EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINARES. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DA INOBSERVÂNCIA PARA O RECONHECIMENTO DE PESSOAS. NÃO CONFIGURADO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTADA A TESE DE ERRO NA DOSIMETRIA. PLEITO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Preliminar. Direito de Recorrer em Liberdade. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que “Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria". 2. In casu, o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública, em razão da gravidade do crime em concreto e da reiteração delitiva. 3. Reconhecimento. No caso dos autos, não foi realizado um auto de reconhecimento pessoal ou fotográfico na delegacia, então, a referida nulidade no que tange às condições impostas para o reconhecimento de pessoas, uma vez que tal espécie probatória sequer foi produzida durante a persecução criminal. 5. Ademais, conforme se extrai dos autos, as testemunhas são claras ao atribuir-lhe a autoria do delito ao réu Carlos Eduardo Brito de Sousa Sá. Não havendo fundamentação idônea para absolver o acusado. 6. Da absolvição por ausência de provas. A materialidade e a autoria do delito encontram-se comprovadas no Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04) apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas, causada por objeto contundente compatível com o tijolo apreendido, do Anexo Fotográfico (ID-8996983 – fls. 06/09), do Auto de Apreensão (ID-8996983 – fls. 29) e dos depoimentos prestados em juízo pela vítima e pelas testemunhas. 7.Dosimetria da pena. Culpabilidade. Constata-se que a decisão do magistrado acertou em valorar negativamente a culpabilidade, tendo em vista que a exacerbada violência evidenciada no Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04), apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas, extrapola o tipo penal e justifica o maior desvalor da ação 8. Pena de multa. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 9.Detração penal. A detração penal é utilizada para fins de eventual progressão de regime, não podendo, assim, ser usada para o fim de viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, que será devidamente analisada pelo Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto, conforme o artigo 66, III, b e c, da Lei nº 7.210/84. 10. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0801923-44.2022.8.18.0078 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/06/2023 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINARES. NÃO EVIDENCIADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DA INOBSERVÂNCIA PARA O RECONHECIMENTO DE PESSOAS. NÃO CONFIGURADO.  MÉRITO. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. AFASTADA A TESE DE ERRO NA DOSIMETRIA. PLEITO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Preliminar. Direito de Recorrer em Liberdade. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que “Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria".

2.  In casu, o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública, em razão da gravidade do crime em concreto e da reiteração delitiva.

3. Reconhecimento. No caso dos autos, não foi realizado um auto de reconhecimento pessoal ou fotográfico na delegacia, então, a referida nulidade no que tange às condições impostas para o reconhecimento de pessoas, uma vez que tal espécie probatória sequer foi produzida durante a persecução criminal.

5. Ademais, conforme se extrai dos autos, as testemunhas são claras ao atribuir-lhe a autoria do delito ao réu Carlos Eduardo Brito  de Sousa Sá. Não havendo fundamentação idônea para absolver o acusado.

6. Da absolvição por ausência de provas. A materialidade e a autoria do delito encontram-se comprovadas no  Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04) apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas, causada por objeto contundente compatível com o tijolo apreendido, do Anexo Fotográfico (ID-8996983 – fls. 06/09), do Auto de Apreensão (ID-8996983 – fls. 29) e dos depoimentos prestados em juízo pela vítima e pelas testemunhas.

7.Dosimetria da pena. Culpabilidade. Constata-se que a decisão do magistrado acertou em valorar negativamente a culpabilidade, tendo em vista que a exacerbada violência evidenciada no Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04), apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas, extrapola o tipo penal e justifica o maior desvalor da ação

8. Pena de multa. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

9.Detração penal. A detração penal é utilizada para fins de eventual progressão de regime, não podendo, assim, ser usada para o fim de viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, que será devidamente analisada pelo Juízo da Execução Penal, juízo competente para tanto, conforme o artigo 66, III, b e c, da Lei nº 7.210/84.

10. Recurso conhecido e improvido.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Do direito de recorrer em liberdade

O Apelante vindica o direito de recorrer em liberdade, alegando que não há justificativa plausível  para a manutenção da segregação cautelar. De acordo com a decisão de origem, in verbis:

“ Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, se faz necessário o seu indeferimento, haja vista permanecer incólumes os motivos que ensejaram a sua segregação. Vejamos:

In casu, como senão bastasse, além do quantum de pena aplicada, o crime pelo qual Carlos Eduardo fora condenado é de natureza hedionda, sendo demonstrado concretamente a necessidade da manutenção da custódia para garantia da ordem pública, dada a periculosidade diante do requinte de crueldade praticado em face de pessoa idosa, além do seu animus de furtar-se da aplicação da lei penal, ao evadir-se do local da culpa logo após a prática delitiva.

Desse modo, como fundamentado pelo órgão ministerial, assomando-se a gravidade do delito, é visível a periculosidade social do agente, haja vista se tratar de delinquente contumaz, respondendo a outros atos infracionais, situação que a jurisprudência entende como suficiente para materializar o risco de reiteração delitiva e justifica o decreto prisional.

