APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDORES PÚBLICOS. EXONERAÇÃO. ILEGALIDADE. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PREVALÊNCIA DO DIREITO DOS SERVIDORES CONCURSADOS E NOMEADOS. APELAÇÃO IMPROVIDA EM CONSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL SUPERIOR. É sabido que a CRB de 88, em seu artigo 37, II, dispõe, expressamente: “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Ainda, a jurisprudência e a doutrina brasileiras são uníssonas ao afirmarem que após a Constituição de 1988 a investidura em cargo público, de caráter efetivo, ocorre apenas através de concurso público. Pois bem. o Supremo Tribunal Federal, em súmula, estabelece que o processo administrativo com ampla defesa é necessário para o caso de demissão de funcionário admitido por concurso público (Súmula 20 do STF). Esse entendimento da Suprema Corte está alinhado com os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório são exigíveis e indispensáveis no Direito Administrativo, tendo a Constituição referido expressamente ao processo administrativo, estabelecendo garantias basilares. Assim, concordamos com o entendimento defendido pelo Ministério público Superior, quando o mesmo opina no sentido de que o ato administrativo que resultou na exoneração do autor/apelado, não poderia ter sido consumado sem a prévia instauração de processo administrativo que garantisse aos já servidores públicos, ainda que não estáveis, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Ainda, é importante lembrar que a legalidade estrita não é um postulado máximo do Direito. Às vezes melhor seria afastar o princípio da legalidade estrita, para aplicar outros, de mesma hierarquia, porém, com conteúdos e valores maiores que o primeiro, em face das peculiaridades do caso concreto. Tais princípios seriam o da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança das relações jurídicas. Inobstante a preponderância dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica, há de se ressaltar também o princípio de prevalência da norma mais favorável ao cidadão. Demais disso, possível observar que a configuração do ato ilícito em questão gerou danos morais à requerente, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença recursada que reconheceu o dano, visto a presença dos elementos caracterizadores do dano, no caso vertente. Ainda, razoável a condenação do requerido/apelante quanto ao pagamento dos valores retroativos desde a sua demissão, visto a harmonia com o posicionamento do STJ em sede de Recurso Especial nº 1372643 RJ: “A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o servidor público reintegrado ao cargo, em virtude da declaração judicial de nulidade do ato de demissão, tem direito aos vencimentos e às vantagens que lhe seriam pagos durante o período de afastamento.” Desse modo, entendemos ser medida de justiça a manutenção da decisão recorrida, por estar compatível com os princípios e garantias da Constituição da República. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO, MANTENDO INCÓLUME A SENTENÇA RECORRIDA, em consonância com o parecer ministerial superior. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800092-26.2019.8.18.0058 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 06/06/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800092-26.2019.8.18.0058

APELANTE: MUNICIPIO DE CANAVIEIRA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE CANAVIEIRA

Advogado(s) do reclamante: GERMANO TAVARES PEDROSA E SILVA, GILMAR REIS DA SILVA, FABIANO CARVALHO

