EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 837.311 – TEMA 784. PRETERIÇÃO DA CANDIDATA DE FORMA ARBITRÁRIA. ACORDÃO MANTIDO. 1. Conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015). 2. O reconhecimento do direito da impetrante se deu porque esse Egrégio Tribunal concluiu que ficou caracterizada a preterição arbitrária e imotivada da postulante por parte da administração, uma vez ter havido a contratação precária de seis médicos dermatologistas, atingindo sua classificação no certame. 3. A decisão encontra-se integralmente em consonância com o entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do RE nº 837.311, amoldando-se na seguinte hipótese “III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 4. Juízo negativo de retratação. (TJPI - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL 0009422-02.2015.8.18.0000 - Relator: JOSE RIBAMAR OLIVEIRA - Tribunal Pleno - Data 21/08/2023 )

ÓRGÃO JULGADOR : Tribunal Pleno

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) N^o 0009422-02.2015.8.18.0000

IMPETRANTE: OLIVIA MERCILENE SILVA MENESES

Advogado(s) do reclamante: ANDRE LUIZ CAVALCANTE DA SILVA, JESSICA FERNANDA OLIVEIRA LEAL

IMPETRADO: GOVERNADOR DO ESTADO DO PIAUÍ, ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

EMENTA

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PROFERIDA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 837.311 – TEMA 784. PRETERIÇÃO DA CANDIDATA DE FORMA ARBITRÁRIA. ACORDÃO MANTIDO. 1. Conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015). 2. O reconhecimento do direito da impetrante se deu porque esse Egrégio Tribunal concluiu que ficou caracterizada a preterição arbitrária e imotivada da postulante por parte da administração, uma vez ter havido a contratação precária de seis médicos dermatologistas, atingindo sua classificação no certame. 3. A decisão encontra-se integralmente em consonância com o entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do RE nº 837.311, amoldando-se na seguinte hipótese “III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” 4. Juízo negativo de retratação.

 

RELATÓRIO

Trata-se Mandado de Segurança (ID 6323016 fls. 1-138) impetrado por Olivia Mercilene Silva Meneses em face de Estado do Piauí e outros, no qual a impetrante alega que foi aprovada fora do número de vagas para o cargo de Médico Dermatologista, mas que sua expectativa de direito se converteu em direito subjetivo à nomeação em virtude da preterição ocasionada pela contratação de médicos a título precário.

O Mandado de Segurança foi concedido nos seguintes termos (ID 6323016 fls. 291-311):

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PUBLICO CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. DA PRELIMINAR DE AUSENCIA DE PROVA PRE CONSTITUIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA 1 O Estado aduz a preliminar a ausência de prova pré constituída, por esta matéria se confundir como mérito, com ele passará a ser analisada. 2. Compulsando autos, especialmente a documentação acostada pelo impetrante, verifica-se que este alcançou a 10ª posição no cargo pretendido.3. Contudo de acordo com o Edital n°01/2011, referente ao concurso publico para provimento de vagas da SESAPI no quadro para o cargo de Médico Dermatologista, seriam classificados até a classificação de número 4. O recente entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que quando há contratação precária, com a preterição dos aprovados surge o direito de nomeação, de acordo com o STJ. 5 Ressalto ainda o entendimento deste Egrégio Tribunal em considerar como legítimos e verdadeiros os dados inseridos na sistemática do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde CNES. 6. Consta em fls.25/30 documentos extraídos do CNES do qual se pode verificar que encontram-se em exercício da função de médico dermatologista nos hospitais estaduais localizados em Teresina - Pl: a) 01 (um) médico contratado sob o vínculo de contrato por prazo determinado desde 2013 (fl. 26); b) 02 (dois) médicos contratados sob o vinculo autônomo, um desde 2012 e outro desde 2015 (fl28); e c) 03 (três) médicos contratados sob o vinculo "informal", por terem sido contratados verbalmente (fl. 30). sendo que um deles consta nessa situação desde 2009. 7. Nesta senda o Estado do Piauí não contestou nenhuma dessas alegações e documentos trazidos pela impetrante, de acordo com o art. 373, Il do CPC. 8 Assim restou comprovado a contratação precária de 6(seis) médicos dermatologistas nos Hospitais de Teresina, atingindo assim a classificação da impetrante. 9. Destaco o entendimento do Supremo Tribunal Federal que entende que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o principio da separação de Poderes. Assim o Judiciário, no limite de sua competência, realizando controle de legalidade dos atos administrativos, não viola o princípio da separação dos poderes. 10. Segurança concedida.