Neste passo, com base no acima esposado, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade, vez que em desfavor deste ainda militam os elementos autorizadores da prisão preventiva.”

Quanto à justificativa para a prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública em razão da gravidade do crime em concreto e da reiteração delitiva.

Além disso, é importante destacar que o Apelante foi mantido preso durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXISTÊNCIA DE MANDADOS DE PRISÃO EM ABERTO ORIUNDOS DO ESTADO DO PIAUÍ. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

5. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.

8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, dispõe o art. 387, § 1º, do mesmo Código, que, quando da prolação da sentença, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.

2. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, pois os ora agravantes possuem, em conjunto, 161 boletins de ocorrência lavrados contra eles.

3. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice.

4. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).

5. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória.

6 . Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.

2) INOBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES LEGAIS PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A  defesa pugna pela nulidade em razão das inobservância para o reconhecimento de pessoas. Alega ainda que a vítima não reconheceu o acusado.

Sobre o reconhecimento de pessoas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

O artigo 226 preceitua:

 "Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

 I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; 

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

 III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

 IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. 

Parágrafo único. O disposto no inc III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento”.

O Superior Tribunal de Justiça entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021)

Todavia, o entendimento foi revisto, tendo a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmado a compreensão de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, não foi realizado oreconhecimento pessoal ou fotográfico na delegacia. Então, inexiste a referida nulidade no que tange às condições impostas para o reconhecimento de pessoas, uma vez que tal espécie probatória sequer foi produzida durante a persecução criminal.

No depoimento em juízo, a testemunha Liliane de Souza Coelho declarou que estava participando de um bingo, quando o apelante sentou na sua mesa. Após algum tempo, Carlos Eduardo se levantou e saiu do local, retornando pouco tempo depois correndo, afirmando a testemunha que ele deveria ter aprontado algo. Informa, ainda, que várias pessoas começaram a sair do ambiente para ajudar a vítima. No mesmo momento, seu filho foi verificar o que tinha acontecido e declarou que Carlos Eduardo teria roubado o Chico do gesso e que estava muito ferido.

A testemunha Gessana Kely de Sousa Silva informou sem audiência de instrução, (consta na sentença), in verbis:

“que no dia dos fatos, após meia noite, o denunciado chegou em sua residência com traços estranhos, solicitando que esta o escondesse a pedido de Liliane, pois teria roubado um celular e uma quantia do Sr. Chico do Gesso, estando com receio de tê-lo matado, pois ficou agonizando após ter batido muito em sua cabeça.

Ainda segundo a declarante, o denunciado informou que já tinha escondido os bens subtraídos.”

Portanto, a pretensão do Apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório. Conforme se extrai dos autos, as testemunhas são claras ao atribuir-lhe a autoria do delito ao réu Carlos Eduardo Brito  de Sousa Sá, não havendo fundamentação idônea para absolver o acusado.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TESE DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOCORRÊNCIA. OUTRAS PROVAS PRESENTES. CONDENAÇÃO AMPARADA EM PROVAS COLHIDAS EM CONTRÁDITÓRIO. RESOLUÇÃO CNJ N. 484/2022. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. PRECEDENTES. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Assente nesta Corte Superior que as teses de nulidade não aferíveis de plano e absolutórias, como as aqui alegadas pelo ora agravante, assim como todas as demais que comportem ampla e profunda apreciação de provas e fatos, não são viáveis de julgamento na via estreita do writ.

III - In casu, a matéria restou devidamente debatida na decisão recorrida, claro, nos limites da via eleita, de forma que não há falar em possível reversão do antes julgado.

IV - Vale destacar que, inclusive, a recente Resolução CNJ n. 484/2022, além de não refutar o reconhecimento fotográfico de pessoas, traz expressamente as recomendações a sem observadas nos procedimentos futuros, deixando a cargo do Julgador a valoração de tal prova, ex vi o seu art. 3º: "Art. 3º Compete às autoridades judiciais admitir e valorar o reconhecimento de pessoas à luz das diretrizes e procedimentos descritos em lei e nesta Resolução e zelar para que a prova seja produzida de maneira a evitar a ocorrência de reconhecimentos equivocados."

V - De resto, o eventual acolhimento das teses defensivas como um todo demandaria necessariamente amplo reexame da matéria fática e probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via estreita do habeas corpus e do seu recurso ordinário.

VI - No mais, os argumentos lançados no recurso em voga atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 666.340/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Portanto, não prospera esta tese.

MÉRITO

3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

O Apelante fundamenta o pleito na ausência de prova da materialidade e autoria apta para a condenação do réu, motivo pelo qual vindica a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do roubo majorado. Senão vejamos:

A materialidade e a autoria do delito encontram-se comprovadas no  Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04) apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas, causados por objeto contundente compatível com o tijolo apreendido, do Anexo Fotográfico (ID-8996983 – fls. 06/09), do Auto de Apreensão (ID-8996983 – fls. 29) e dos depoimentos prestados em juízo pela vítima e pelas testemunhas.