APELADO: FRANCISCA DUARTE DA SILVA

Advogado(s) do reclamado: WILLIANS LOPES FONSECA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDORES PÚBLICOS. EXONERAÇÃO. ILEGALIDADE. OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. PREVALÊNCIA DO DIREITO DOS SERVIDORES CONCURSADOS E NOMEADOS. APELAÇÃO IMPROVIDA EM CONSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL SUPERIOR. É sabido que a CRB de 88, em seu artigo 37, II, dispõe, expressamente: “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. Ainda, a jurisprudência e a doutrina brasileiras são uníssonas ao afirmarem que após a Constituição de 1988 a investidura em cargo público, de caráter efetivo, ocorre apenas através de concurso público. Pois bem. o Supremo Tribunal Federal, em súmula, estabelece que o processo administrativo com ampla defesa é necessário para o caso de demissão de funcionário admitido por concurso público (Súmula 20 do STF). Esse entendimento da Suprema Corte está alinhado com os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório são exigíveis e indispensáveis no Direito Administrativo, tendo a Constituição referido expressamente ao processo administrativo, estabelecendo garantias basilares. Assim, concordamos com o entendimento defendido pelo Ministério público Superior, quando o mesmo opina no sentido de que o ato administrativo que resultou na exoneração do autor/apelado, não poderia ter sido consumado sem a prévia instauração de processo administrativo que garantisse aos já servidores públicos, ainda que não estáveis, o direito à ampla defesa e ao contraditório. Ainda, é importante lembrar que a legalidade estrita não é um postulado máximo do Direito. Às vezes melhor seria afastar o princípio da legalidade estrita, para aplicar outros, de mesma hierarquia, porém, com conteúdos e valores maiores que o primeiro, em face das peculiaridades do caso concreto. Tais princípios seriam o da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança das relações jurídicas. Inobstante a preponderância dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica, há de se ressaltar também o princípio de prevalência da norma mais favorável ao cidadão. Demais disso, possível observar que a configuração do ato ilícito em questão gerou danos morais à requerente, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença recursada que reconheceu o dano, visto a presença dos elementos caracterizadores do dano, no caso vertente. Ainda, razoável a condenação do requerido/apelante quanto ao pagamento dos valores retroativos desde a sua demissão, visto a harmonia com o posicionamento do STJ em sede de Recurso Especial nº 1372643 RJ: “A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o servidor público reintegrado ao cargo, em virtude da declaração judicial de nulidade do ato de demissão, tem direito aos vencimentos e às vantagens que lhe seriam pagos durante o período de afastamento.” Desse modo, entendemos ser medida de justiça a manutenção da decisão recorrida, por estar compatível com os princípios e garantias da Constituição da República. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO, MANTENDO INCÓLUME A SENTENÇA RECORRIDA, em consonância com o parecer ministerial superior.

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público, do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

 RELATÓRIO

O MUNICÍPIO DE CANAVIEIRA-PI, legalmente representado, interpôs Recurso de Apelação Cível em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Jerumenha-PI, nos autos da Ação Ordinária de Obrigação de fazer c/c Cobrança c/c Pedido de Concessão de Tutela de Urgência, proposta pela apelada em face do apelante. Na r. sentença o MM. Juiz a quo, julgou procedente a ação inicial, declarando a nulidade, com efeito ex tunc, de todo procedimento administrativo, em especial do ato que determinou a exoneração da requerente e a anulação da sua posse, determinando ao Município de Canavieira-PI promovesse a imediata reintegração da requerente ao cargo de origem, com as vantagens e vencimentos que lhe são inerentes, no prazo de 30(trinta) dias. Condenou a municipalidade ao pagamento dos valores retroativos desde a data da exoneração, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E e mora, nos termos da Lei nº 9.494/97. Antecipou os efeitos da tutela requerida, a fim de que o Município de Canavieira-PI, por seu gestor promovesse a reintegração da requerente a Francisca Duarte da Silva ao cargo efetivo de Auxiliar de Serviços Gerais – Zona Rural, no prazo de 30 (trinta) dias contados da intimação, independentemente de recurso, salvo decisão em sentido contrário do Tribunal de Justiça.

Em Apelação de fls. 7186358-p.1/12, o Município de Canavieira requer o conhecimento e provimento do apelo para fins de reforma da sentença recursada, objetivando a revogação da tutela de urgência concedida, suspendendo seus efeitos até o trânsito em julgado, aduzindo que a servidora não poderá ser integrada até o dia 31/12/2021, ante a vedação expressa da Lei Complementar nº 173/2020, e no mérito requer a improcedência da inicial, pelas razões de fato e de direito expostas. Requer ainda a concessão do efeito suspensivo, a fim de revogar a tutela de urgência concedida na sentença e subsidiariamente, caso entendimento contrário, requer o afastamento do dever de ressarcir a apelada pelos vencimentos do período em que esteve afastada, ou caso seja ressarcida, que seja estabelecido valor proporcional, levando em conta a aplicação do art. 20 da IND – Análise Econômica do Direito. Ao final pugna pelo afastamento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais ou a redução do valor da condenação.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou, em síntese, pelo conhecimento e Improvimento do recurso, mantendo-se incólume a sentença recorrida.

 

É o Relatório.

Passo ao voto. 

 

O cerne da presente demanda gira em torno da anulação do ato administrativo que exonerou a requerente/apelada do cargo de auxiliar de serviços gerais da municipalidade, desde 2015, após aprovação em Concurso Público regido pelo Edital nº 01/2015.