Irresignado com o acórdão, o Estado do Piauí interpôs Recurso Especial (ID 6323016 fls. 317-331) e Recurso Extraordinário (ID 6323016 fls. 333-353).

Tanto o Recurso Especial (ID 6323016 fls. 365-369) como o Recurso Extraordinário (ID 6323016 fls. 373-377) tiveram seu seguimento negado.

Foi negado provimento ao Agravo em Recurso Especial e ao Agravo Interno em Agravo em Recurso Especial interpostos pelo Estado (ID 6323016 fls. 473- 504).

O Supremo Tribunal Federal (STF), em Agravo em Recurso Extraordinário, determinou a devolução dos autos a presente Corte, para que, em observância ao Tema 784, fossem realizados os procedimentos previstos no art. 1.030, I a III, do CPC. (ID 6323016 fls. 505-507).

O Estado do Piauí requereu fosse realizado juízo de retratação “para entender que o acórdão viola a Constituição Federal e o Tema 784 do STF, e para reformar e julgar totalmente improcedentes os pedidos da parte adversa” (ID 9469059).

É o relatório.

 

VOTO

O Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário (RE) nº 837.311, discutiu, à luz dos arts. arts. 2º, 5º, LV, e 37, III e IV, da Constituição Federal, a existência, ou não, de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame.

O leading case, Tema 784 – Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame, originou a seguinte tese: 

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Dito isso, observa-se que o reconhecimento do direito da impetrante se deu porque esse Egrégio Tribunal concluiu que ficou caracterizada a preterição arbitrária e imotivada da postulante por parte da administração, uma vez ter havido a contratação precária de seis médicos dermatologistas, atingindo sua classificação no certame.

Conforme consignado no acórdão, se encontravam “em exercício da função de médico dermatologista nos hospitais estaduais localizados em Teresina - Pl: a) 01 (um) médico contratado sob o vínculo de contrato por prazo determinado desde 2013 (fl. 26); b) 02 (dois) médicos contratados sob o vínculo autônomo, um desde 2012 e outro desde 2015 (fl28); e c) 03 (três) médicos contratados sob o vinculo ‘informal’ por terem sido contratados verbalmente (fl. 30) sendo que um deles consta nessa situação desde 2009.” e o “Estado do Piauí não contestou nenhuma dessas alegações e documentos trazidos pela impetrante, de acordo com o art. 373, Il do CPC.”

Ora, nos termos do voto vencedor do acórdão, “caberia ao Estado do Piauí, comprovar a legalidade das contratações e a situação de excepcionalidade das contratações, o que não ocorreu no caso em comento.” e o “entendimento deste Egrégio Tribunal em considerar como legítimos e verdadeiros os dados inseridos na sistemática do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde – CNES.”

Assim, a decisão encontra-se integralmente em consonância com o entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do RE nº 837.311, amoldando-se na seguinte hipótese “III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”

 Diante do exposto, em juízo de retratação, voto pela manutenção do acórdão prolatado.

 É como voto.

ACÓRDÃO

 Acordam os componentes do Tribunal Pleno, à unanimidade, em juízo de retratação, em manter o acórdão prolatado, nos moldes do voto do Relator.

Presidência: Des. Hilo de Almeida Sousa.

Presentes os desembargadores Raimundo Nonato da Costa Alencar, Edvaldo Pereira de Moura, Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro, José Ribamar Oliveira, Raimundo Eufrásio Alves Filho, Joaquim Dias de Santana Filho, Sebastião Ribeiro Martins, José James Gomes Pereira, Erivan Lopes, Pedro de Alcântara da Silva Macêdo, Ricardo Gentil Eulálio Dantas, Manoel de Sousa Dourado, José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Aderson Antonio Brito Nogueira.

Não participaram do julgamento, justificadamente, os desembargadores Fernando Lopes e Silva Neto (férias) e Olímpio José Passos Galvão (Corregedor-Geral da Justiça).

Não apresentaram voto no sistema os desembargadores Haroldo Oliveira Rehem e Agrimar Rodrigues de Araújo.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Hugo de Sousa Cardoso, Procurador-Geral de Justiça em exercício.

Manifestação oral: não houve.

Impedimento/Suspeição: não houve.

O referido é verdade e dou fé.

SALA DAS SESSÕES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO PIAUÍ, em Teresina, 02 de junho de 2023.

 

Desembargador JOSÉ RIBAMAR OLIVEIRA

Relator