No depoimento em juízo, a testemunha Liliane de Souza Coelho declarou que estava participando de um bingo, quando o apelante sentou na sua mesa. Após algum tempo, Carlos Eduardo se levantou e saiu do local retornando pouco tempo depois correndo, afirmando a testemunha que ele deveria ter aprontado algo. Informa ainda que, várias pessoas começaram a sair do ambiente para ajudar a vítima. No mesmo momento seu filho foi verificar o que tinha acontecido e declarou que Carlos Eduardo teria roubado o Chico do gesso e que estava muito ferido.

A testemunha Gessana Kely de Sousa Silva informou sem audiência de instrução, consta na sentença, in verbis:

“que no dia dos fatos, após meia noite, o denunciado chegou em sua residência com traços estranhos, solicitando que esta o escondesse a pedido de Liliane, pois teria roubado um celular e uma quantia do Sr. Chico do Gesso, estando com receio de tê-lo matado, pois ficou agonizando após ter batido muito em sua cabeça.

Ainda segundo a declarante, o denunciado informou que já tinha escondido os bens subtraídos.”

Salienta-se que o acusado confessou para a testemunha supracitada que havia batido na vítima, subtraído o celular e o dinheiro, o deixando agonizando.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria dos delitos perpetrados.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Esta Corte Superior inicialmente entendia que, conquanto fosse aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas eram meras recomendações, cuja inobservância não causava, por si só, a invalidade do ato.

Precedentes. Em julgados recentes, entretanto, a utilização do reconhecimento fotográfico na delegacia, sem atendimento dos requisitos legais, passou a ser mitigada como única prova à denúncia ou condenação.

III - In casu, consta dos autos que a condenação se pautou em outros elementos de prova, produzidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a corroborar o reconhecimento do agravante, por vítimas e testemunhas, de forma precisa. Destarte, afere-se que, de fato, existe um efetivo caderno probatório, apto a confirmar a autoria e materialidade do delito e a fundamentar a condenação, que não se resume a meros indícios não submetidos ao crivo do contraditório.

IV - De qualquer forma, é inviável percorrer todo o arcabouço probatório do processo nesta via estreita que é a do habeas corpus e de seu recurso ordinário para fins de desconstituir as decisões prolatadas pelas instâncias de origem.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 741.046/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) 

Assim, havendo comprovação da existência do delito e elementos suficientes para demonstrar a autoria e o elemento subjetivo do tipo, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas.

4) DOSIMETRIA DA PENA

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. 

A defesa vindica o decote da circunstância judicial da culpabilidade, utilizada em desfavor do apelante, especificamente quanto ao crime de roubo majorado, alegando que houve erro no embasamento do juízo a quo.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“ A culpabilidade do acusado destoa a inerente ao tipo penal, haja vista a agressividade empregada pelo réu para fins de concreção da sua conduta delitiva, consubstanciada na conduta de atingir por diversas vezes uma pessoa idosa com um pedaço de tijolo, ocasionando não só o perigo de vida, mais incapacidade laboral por mais de 06 (seis) meses!”

Constata-se que a decisão do magistrado acertou em valorar negativamente a culpabilidade, tendo em vista que a violência exacerbada evidenciada no Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04) apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas,  extrapolam o tipo penal e justificam o maior desvalor da ação. Nesse contexto,  o modus operandi demonstra a intensidade do dolo do agente, com elevada reprovação da conduta criminosa praticada, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. VIOLÊNCIA EXACERBADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. READEQUAÇÃO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O grau de reprovabilidade da conduta extrapola os limites do normal quando o roubo é cometido com violência física desnecessária. 2. Havendo desproporcionalidade na fixação da pena base, dá-se parcial provimento para devida adequação. 3. Se a confissão espontânea, ainda que parcial ou extrajudicial, serviu para auxiliar a convicção do julgador, deve ser considerada para fins da atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea d, do CP. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 00009207820198070020 DF 0000920-78.2019.8.07.0020, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 02/07/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 11/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente , as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. Na hipótese, a negativação da circunstância judicial da culpabilidade está suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Agravante especial reprovabilidade, pois surpreendido no instante em que transportava elevada quantidade de entorpecente, em região de fronteira em rota utilizada pelo crime organizado.

4. Ademais, não se verifica a ocorrência de bis in idem, pois a culpabilidade foi valorada não apenas em razão do transporte, mas do transporte da droga em região de fronteira, conhecida como rota utilizada pelo crime organizado.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 669.967/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Nesse sentido, com a presença da devida fundamentação, não há motivos para reformar a sentença neste âmbito, uma vez que essa circunstância merece maior censura, existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

5) EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA; 

No que se refere ao pedido de isenção de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...)

3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).

(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

- Habeas corpus não conhecido.(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em04/10/2016, DJe 11/10/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA

DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2o, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Nesse contexto, também não prospera a tese defensiva.

6) DETRAÇÃO PENAL

O Apelante fundamenta seu pedido recursal na aplicação do instituto da detração penal.

No caso dos autos, o magistrado a quo, na sentença proferida, condenou o acusado à pena de 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art.157, §3°, I, do Código Penal.

A detração penal, em síntese, é o desconto do tempo de prisão provisória ou internação provisória na pena privativa de liberdade, ao início de seu cumprimento. O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) 

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012) 

Neste diapasão, a detração penal é utilizada para fins de eventual progressão de regime, não podendo, assim, ser usada para o fim de viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Eventuais incorreções na detração deverão  ser analisadas pelo Juízo da Execução Penal, conforme o artigo 66, III, b e c, da Lei nº 7.210/84.

Nesse mesmo sentido, colacionam-se as seguintes jurisprudências:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO IMPRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Controversa a possibilidade de tentativa no crime de roubo impróprio, sendo que no caso, cristalina a consumação do roubo porquanto houve a consumação da violência conforme atesta laudo pericial. No crime de roubo impróprio, havendo consumação da violência, ocorreu a consumação independente da prisão em flagrante impedir a posse mansa e pacífica da coisa subtraída.

2. Não pode o julgador afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Além disso, compete ao juízo as execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Segundo o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Além disso, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz qualquer ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Condenação à pena de multa e custas processuais mantida.

3. Compete ao Juízo das Execuções Criminais apreciar o pedido de detração da pena formulado pelo sentenciado.

4. Apelo conhecido e improvido.

(TJ-PI – APR: 00065790820108180140 PI, Reator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 21/03/2018., 1ª Câmara Especializada Criminal)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - PENA DE MULTA - ERRO MATERIAL - CORREÇÃO - DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE DECOTE DA PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA RELEGADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Deve ser mantida a pena-base conforme fixada na sentença, por ser a mesma justa e proporcional para os devidos fins de prevenção e reprovação do delito.

2. Impõe-se a redução da pena de multa, diante do equívoco incorrido na sentença.

3. O artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal confere ao Juiz do processo de conhecimento a detração penal apenas para fins de determinação do regime prisional, não prevendo, noutra senda, tal possibilidade para efeito de exclusão de pena restritiva de direitos, cabendo à análise do referido pedido ao Juízo da Execução.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0411.18.003823-3/001 - COMARCA DE MATOZINHOS - APELANTE(S): LUIZ FILIPE LOPES DA FONSECA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS 

Portanto, inviável o pedido formulado pelo Apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com a Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Do direito de recorrer em liberdade

O Apelante vindica o direito de recorrer em liberdade, alegando que não há justificativa plausível  para a manutenção da segregação cautelar. De acordo com a decisão de origem, in verbis:

“ Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, se faz necessário o seu indeferimento, haja vista permanecer incólumes os motivos que ensejaram a sua segregação. Vejamos:

In casu, como senão bastasse, além do quantum de pena aplicada, o crime pelo qual Carlos Eduardo fora condenado é de natureza hedionda, sendo demonstrado concretamente a necessidade da manutenção da custódia para garantia da ordem pública, dada a periculosidade diante do requinte de crueldade praticado em face de pessoa idosa, além do seu animus de furtar-se da aplicação da lei penal, ao evadir-se do local da culpa logo após a prática delitiva.

Desse modo, como fundamentado pelo órgão ministerial, assomando-se a gravidade do delito, é visível a periculosidade social do agente, haja vista se tratar de delinquente contumaz, respondendo a outros atos infracionais, situação que a jurisprudência entende como suficiente para materializar o risco de reiteração delitiva e justifica o decreto prisional.

Neste passo, com base no acima esposado, nego-lhe o direito de recorrer em liberdade, vez que em desfavor deste ainda militam os elementos autorizadores da prisão preventiva.”

Quanto à justificativa para a prisão preventiva, verifica-se que não assiste razão à defesa, uma vez que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, considerou os requisitos legais, e fundamentou a segregação cautelar na garantia da ordem pública em razão da gravidade do crime em concreto e da reiteração delitiva.

Além disso, é importante destacar que o Apelante foi mantido preso durante toda a instrução processual e não houve mudanças nas circunstâncias fáticas. Sobre o tema, observam-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. PERICULOSIDADE DO AGENTE. EXISTÊNCIA DE MANDADOS DE PRISÃO EM ABERTO ORIUNDOS DO ESTADO DO PIAUÍ. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SEGREGAÇÃO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PARA A GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...)

5. A propósito, "Se as circunstâncias concretas da prática do crime indicam, pelo modus operandi, a periculosidade do agente ou o risco de reiteração delitiva, está justificada a decretação ou a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública, desde que igualmente presentes boas provas da materialidade e da autoria" (HC n. 126.756/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 23/6/2015, publicado em 16/9/2015).

6. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

7. O entendimento abraçado pelas instâncias ordinárias encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o agravante permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Precedentes.

8. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão; o contexto fático indica que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública. Precedentes.

9. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 777.161/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SENTENÇA. REGIME SEMIABERTO. COMPATIBILIDADE COM A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 312 do CPP, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Ademais, dispõe o art. 387, § 1º, do mesmo Código, que, quando da prolação da sentença, o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar.

2. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, em razão do risco de reiteração delitiva, pois os ora agravantes possuem, em conjunto, 161 boletins de ocorrência lavrados contra eles.

3. A manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que permanecem intactos os motivos ensejadores da custódia cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie sub judice.

4. "Não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva" (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020).

5. É pacífico o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido pela sentença condenatória.

6 . Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 783.309/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 16/2/2023.)

Dessa forma, entendo preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, o que justifica a coerência de sua manutenção no cárcere.

2) INOBSERVÂNCIA ÀS FORMALIDADES LEGAIS PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

A  defesa pugna pela nulidade em razão das inobservância para o reconhecimento de pessoas. Alega ainda que a vítima não reconheceu o acusado.

Sobre o reconhecimento de pessoas, leciona Guilherme de Souza Nucci, in Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 436, que o reconhecimento de pessoas é "o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a identidade de outra ou a qualidade de uma coisa" . 

Assim, o reconhecimento visa indicar com precisão se a pessoa suspeita de praticar o delito é, de fato, a autora do crime sob investigação.

O artigo 226 preceitua:

 "Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

 I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida; 

II - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

 III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

 IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais. 

Parágrafo único. O disposto no inc III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento”.

O Superior Tribunal de Justiça entendia que "a validade do reconhecimento do autor de infração não está obrigatoriamente vinculada à regra contida no art. 226 do Código de Processo Penal, porquanto tal dispositivo veicula meras recomendações à realização do procedimento, mormente na hipótese em que a condenação se amparou em outras provas colhidas sob o crivo do contraditório" (AgRg no HC 629.864/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021)

Todavia, o entendimento foi revisto, tendo a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmado a compreensão de que o reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo (HC n. 598.886/SC, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18/12/2020).

No citado julgado, restou infirmado, ainda, que: 1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por simples exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo.

Como bem delimita Aury Lopes Júnior, in Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 490, as exigências perpetradas pelo Código de Processo Penal, atinentes ao reconhecimento, "constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade da tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país".

No caso dos autos, não foi realizado oreconhecimento pessoal ou fotográfico na delegacia. Então, inexiste a referida nulidade no que tange às condições impostas para o reconhecimento de pessoas, uma vez que tal espécie probatória sequer foi produzida durante a persecução criminal.

No depoimento em juízo, a testemunha Liliane de Souza Coelho declarou que estava participando de um bingo, quando o apelante sentou na sua mesa. Após algum tempo, Carlos Eduardo se levantou e saiu do local, retornando pouco tempo depois correndo, afirmando a testemunha que ele deveria ter aprontado algo. Informa, ainda, que várias pessoas começaram a sair do ambiente para ajudar a vítima. No mesmo momento, seu filho foi verificar o que tinha acontecido e declarou que Carlos Eduardo teria roubado o Chico do gesso e que estava muito ferido.

A testemunha Gessana Kely de Sousa Silva informou sem audiência de instrução, (consta na sentença), in verbis:

“que no dia dos fatos, após meia noite, o denunciado chegou em sua residência com traços estranhos, solicitando que esta o escondesse a pedido de Liliane, pois teria roubado um celular e uma quantia do Sr. Chico do Gesso, estando com receio de tê-lo matado, pois ficou agonizando após ter batido muito em sua cabeça.

Ainda segundo a declarante, o denunciado informou que já tinha escondido os bens subtraídos.”

Portanto, a pretensão do Apelante não merece prosperar por não possuir respaldo fático probatório. Conforme se extrai dos autos, as testemunhas são claras ao atribuir-lhe a autoria do delito ao réu Carlos Eduardo Brito  de Sousa Sá, não havendo fundamentação idônea para absolver o acusado.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TESE DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOCORRÊNCIA. OUTRAS PROVAS PRESENTES. CONDENAÇÃO AMPARADA EM PROVAS COLHIDAS EM CONTRÁDITÓRIO. RESOLUÇÃO CNJ N. 484/2022. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS INVIÁVEL NA VIA ESTREITA DO WRIT. PRECEDENTES. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta eg. Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada.

II - Assente nesta Corte Superior que as teses de nulidade não aferíveis de plano e absolutórias, como as aqui alegadas pelo ora agravante, assim como todas as demais que comportem ampla e profunda apreciação de provas e fatos, não são viáveis de julgamento na via estreita do writ.

III - In casu, a matéria restou devidamente debatida na decisão recorrida, claro, nos limites da via eleita, de forma que não há falar em possível reversão do antes julgado.