É sabido que a CRB de 88, em seu artigo 37, II, dispõe, expressamente: “A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

Ainda, a jurisprudência e a doutrina brasileiras são uníssonas ao afirmarem que após a Constituição de 1988 a investidura em cargo público, de caráter efetivo, ocorre apenas através de concurso público:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. C.F., art. 37, II, art. 19, ADCT. CONSTITUIÇÃO DO AMAZONAS, art. 3º, §§ 1º, 2º e 3º; Lei 2.010, de1990, art. 2º, Lei 2.018, de 1991, art. 2º, ambas do Estado do Amazonas. I. -Inconstitucionalidade do art. 3º e seus parágrafos do ADCT da Constituição do Amazonas, que ampliam os pressupostos do art. 19,ADCT, da Constituição Federal, ampliando a exceção constitucional (art.19, ADCT) à regra inscrita no art. 37, II, da Constituição da República. Inconstitucionalidade, em consequência, do art. 2º da Lei 2.010/90 e do art.2º da Lei 2.018/91, ambas do mesmo Estado, que dão execução ao artigo 3ºe seus parágrafos das Disposições Transitórias da Carta Estadual. II -Ação direta julgada procedente. ADI 498 / AM – AMAZONAS AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 18/04/1996Órgão Julgador Tribunal Pleno AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 28 E PARÁGRAFOS DO ADCT DA CARTA DE MINAS GERAIS. ESTABILIDADE EXTRAORDINÁRIA. ART. 19 DO ADCT DA CARTA FEDERAL. 1. A exigência de concurso público para a investidura em cargo garante o respeito a vários princípios constitucionais de direito administrativo, entre eles, o da impessoalidade e o da isonomia. O constituinte, todavia, inseriu no art. 19 do ADCT norma transitória criando uma estabilidade excepcional para servidores não concursados da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios que, quando da promulgação da Carta Federal, contassem com, no mínimo, cinco anos si interruptos de serviço público. 2. A jurisprudência desta Corte tem considerado inconstitucionais normas estaduais que ampliam a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no ADCT Federal. Precedentes: ADI 498, rel. Min. Carlos Velloso (DJ de 09/08/1996) e ADI 208, rel. Min. Moreira Alves (DJ de19/12/2002), entre outros. 3. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente. ADI 100 / MG - MINAS GERAIS AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. ELLENGRACIE Julgamento:09/09/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno. EMENTA: I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88,art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. 1. Reputa-se ofensiva ao art. 37, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do “aproveitamento” de que cogita a norma impugnada. 2. Incidência da Súmula/STF 685 ("É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido"). IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará. ADI 289 /CE CEARÁ AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 09/02/2007 Órgão Julgador: Tribunal Pleno.

Demais disso, o Supremo Tribunal Federal, em súmula, estabelece que o processo administrativo com ampla defesa é necessário para o caso de demissão de funcionário admitido por concurso público (Súmula 20 do STF).

Esse entendimento da Suprema Corte está alinhado com os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório são exigíveis e indispensáveis no Direito Administrativo, tendo a Constituição referido expressamente ao processo administrativo, estabelecendo garantias basilares.

A propósito:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Assim, concordamos com o entendimento defendido pelo Ministério Público Superior, quando o mesmo opina no sentido de que o ato administrativo que resultou na exoneração do autor/apelado, não poderia ter sido consumado sem a prévia instauração de processo administrativo que garantisse aos já servidores públicos, ainda que não estáveis, o direito à ampla defesa e ao contraditório.

Em casos semelhantes aos dos autos, já decidiram os tribunais pátrios:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - HOMOLOGAÇÃO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONCURSO PÚBLICO - HOMOLOGAÇÃO - ANULAÇÃO - ATO QUESTIONADO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - POSTERIOR ATO ADMINISTRATIVO QUE REVOGOU A ANULAÇÃO DO CERTAME - INVESTIDURA DOS AGRAVANTES EM CARGO PÚBLICO - EFETIVO EXERCÍCIO - SUSPENSÃO DOS ATOS DE NOMEAÇÃO QUE EQUIVALE À DISPENSA DOS SERVIDORES PÚBLICOS - APARENTE ILEGALIDADE - PERIGO DE DEMORA - CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO, OMISSÃO, OBSCURIDADE E ERRO MATERIAL - REJEIÇÃO DOS EMBARGOS. [...] Recurso não provido. (Processo: ED 0312054-53.2021.8.13.0000 MG. Órgão Julgador: Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL. Publicação: 21/02/2022. Julgamento: 16 de Fevereiro de 2022. Relator: Corrêa Junior).

