CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Como cediço, a aprovação em concurso público, por si só, não gera direito à nomeação, posto que, o direito à nomeação, segundo construção jurisprudencial, manifesta-se apenas quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de sua validade, quando a ordem de classificação dos habilitados é desrespeitada ou quando as vagas existentes são preenchidas mediante reiteradas designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos. 2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação da apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificada fora do número de vagas. Precedentes. 3. Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma a sentença combatida. 4. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800117-71.2019.8.18.0112 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 21/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800117-71.2019.8.18.0112

APELANTE: VALERIA BOSON CASTRO MORENO

Advogado(s) do reclamante: JOSE MARTINS SILVA JUNIOR, AGNALDO BOSON PAES REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO AGNALDO BOSON PAES

APELADO: PREFEITO MUNICIPAL DE RIBEIRO GONÇALVES, MUNICIPIO DE RIBEIRO GONCALVES

Advogado(s) do reclamado: PATRICIA CAVALCANTE PINHEIRO DE OLIVEIRA

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

 

EMENTA

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Como cediço, a aprovação em concurso público, por si só, não gera direito à nomeação, posto que, o direito à nomeação, segundo construção jurisprudencial, manifesta-se apenas quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de sua validade, quando a ordem de classificação dos habilitados é desrespeitada ou quando as vagas existentes são preenchidas mediante reiteradas designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos.

2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação da apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificada fora do número de vagas. Precedentes.

3. Diante da ausência de prova pré-constituída suficiente à demonstração da liquidez e certeza do direito invocado, a denegação da segurança é medida que se impõe, não merecendo reforma a sentença combatida.

4. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os termos, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta por Valéria Boson Castro Moreno contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Ribeiro Gonçalves/PI, nos autos de Mandado de Segurança impetrado contra suposto ato coator praticado pelo Prefeito do Município de Ribeiro Gonçalves/PI.

Na exordial, a impetrante, ora apelante, narra que restou classificada em 4º lugar em concurso público realizado pelo Município de Ribeiro Gonçalves para provimento do cargo de Enfermeiro – Saúde da Família, consoante o Edital nº 001/2016.

Informou que, o Município convocou os dois primeiros colocados no concurso, para suprir as vagas oferecidas. Todavia, diante das vacâncias, a municipalidade vem se utilizando de contratos precários, em vez de convocar os classificados no certame, restando configurada preterição.

Pleiteou, diante disso, a concessão de liminar para que o impetrado proceda sua nomeação e posse ao cargo de enfermeiro, e no mérito, a procedência da ação com a confirmação da liminar.

Com a inicial, juntou os documentos ID 8812254 a 8812919.

A autoridade coatora apresentou informações, esclarecendo, em síntese, que o quadro de pessoal efetivo do Município conta com 04 (quatro) cargos de Enfermeiro do Programa de Saúde da Família e que ambos encontram-se preenchidos com servidores regularmente empossados, mediante aprovação em concurso público. Entretanto, dois desses servidores encontram-se temporariamente afastados, o que ensejou a necessidade de contratação excepcional para suprir a demanda. Asseverou que, inexiste vaga disponível para Enfermeiro de Saúde da Família, pugnando, assim, pela denegação da segurança. Anexou documentos comprobatórios (ID 8812936 a 8812940).

Sobreveio a sentença que julgou denegou a segurança, com fulcro no art. 19 da lei nº 12.016/2009, por entender que a impetrante não comprovou a preterição no concurso público (ID n. 7210559).

A impetrante opôs embargos de declaração (ID 8812948) frente ao decisum, no entanto, o magistrado de piso negou-lhes provimento por não vislumbrar quaisquer dos defeitos previstos no art. 1022 do Código de Processo Civil (ID 8812952).

Irresignada, a impetrante interpôs o presente recurso de apelação sustentando, em suma, o direito líquido e certo à sua nomeação, já que comprovada a preterição diante da contratação pelo Município de terceirizados para ocupar os cargos dispostos no certame, dentro do prazo de validade do mesmo. (ID n.8812955).

O Município apelado apresentou contrarrazões, pugnando pela improcedência da ação, tendo em vista a ausência de cargo vago a ser preenchido por servidor em caráter permanente (ID n.8812965).

Recebidos os autos neste E. Tribunal, oportunizou-se manifestação ao Ministério Público Superior, que emitiu parecer de mérito pelo não provimento do recurso e manutenção in totum da sentença combatida (ID n.10079158).

É o relatório.

VOTO

I- ADMISSIBILIDADE

Conheço do presente recurso, haja vista preencher os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade. Também, o recurso é tempestivo.

Sem preliminares, passo à análise do mérito.

II- DO MÉRITO

Conforme relatado, o apelante pugna pela reforma da sentença do juízo a quo, aduzindo fazer jus à posse no cargo para o qual foi aprovado em concurso público, mesmo fora das vagas previstas no edital, em virtude de supostas contratações precárias dentro da validade do certame.

De plano, adianto que sem razão o insurgente.

Conforme reconhecido na inicial, a impetrante participou do concurso público da Prefeitura Municipal de Ribeiro Gonçalves/PI, regido pelo Edital nº 001/2016, que previa 02 (duas) vagas imediatas para o cargo de Enfermeiro. E, ficou classificada em 4º (quarto) lugar para o referido cargo, ou seja, fora do número de vagas previstas no certame.

Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento de recurso, por sinal, oriundo do nosso Tribunal (RE 837.311/PI), submetido à sistemática da repercussão geral, fixou a tese de que “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015). (grifei)

Ainda nesse julgado, a Suprema Corte listou as hipóteses excepcionais em que o direito subjetivo à nomeação do candidato exsurge, quais sejam: a) quando houver aprovação dentro do número de vagas prevista no edital; b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; e, c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada, por parte da administração, nos termos acima.

O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, há muito vem decidindo que a mera expectativa só se convola em direito líquido e certo quando, “dentro do prazo de validade do certame, houver contratação de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, preterindo-se aqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. (RMS 34.319-MA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 13/12/2011).”

Converge com esse entendimento a Jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATADOS PRECÁRIOS. NÚMERO INSUFICIENTE PARA ATINGIR A CLASSIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, os candidatos aprovados em concurso público possuem mera expectativa de direito a nomeação, no entanto terá direito subjetivo a nomeação se, dentro do prazo de validade do concurso, ocorrer contratação precária para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição dos aprovados.

2. Foram nomeados 115º aprovados no referido concurso (IDs 4364716 e 4364717), todavia, as provas anexadas pela impetrante, em especial as de ID 6020737, págs. 23/47, não demonstram que houve contratação irregular destinada ao preenchimento de vagas existentes.

3. Não se vislumbra, no caso, a probabilidade de provimento recursal em razão das provas acostadas não serem capazes de demonstrar a preterição na ordem de convocação.

4. Apelação conhecida e desprovida. (TJPI | Apelação Cível Nº 0005486-97.2016.8.18.0140 | Relator: Des. r OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 19/08/2022)

(…) CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1º DO CADASTRO DE RESERVA. O CARÁTER VINCULANTE DO CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVA VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EDITAL QUE PREVÊ A NOMEAÇÃO EM CASO DE SURGIMENTO DE NOVA VAGA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Não podendo a Administração estimar, durante o prazo de validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficarão vagos e quantos serão necessários para determinada repartição, o cadastro de excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de um novo concurso (STF, RE 837.311/PI). 2. (…) 4. O cadastro de reserva, formado nos termos do comando editalício, e para os seus respectivos fins, vincula a Administração Pública para prover os cargos existentes e vagos, ou para prover os cargos abertos no prazo de validade do concurso, seja por criação legal de novos cargos, ou por vacância dos cargos já existentes, sem que seja lícito ao Poder Público invocara aprovação do candidato em cadastro de excedentes para frustrar a convolação em direito subjetivo da expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do edital, e, assim, impedir-lhe o acesso meritório aos cargos públicos disputados no certame. 5.6 (omissis) 7. Inexiste qualquer situação excepcional, superveniente, imprevisível e grave, que possa obstar o dever legal de a Administração Pública nomear o Impetrante (STJ, RMS 37.882/AC). 8. A previsão editalícia, somada ao surgimento de nova vaga dentro do prazo de validade do concurso, bem como à inexistência de situação excepcional, impede que o Impetrado se negue, de modo arbitrário e imotivado, a nomear o Impetrante para o cargo vago existente. 9. Direito subjetivo à nomeação do Impetrante e dever de nomeação do Impetrado. 10.SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJPI | MS -2016.0001.004336-5 | Rel.Des. Fernando C.Mendes | Tribunal Pleno | j.04/05/2017)

No caso em testilha, conforme asseverou a sentença recorrida, ainda que o impetrante tenha obtido classificação no concurso, não há o que se falar em direito subjetivo à nomeação, pois, além de estar em classificação fora das previstas em Edital, sequer houve comprovação da existência de vaga disponível.

Isto porque, conforme restou comprovado pelos documentos juntados pela autoridade impetrada (ID n. 8812940), a contratação excepcional por prazo determinado de duas enfermeiras para compor o quadro do Programa Saúde da Família do Município se justificou porque houve o afastamento temporário de dois servidores efetivos, quais sejam, o Sr. Geanfrancesco Teixeira da Silva, para o exercício de cargo em comissão de Secretário de Saúde do Município, e a Sra. Patrícia Deleine de Sousa Nogueira, que pediu licença sem vencimentos. 

Desse modo, a justificativa da municipalidade se mostra apta para a efetivação da contratação temporária, ante a inexistência, de fato, de vagas para provimento de servidor efetivo, cuja criação depende de lei.

Em sede recursal, a apelante juntou folhas de pagamentos dos anos de 2014 a 2019, alegando que a contratação de terceirizados já era uma prática realizada antes da realização do concurso e que perdura durante a sua validade. Lado outro, não há como aferir que naquela época a contratação temporária também se fazia necessária, em virtude da vacância provisória de outros efetivos.

Outrossim, partindo do pressuposto que a recorrente ficou classificada em 4º lugar no concurso, haveria que demonstrar cabalmente a existência de duas contratações precárias sem justificativa, o que não ocorreu no presente caso, uma vez que o afastamento temporário do Sr. Geanfrancesco Teixeira da Silva evidencia, minimamente, um cargo disponível para suprimento temporário, e a outra vaga, supostamente preterida, não seria da apelante, mas da 3º colocada no certame.

Como visto, o manejo da ação constitucional exige a presença de comprovação, de plano, a respeito dos fatos ensejadores do writ e a liquidez e certeza do direito sobre os fatos alegados, fazendo decorrer o direito subjetivo ameaçado e violado, o que não ocorreu no caso em espécie.

Assim, como inexiste prova acerca do direito à nomeação e posse buscado pela Apelante, impõe-se a manutenção da sentença que denegou a segurança vindicada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os termos.

É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença em todos os termos, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Teresinha de Jesus Moura Borges Campos- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE