APELAÇÕES CRIMINAIS. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL - PROVA TESTEMUNHAL – QUALIFICADORA MANTIDA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CABIMENTO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA - POSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. 1 - Para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora, sendo lícito, a utilização de outras formas, tal como a prova testemunhal no caso. 2 - Da análise dos autos pode-se inferir que não houve participação de menor importância, mas sim concurso de pessoas em unidade de desígnios, sendo que cada um dos concorrentes tinha conhecimento de que contribuía decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa. 3 - Procedida a revisão da dosimetria de pena. 4 - Apelações parcialmente providas. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800811-21.2021.8.18.0031 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 02/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0800811-21.2021.8.18.0031

APELANTE: BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO, ISMAEL DOS REIS SILVA, JULIO CESAR DE ANDRADE SILVA
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI 

APELADO: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI, SILVIO BARROS SALES, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÕES CRIMINAIS. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL - PROVA TESTEMUNHAL - QUALIFICADORA MANTIDA. RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - NÃO CABIMENTO. NOVA DOSIMETRIA DA PENA - POSSIBILIDADE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1 - Para a configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, o exame pericial não se constitui o único meio probatório possível para a comprovação da qualificadora, sendo lícito, a utilização de outras formas, tal como a prova testemunhal no caso.

2 - Da análise dos autos, pode-se inferir que não houve participação de menor importância, mas sim concurso de pessoas em unidade de desígnios, sendo que cada um dos concorrentes tinha conhecimento de que contribuía decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa.

3 - Procedida a revisão da dosimetria de pena.

4 - Apelações parcialmente providas.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a pena aplicada, fixando a reprimenda de BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO, em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses, e 05 (cinco) dias de reclusão, e no pagamento de 30 (trinta) dias-multa, e de ISMAEL DOS REIS SILVA em 02 (dois) anos, e 11 (onze) meses de reclusão, e no pagamento de 30 (trinta) dias-multa, na forma do voto do(a) Relator(a)”.

SESSÃO ORDINÁRIA DO PLENÁRIO VIRTUAL DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no período de 21 a 28 de julho de 2023.

Des. Joaquim Santana

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interposta por BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO e ISMAEL DOS REIS SILVA, em face do representante do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando a reforma da sentença condenatória de primeira instância proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba.

O Ministério Público Estadual denunciou BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO e ISMAEL DOS REIS SILVA, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §1º e §4º, I e IV, do Código Penal.

Após regular instrução criminal, o magistrado singular julgou procedente, em parte, a pretensão punitiva estatal, para condenar os denunciados nas penas do artigo 155, §4º, I e IV, do Código Penal, a reprimenda de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e ao pagamento de 30 (trinta) dias multas (fls. 182/188).

A defesa de BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 245/260):

"(...)

Diante do exposto, espera o Apelante que o seu RECURSO SEJA CONHECIDO E PROVIDO para que Vossas Excelências se dignem a REFORMAR A DECISÃO SINGULAR E REVISAR A PENA APLICADA em favor de BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO, pelas razões acima expostas. (...)" (fl. 260)

A defesa de ISMAEL DOS REIS SILVA interpôs recurso de apelação, requerendo em suas razões (fls. 262/277):

"(...)

Diante do exposto, espera o Apelante que o seu RECURSO SEJA CONHECIDO E PROVIDO para que Vossas Excelências se dignem a REFORMAR A DECISÃO SINGULAR E REVISAR A PENA APLICADA em favor de ISMAEL DOS REIS SILVA , pelas razões acima expostas. (...)" (fl. 277)

O Ministério Público, em contrarrazões de apelação, pugnou pelo parcial provimento do recurso interposto por BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO (fls. 305/321), e pelo improvimento do recurso da defesa de ISMAEL DOS REIS SILVA (287/303).

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, requereu o desprovimento dos recursos interpostos (fls. 330/338).

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

 Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos.

 MÉRITO

 As defesas se insurgem contra a majoração do crime em razão do rompimento de obstáculo, face a ausência de laudo pericial.

 Não há dúvida quanto à qualificadora, diante das declarações da vítima e das testemunhas, bem como pela própria confissão do apelante, demonstrando que ocorreu o arrombamento.