IV - Vale destacar que, inclusive, a recente Resolução CNJ n. 484/2022, além de não refutar o reconhecimento fotográfico de pessoas, traz expressamente as recomendações a sem observadas nos procedimentos futuros, deixando a cargo do Julgador a valoração de tal prova, ex vi o seu art. 3º: "Art. 3º Compete às autoridades judiciais admitir e valorar o reconhecimento de pessoas à luz das diretrizes e procedimentos descritos em lei e nesta Resolução e zelar para que a prova seja produzida de maneira a evitar a ocorrência de reconhecimentos equivocados."

V - De resto, o eventual acolhimento das teses defensivas como um todo demandaria necessariamente amplo reexame da matéria fática e probatória, procedimento, a toda evidência, incompatível com a via estreita do habeas corpus e do seu recurso ordinário.

VI - No mais, os argumentos lançados no recurso em voga atraem a Súmula n. 182 desta Corte Superior de Justiça.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 666.340/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023.)

Portanto, não prospera esta tese.

MÉRITO

3) ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS

O Apelante fundamenta o pleito na ausência de prova da materialidade e autoria apta para a condenação do réu, motivo pelo qual vindica a incidência do Princípio do in dubio pro reo.

Ocorre que o exame dos autos, ao contrário do alegado, comprova a prática do roubo majorado. Senão vejamos:

A materialidade e a autoria do delito encontram-se comprovadas no  Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04) apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas, causados por objeto contundente compatível com o tijolo apreendido, do Anexo Fotográfico (ID-8996983 – fls. 06/09), do Auto de Apreensão (ID-8996983 – fls. 29) e dos depoimentos prestados em juízo pela vítima e pelas testemunhas.

No depoimento em juízo, a testemunha Liliane de Souza Coelho declarou que estava participando de um bingo, quando o apelante sentou na sua mesa. Após algum tempo, Carlos Eduardo se levantou e saiu do local retornando pouco tempo depois correndo, afirmando a testemunha que ele deveria ter aprontado algo. Informa ainda que, várias pessoas começaram a sair do ambiente para ajudar a vítima. No mesmo momento seu filho foi verificar o que tinha acontecido e declarou que Carlos Eduardo teria roubado o Chico do gesso e que estava muito ferido.

A testemunha Gessana Kely de Sousa Silva informou sem audiência de instrução, consta na sentença, in verbis:

“que no dia dos fatos, após meia noite, o denunciado chegou em sua residência com traços estranhos, solicitando que esta o escondesse a pedido de Liliane, pois teria roubado um celular e uma quantia do Sr. Chico do Gesso, estando com receio de tê-lo matado, pois ficou agonizando após ter batido muito em sua cabeça.

Ainda segundo a declarante, o denunciado informou que já tinha escondido os bens subtraídos.”

Salienta-se que o acusado confessou para a testemunha supracitada que havia batido na vítima, subtraído o celular e o dinheiro, o deixando agonizando.

Portanto, não prospera a alegação de ausência de prova apta a ensejar a condenação do Apelante, restando comprovada a materialidade e a autoria dos delitos perpetrados.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. RECONHECIMENTO PESSOAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE O TEMA. AUTORIA ESTABELECIDA COM BASE EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão agravada por seus próprios fundamentos.

II - Esta Corte Superior inicialmente entendia que, conquanto fosse aconselhável a utilização, por analogia, das regras previstas no art. 226 do Código de Processo Penal no reconhecimento fotográfico, as disposições nele previstas eram meras recomendações, cuja inobservância não causava, por si só, a invalidade do ato.

Precedentes. Em julgados recentes, entretanto, a utilização do reconhecimento fotográfico na delegacia, sem atendimento dos requisitos legais, passou a ser mitigada como única prova à denúncia ou condenação.

III - In casu, consta dos autos que a condenação se pautou em outros elementos de prova, produzidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a corroborar o reconhecimento do agravante, por vítimas e testemunhas, de forma precisa. Destarte, afere-se que, de fato, existe um efetivo caderno probatório, apto a confirmar a autoria e materialidade do delito e a fundamentar a condenação, que não se resume a meros indícios não submetidos ao crivo do contraditório.

IV - De qualquer forma, é inviável percorrer todo o arcabouço probatório do processo nesta via estreita que é a do habeas corpus e de seu recurso ordinário para fins de desconstituir as decisões prolatadas pelas instâncias de origem.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 741.046/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 27/3/2023.) 

Assim, havendo comprovação da existência do delito e elementos suficientes para demonstrar a autoria e o elemento subjetivo do tipo, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência de provas.

4) DOSIMETRIA DA PENA

Neste momento, insta consignar que o Juiz tem poder discricionário para fixar a pena-base dentro dos limites legais, mas este poder não é arbitrário porque o caput do art. 59 do Código Penal estabelece um rol de oito circunstâncias judiciais que devem orientar a individualização da pena-base, de sorte que quando todos os critérios são favoráveis ao réu, a pena deve ser aplicada no mínimo cominado; entretanto, basta que um deles não seja favorável para que a pena não mais possa ficar no patamar mínimo.

