERIMENTO QUE DEVERÁ SER ENCAMINHADO À VARA DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. DE OFÍCIO – AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ – EXTENSÃO DOS BENEFÍCIOS AO CORRÉU. Comprovado que o corréu atuou como "batedor" para a prática do transporte de droga (76 frascos de lança-perfume), sua conduta é considerada típica e deve ser mantida sua condenação pelo crime de tráfico de drogas em coautoria com o transportador. Não se modifica a pena-base do tráfico de drogas se o magistrado fixou-a em atendimento ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06. As circunstâncias atenuantes não podem diminuir a pena aquém do cominado em lei, nos termos da Súmula 231, STJ. A valoração da quantidade de droga tanto na fixação da pena-base, quanto na negativa de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/206, carateriza bis in idem. Redução da pena em 2/3, com extensão do benefício ao corréu. O pedido de parcelamento da pena de multa e outros relativos às penas restritivas de direito substitutivas da pena privativa de liberdade, que ainda serão delimitadas no Juízo da Execução Penal, devem ser dirigidas àquele Juízo. Reconhecida a minorante do privilégio, impõe-se o afastamento da hediondez, diante do recente julgamento do HC 118.533/MS pelo Supremo Tribunal Federal.

(TJ-MS 00047771020138120019 MS 0004777-10.2013.8.12.0019, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de julgamento: 27/11/2017, 2ª Câmara Criminal).

De igual forma, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz nenhuma ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Senão vejamos:

Art. 804. A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.

Desta forma, as custas processuais também não podem ser afastadas ante a alegada hipossuficiência do apelante, posto que, mesmo quando o réu é assistido pela Defensoria Pública, elas devem ser mantidas.

Entretanto, a Lei 10.060/50 determina que a parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, nos seguintes termos:

Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.

Assim, segundo tal dispositivo, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá.

Assim, entendo que a Lei de assistência judiciária gratuita estabelece uma condição suspensiva, ou seja, a isenção perdurará enquanto se mantiverem as condições que permitiram o deferimento do benefício da justiça gratuita.

Porém, uma vez modificada a situação econômica do beneficiado, de modo a poder arcar com o ônus sucumbencial imposto pela sentença, dentro do prazo de cinco anos, o pagamento das custas processuais deve ser efetuado. Enfim, ressalto que tal benefício de suspensão somente pode ser concedido pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto, VOTO pelo conhecimento dos recursos de apelação interpostos por RONI ROBERT DE LIMA SILVA e MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, mas, no mérito, pelos seus parciais provimentos. Em relação ao apelante RONI ROBERT DE LIMA SILVA redimensiono a pena para 04 (quatro) anos de reclusão (tráfico de drogas) e 01 (um) ano de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto. Quanto ao apelante MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES redimensiono a pena para 06 (seis) anos de reclusão e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto, em parcial consonância com o parecer ministerial superior.

É o voto.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo conhecimento dos recursos de apelação interpostos por RONI ROBERT DE LIMA SILVA e MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES eis que preenchidos seus requisitos de admissibilidade, mas, no mérito, pelos seus parciais provimentos. Em relação ao apelante RONI ROBERT DE LIMA SILVA redimensiono a pena para 04 (quatro) anos de reclusão (tráfico de drogas) e 01 (um) ano de detenção (posse ilegal de arma de fogo) e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto. Quanto ao apelante MATHEUS DA CONCEIÇÃO SOARES redimensiono a pena para 06 (seis) anos de reclusão e 310 (trezentos e dez) dias-multa), em regime semiaberto, em parcial consonância com o parecer ministerial superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR / PRESIDENTE