Possível a prova da qualificadora através de outros meios de prova quando ausente laudo pericial, como no caso, a jurisprudência:

“APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ART. 155, § 4º, INC. I. FURTO. ROMPIMENTO DE OBSTACULO. ARROMBAMENTO. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Pelo que se depreende dos autos, o réu, utilizando uma faca de cozinha para cortar o telhado de zinco, ingressou no deposito do supermercado Imec e subtraiu duas garrafas de Whisky das marcas Red Label e Chivas, além de diversas carteiras de cigarros. A res foi avaliada em R$ 397,00 e não restou recuperada. Autoria evidente que se extrai do contexto probatório. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. Está bem demonstrada nos autos, de acordo com o firme relato trazido pela vítima e pelos policiais que compareceram na ocorrência, no sentido de que, para a consumação do delito, foi necessário o arrombamento do telhado do depósito, sendo a faca utilizada para cortar a telha de zinco apreendida. Segundo precedentes desta e. Corte, a realização de perícia técnica não constitui o único meio probatório a demonstrar a presente qualificadora, que vai aqui suprida pela prova testemunhal uníssona. INSIGNIFICÂNCIA. A adoção de tal instituto pressupõe a constatação de requisitos, tornando ponderada sua aplicação com o escopo de evitar a proliferação de ilícitos. Não presentes no caso em tela. AGRAVANTE. REINCIDÊNCIA. Incidência obrigatória da agravante da reincidência, cuja aplicação visa apenar com maior severidade o acusado que volta a delinquir, tendo em vista a maior censurabilidade da sua conduta. Seu reconhecimento não afronta texto constitucional e não há que se falar em dupla penalização ou bis in idem, meramente maior rigor da lei àqueles que fazem da criminalidade um hábito. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Basilar afastada do mínimo legal em razão dos antecedentes negativos, agravada pela reincidência, mantida definitiva em dois anos e dez meses de reclusão. PENA DE MULTA. No mínimo legal. É inerente ao tipo penal nos delitos contra o patrimônio, não podendo ser afastada. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Corretamente fixado no semiaberto, pois o réu é reincidente. PENAS SUBSTITUTIVAS. Inviável a substituição e o sursis, afinal o acusado não preenche os requisitos do art. 44 e 77, do CP. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO, POR MAIORIA. (Apelação Crime Nº 70079193181, Sétima Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 25/04/2019) (Grifo nosso).

E no Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. EXAME PERICIAL NÃO REALIZADO. APRESENTAÇÃO DE JUSTIFICATIVA PLAUSÍVEL. COMPROVAÇÃO POR OUTROS MEIOS. POSSIBILIDADE. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO IMPETRANTE. AUSÊNCIA DE JUNTADA DE FOLHA DE ANTECEDENTES. INVIÁVEL APRECIAÇÃO DA ALEGADA ILEGALIDADE COMETIDA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...)

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direito.

4. In casu, depreende-se dos autos que houve arrombamento da porta da sala para acesso do paciente ao interior da residência, de acordo com a palavras da própria vítima, de testemunhas, associadas à confissão do réu, que permitem o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, sem que se possa falar em ofensa ao art.171 do CPP. Isso porque o exame pericial ficou prejudicado pela desaparecimento dos vestígios do corpo de delito, haja vista o reparo realizado na fechadura pela vítima, dada a inviabilidade de esperar pela perícia, deixando desguarnecida a residência, que funciona igualmente como consultório odontológico. Outrossim, conquanto o laudo ateste a inoperância da fechadura dos fundos, tal fato não seria suficiente, segundo se constatou do arcabouço probatório, para concluir pela não ocorrência do arrombamento, porquanto as demais provas encontram-se em sentido contrário. De qualquer modo, alterar a conclusão sobre a ocorrência do arrombamento, decorrente da valoração das provas, inserir-se-ia no contexto de revolvimento fático-probatório, o que é inviável nesta sumária via.

(...)

10. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 462.137/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 08/04/2019)

Com efeito, mantida a qualificadora.

De outro giro, as defesas requerem seja reconhecida a causa redutora de pena da participação de menor importância, prevista no artigo 29, § 1º, do Código Penal.