Sabe-se que o entendimento da Suprema Corte está consolidado no sentido de que qualquer ato da Administração Pública que repercuta no campo dos interesses individuais do cidadão deverá ser precedido de prévio procedimento administrativo no qual se assegure ao interessado o efetivo exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. (RE n. 435.196 AgR, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, publicado em 30/10/2012.)

Não há dúvidas de que o ato combatido, na ação, também é contrário à Súmula Vinculante 3 do STF (Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão), a qual dispõe que nos processos perante  Tribunais de Contas é necessário o contraditório e a ampla defesa do interessado se a Decisão resultar na anulação de ato administrativo que beneficie o interessado.”

Ainda, é importante lembrar que a legalidade estrita não é um postulado máximo do Direito. Às vezes melhor seria afastar o princípio da legalidade estrita, para aplicar outros, de mesma hierarquia, porém, com conteúdos e valores maiores que o primeiro, em face das peculiaridades do caso concreto. Tais princípios seriam o da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança das relações jurídicas.

Inobstante a preponderância dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica, há de se ressaltar também o princípio de prevalência da norma mais favorável ao cidadão. Sobre tal princípio, ensinam FLÁVIA PIOVESAN e DANIELA IKAWA:

Aqui os critérios tradicionais de solução de antinomias, que se orientam por uma lógica interpretativa fundamentalmente formal (não pautada pelos valores em jogo), são substituídos por uma lógica interpretativa essencialmente material, orientada pela prevalência da norma que melhor guarida dê à dignidade da pessoa, ou seja, pela prevalência da norma mais favorável, mas protetiva e mais benéfica à pessoa humana. O princípio da primazia da norma mais benéfica foi consolidado internacionalmente por declarações e tratados internacionais de direitos humanos, tanto no âmbito global quanto no âmbito regional. (FLÁVIA PIOVESAN e DANIELA IKAWA, Segurança Jurídica e Direitos Humanos: o Direito à Segurança de Direitos. in "Constituição e Segurança Jurídica", Coord. Carmem Lúcia Antunes Rocha, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2004, p. 57).

Demais disso, possível observar que a configuração do ato ilícito em questão gerou danos morais à requerente, motivo pelo qual deve ser mantida a sentença recursada que reconheceu o dano, visto a presença dos elementos caracterizadores do dano, no caso vertente.

Ainda, razoável a condenação do requerido/apelante quanto ao pagamento dos valores retroativos desde a sua demissão, visto a harmonia com o posicionamento do STJ em sede de Recurso Especial nº 1372643 RJ:

“A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o servidor público reintegrado ao cargo, em virtude da declaração judicial de nulidade do ato de demissão, tem direito aos vencimentos e às vantagens que lhe seriam pagos durante o período de afastamento.”

A invalidação do ato administrativo que rompeu o vínculo do servidor público com a administração pública enseja o recebimento de toda a remuneração que a situação jurídica original lhe proporcionava e que deveria ser recebida durante o período do afastamento, haja vista que o ato administrativo ilegal acarreta inúmeros prejuízos ao servidor (AC 2001.39.00.007575-0 / PA; APELAÇÃO CIVEL Tribunal Regional Federal da 1ª Região Juiz Federal José Alexandre Franco).

Desse modo, entendemos ser medida de justiça a manutenção da decisão recorrida, por estar compatível com os princípios e garantias da Constituição da República.

Diante do exposto e em consonância com o parecer ministerial superior, VOTO PELO CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO, MANTENDO INCÓLUME A SENTENÇA RECORRIDA.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira – Relator, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/Suspeição: Não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

 

O referido é verdade; dou fé 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO, em Teresina, 26 de maio a 02 de junho de 2023.

DILIGÊNCIAS PARA A COORDENADORIA CUMPRIR: Esgotados os prazos recursais, sem que as partes recorram deste acórdão, certifique-se o trânsito em julgado, arquive-se os autos, dê-se baixa na distribuição e remeta-os à origem para os fins legais.

Cumpra-se.

Teresina – PI, data de assinatura do sistema.

 Des. José James Gomes Pereira

Relator