Importante ressaltar também que a legislação penal não estabelece nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg nos EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1617439 – PR - Ministro JOEL ILAN PACIORNIK – Publicação: 05/08/2020). 

Estabelecidas tais premissas, passa-se, doravante, ao exame do caso concreto. 

A defesa vindica o decote da circunstância judicial da culpabilidade, utilizada em desfavor do apelante, especificamente quanto ao crime de roubo majorado, alegando que houve erro no embasamento do juízo a quo.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta: “ (...) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

Compulsando a sentença, observa-se que a magistrada valorou a culpabilidade pelo seguinte argumento:

“ A culpabilidade do acusado destoa a inerente ao tipo penal, haja vista a agressividade empregada pelo réu para fins de concreção da sua conduta delitiva, consubstanciada na conduta de atingir por diversas vezes uma pessoa idosa com um pedaço de tijolo, ocasionando não só o perigo de vida, mais incapacidade laboral por mais de 06 (seis) meses!”

Constata-se que a decisão do magistrado acertou em valorar negativamente a culpabilidade, tendo em vista que a violência exacerbada evidenciada no Laudo de Exame Pericial da vítima (ID-8996983 – fls. 04) apresentando traumatismo craniano, além de vários hematomas,  extrapolam o tipo penal e justificam o maior desvalor da ação. Nesse contexto,  o modus operandi demonstra a intensidade do dolo do agente, com elevada reprovação da conduta criminosa praticada, seguindo entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. ROUBOS MAJORADOS E CORRUPÇÃO DE MENORES. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. VIOLÊNCIA EXACERBADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. READEQUAÇÃO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. O grau de reprovabilidade da conduta extrapola os limites do normal quando o roubo é cometido com violência física desnecessária. 2. Havendo desproporcionalidade na fixação da pena base, dá-se parcial provimento para devida adequação. 3. Se a confissão espontânea, ainda que parcial ou extrajudicial, serviu para auxiliar a convicção do julgador, deve ser considerada para fins da atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea d, do CP. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-DF 00009207820198070020 DF 0000920-78.2019.8.07.0020, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 02/07/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 11/07/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Excetuados os casos de patente ilegalidade ou abuso de poder, é vedado, na via do habeas corpus, o amplo reexame das circunstâncias judiciais consideradas para a individualização da sanção penal, por demandar a análise de matéria fático-probatória.

2. Como é sabido, o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente , as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.

3. Na hipótese, a negativação da circunstância judicial da culpabilidade está suficientemente fundamentada, tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Agravante especial reprovabilidade, pois surpreendido no instante em que transportava elevada quantidade de entorpecente, em região de fronteira em rota utilizada pelo crime organizado.

4. Ademais, não se verifica a ocorrência de bis in idem, pois a culpabilidade foi valorada não apenas em razão do transporte, mas do transporte da droga em região de fronteira, conhecida como rota utilizada pelo crime organizado.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 669.967/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Nesse sentido, com a presença da devida fundamentação, não há motivos para reformar a sentença neste âmbito, uma vez que essa circunstância merece maior censura, existindo um plus na reprovação social, motivo pelo qual mantenho a valoração negativa desta circunstância.

5) EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA; 

No que se refere ao pedido de isenção de multa, os argumentos defensivos não merecem prosperar. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado com base na alegação de hipossuficiência financeira para arcar com o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico. 

Isto se justifica na medida em que a pena de multa integra o tipo penal, sendo sanção de aplicação cogente, incapaz de ser excluída sem previsão legal.

Neste sentido, encontram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. INADIMPLEMENTO DA PENA DE MULTA CUMULATIVAMENTE APLICADA. VEDAÇÃO AO DEFERIMENTO DA BENESSE DO ART. 112 DA LEP. POSSIBILIDADE. HIPOSSUFICIÊNCIA DO APENADO PRESUMIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEDUCANDO ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PRESUNÇÃO INDEVIDA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO APENADO PARA O PAGAMENTO DA MULTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INCAPACIDADE ECONÔMICA DE ARCAR COM A SANÇÃO PECUNIÁRIA. POSSIBILIDADE DE ADIMPLEMENTO PARCELADO. ART. 50, CAPUT, DO CP. PRETENSÃO DE RESTABELECIMENTO DA PROGRESSÃO DE REGIME INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A pena de multa está prevista no art. 5º, inciso XLVI, alínea "c", da Constituição Federal e no art. 49 do Código Penal, e, seja ela cominada no preceito secundário do tipo penal ou substitutiva da pena privativa de liberdade (art. 44 do CP), constitui espécie de sanção penal patrimonial, consistente na obrigação imposta ao apenado de pagar ao fundo penitenciário determinada quantia em dinheiro.

(...)