Na forma do artigo 29 do Código Penal, “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”. Da exegese desse dispositivo se infere que há diversas formas de participação na prática delitiva que configuram a autoria delitiva.

O referido dispositivo não exige que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo para ser alguém corresponsabilizado, bastando, para tanto, que as condutas sejam relevantes e que entre os agentes exista um liame subjetivo que os vincule. Assim, é coautor também aquele que auxilia (física ou moralmente) a atuação dos executores diretos.

No caso, ainda que as defesas tentam eximir a responsabilidade criminal dos apelantes, imputando a prática do crime uns aos outros, dúvidas não há quanto às suas efetivas participações no delito, todos praticaram a conduta delitiva.

Observa-se que a contribuição dos apelantes foram de suma importância para a realização da conduta típica em comento, pois chegaram juntos no local da pratica delitiva, arrombaram a porta da igreja, adentraram, e subtraíram os objetos.

Não há dúvidas de que os apelantes tenham contribuindo de forma relevante e eficaz para o êxito da ação delituosa, em unidade de desígnios e acerto de vontades. Pode-se inferir que não houve participação de menor importância, mas sim concurso de pessoas em unidade de desígnios, sendo que cada um dos concorrentes tinha conhecimento de que contribuía decisivamente para o sucesso da empreitada criminosa. Nesse sentido, não há fundamentos para se falar participação de menor importância.

A jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - ABSOLVIÇÃO QUANTO A UM DOS RÉUS - INCABIMENTO - AUTORIA COMPROVADA - DECOTE DA MAJORANTE DO INCISO I DO § 2º DO ARTIGO 157 DO CÓDIGO PENAL - NECESSIDADE - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NECESSIDADE. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. RECOHECIMENTO DA PARTICIPÇÃO DE MENOR DE IMPORTÂNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS - INVIABILIDADE. 1. Demonstrado que o agente, na companhia de comparsas, subtraiu, para si, mediante emprego de arma branca, coisa alheia móvel, fica aperfeiçoado em sua configuração típica o delito previsto no artigo 157, § 2º, II, do Código Penal. 2. Deve-se decotar a majorante do inciso I do § 2º do artigo 157 do Código Penal reconhecida com fundamento na existência de arma que não de fogo anteriormente ao advento da Lei n.º 13.654, de 23 de abril de 2018, que revogou, expressamente, o referido inciso. 3. Confessada a existência do crime e a autoria pelo agente, ainda que parcialmente, deve-se reconhecer a atenuante da confissão espontânea em seu favor. 4. Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, ela deve ser compensada com a agravante da reincidência, eis que ambas apresentam-se como preponderantes. 5. A conduta de quem atrai a vítima até o local combinado com os demais autores visando a que ela seja por eles roubada não condiz, via de regra, com participação de menor importância, nos termos do "caput" do artigo 29 do Código Penal. V.V.: Para a caracterização da circunstância atenuante da confissão espontânea, mister que o agente confitente confirme a materialização de toda a estrutura típica que informa o injusto penal, não podendo ser feita de forma parcial.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0394.17.004226-8/001, Relator(a): Des.(a) Paulo Calmon Nogueira da Gama , 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/07/2018, publicação da súmula em 20/07/2018)

De outro giro, as defesas requerem seja reformada a pena.

Da análise do disposto na decisão atacada, verifica-se que a aplicação da pena base não se encontra devidamente fundamentada nos termos do artigo 59 do Código Penal, e do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.

Em relação à culpabilidade, a análise deve se ater ao modus operandi utilizado pelo acusado durante a execução da prática delitiva, verificando se o fato praticado extrapolou a conduta disposta no tipo penal.

No caso, a culpabilidade foi exasperada ante a consideração da causa de aumento do concurso de pessoas como circunstância judicial desfavorável, estando em conformidade com a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - DECOTE DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - IMPOSSIBILIDADE - UTILIZAÇÃO DA MAJORANTE DO CONCURSO DE PESSOAS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA - POSSIBILIDADE.
(...)
- Utilização da majorante do concurso de pessoas, na primeira fase da dosimetria da pena, entendo que em se tratando de concorrência entre majorantes, é permitido ao magistrado utilizar-se de uma ou mais para valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal e as demais para exasperação da pena na terceira fase da dosimetria.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0000.23.001418-5/001, Relator(a): Des.(a) Bruno Terra Dias , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 11/04/2023, publicação da súmula em 12/04/2023)

Quanto aos antecedentes, não há elementos suficientes para valorar a referida circunstância, já que a orientação sedimentada no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento ou sem certificação do trânsito em julgado, ou mesmo condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ" (AgRg no AREsp 894.405/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 24/5/2016, DJe 13/6/2016), razão pela qual vai decotada a referida circunstância.

Em relação ao vetor da conduta social, o fato do apelante não trabalhar e ser usuário de drogas, não constitui fundamentação idônea para exasperar a pena-base, merecendo ser decotada.

No Superior Tribunal de Justiça:

PENA E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. ENVOLVIMENTO COM DROGAS. ALEGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE ILEGALIDADE NO AFASTAMENTO DA CONDUTA SOCIAL DOS PACIENTES.

1. Ainda que o agravante alegue que os pacientes, ora agravados, estivessem envolvidos com drogas, a conduta social não pode ser considerada desfavorável por tal razão.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 590.903/DF, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/9/2020, DJe de 14/9/2020.)

No tocante à personalidade do acusado, está não pode ser avaliada por meio do fato dele ter cometido o delito com seu irmão, que não reúne elementos para a averiguação do conjunto somatopsíquico do réu.

Quanto às consequências do crime, estes referem-se ao resultado da ação do agente, sendo valoradas de acordo com o maior ou menor prejuízo para a vítima decorrente da ação delituosa.

No caso, ao valorar negativamente às consequências do crime, a sentença impugnada utilizou-se de fundamentação idônea e concreta, devendo permanecer negativada, não seria razoável equiparar a situação de uma vítima que teve os bens subtraídos integralmente restituídos, com aquela em que a vítima remanesce com considerável prejuízo patrimonial, como na espécie, sendo as consequências da conduta mais gravosas.

No Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS. SUBTRAÇÃO DE UMA CAMIONETE. PREJUÍZO EXPRESSIVO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. AGRAVO IMPROVIDO .

1. Admite-se a exasperação da pena-base pela valoração negativa das consequências do delito, com base no prejuízo expressivo sofrido pela vítima, quando ultrapassa o normal à espécie.

2. Como o crime de roubo implica (sempre) a subtração de coisa móvel, o seu valor em principio integra o próprio tipo, não podendo ser tido como consequência negativa na composição da pena-base, mas os precedentes desta Corte Superior admitem a exasperação quando o valor da res furtiva é elevado.

3. As instâncias ordinárias consideraram negativas as consequências do crime porque o veículo subtraído (camionete Toyota, Modelo Bandeirantes, Placa HQM - 5653, ano 1988) não foi recuperado, o que se põe na linha dos precedentes.

4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 1.804.218/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.)

Com efeito, é mister a reestruturação das penas.

Na primeira fase da aplicação da pena, permanecendo negativada a culpabilidade e as consequências do crimes, e, considerando o parâmetro de 1/8 (um oitavo), sobre o intervalo, torno a pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase, ausentes agravantes e, presente a atenuante na menoridade relativa, em relação a ambos réus, e também a atenuante da confissão, em relação a BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO, diminuo a pena no percentual de 1/6 (um sexto), tornando a reprimenda de BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO, em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias, de reclusão, e de ISMAEL DOS REIS SILVA em 02 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão.

Ressalto, que não há nenhum dado que justifique o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, em relação a ISMAEL DOS REIS SILVA, tanto em razão dele não ter confessado a autoria delitiva, como pelo fato do magistrado singular não utilizar a suposta confissão para firma o juízo condenatório, muito menos para a elucidação dos fatos.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena.

Fixa-se o regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b",c/c §3º, do Código Penal.

Por outro lado, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos (artigo 44 do Código Penal) ou pela suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal).

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO do presente Recurso, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar a pena aplicada, fixando a reprimenda de BERNARDO DANTAS DA SILVA FILHO, em 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e no pagamento de 30 (trinta) dias-multa, e de ISMAEL DOS REIS SILVA em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, e no pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Teresina, 01/08/2023