3. Não se olvida que, com o advento da Lei n. 9.268/1996, o tratamento jurídico conferido à pena de multa foi modificado, afastando-se a possibilidade de conversão dessa em privativa de liberdade, no caso de inadimplemento, passando essa a ser considerada como dívida de valor (art. 51, caput, do CP), o que, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 3.150/DF, "não retirou da multa o seu caráter de pena, de sanção criminal" (ADI n. 3.150, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe-170, divulg. 5/8/2019, public. 6/8/2019).

(...)

(AgRg no REsp n. 1.990.425/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. INVERSÃO DA POSSE DO BEM. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE PROPORCIONAL. REGIME PRISIONAL. RÉU REINCIDENTE. MODO FECHADO. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) 8. Quanto ao pleito de dispensa da pena pecuniária, "não seria viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que esta Corte firmou o entendimento de que tal pleito carece de autorização legal, motivo pelo qual não pode ser acolhido pelo julgador" (HC 297.447/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 13/11/2014).

(...)(AgRg no AREsp n. 1.227.478/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/12/2018, DJe de 19/12/2018.)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 5 ANOS E 9 MESES DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA EM APENAS 6 MESES ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.11.434/2006 E DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME PRISIONAL FECHADO FIXADO COM BASE NA NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA E NA REINCIDÊNCIA DO ACUSADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO.SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA SUPERIOR A 4 ANOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que a alegação de impossibilidade financeira não tem o condão de afastar a pena de multa, pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador (HC 298.188/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 16/04/2015, DJe 28/04/2015).

- Habeas corpus não conhecido.(HC 296.769/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em04/10/2016, DJe 11/10/2016)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA E PORTE ILEGAL DE ARMA COM NUMERAÇÃO RASPADA. DOSIMETRIA

DAS PENAS IMPOSTAS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PACIENTE COM DUAS CONDENAÇÕES ANTERIORES, TRANSITADAS EM JULGADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. HIPOSSUFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. REINCIDÊNCIA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PREJUDICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

(...) 5. Esta Corte Superior firmou o entendimento de que não é viável a isenção da pena de multa imposta ao acusado, sob o argumento de que não teria condições econômico-financeiras de efetuar o seu pagamento, uma vez que tal pleito não possui previsão no ordenamento jurídico.

6. Mantido o quantitativo de pena imposto pelas instâncias ordinárias, fica prejudicado o pedido subsidiário de fixação de regime inicial mais brando (art. 33, § 2o, "a", do Código Penal).

7. Habeas Corpus não conhecido.

(HC 295.958/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,julgado em 28/06/2016, DJe 03/08/2016)

Nesse contexto, também não prospera a tese defensiva.

6) DETRAÇÃO PENAL

O Apelante fundamenta seu pedido recursal na aplicação do instituto da detração penal.

No caso dos autos, o magistrado a quo, na sentença proferida, condenou o acusado à pena de 09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 07 (sete) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, bem como ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa pela prática do crime de roubo majorado, previsto no art.157, §3°, I, do Código Penal.

A detração penal, em síntese, é o desconto do tempo de prisão provisória ou internação provisória na pena privativa de liberdade, ao início de seu cumprimento. O Código de Processo Penal estabelece, em seu art. 387, §2º que o juiz, ao proferir a sentença condenatória, deverá considerar o tempo de prisão provisória para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade:

“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) 

§ 2o O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. (Incluído pela Lei nº 12.736, de 2012) 

Neste diapasão, a detração penal é utilizada para fins de eventual progressão de regime, não podendo, assim, ser usada para o fim de viabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. Eventuais incorreções na detração deverão  ser analisadas pelo Juízo da Execução Penal, conforme o artigo 66, III, b e c, da Lei nº 7.210/84.

Nesse mesmo sentido, colacionam-se as seguintes jurisprudências:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO IMPRÓPRIO. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Controversa a possibilidade de tentativa no crime de roubo impróprio, sendo que no caso, cristalina a consumação do roubo porquanto houve a consumação da violência conforme atesta laudo pericial. No crime de roubo impróprio, havendo consumação da violência, ocorreu a consumação independente da prisão em flagrante impedir a posse mansa e pacífica da coisa subtraída.

2. Não pode o julgador afastar a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal. Digo isso por dois motivos. Primeiro, porque inexiste previsão legal para a concessão deste benefício. Além disso, compete ao juízo as execuções resolver os incidentes relativos ao cumprimento das penas. Segundo o art. 12 da Lei nº 1.060/50, o beneficiado pela assistência judiciária gratuita ficará obrigado ao pagamento das custas do processo pelo prazo de 5 (cinco) anos e, se neste período não puder pagá-las sem prejuízo do seu sustento e de sua família, a obrigação prescreverá. Além disso, quando o art. 804 do Código de Processo Penal estabelece que a sentença ou acórdão condenará em custas o vencido, não faz qualquer ressalva aos beneficiários da assistência judiciária gratuita. Condenação à pena de multa e custas processuais mantida.

3. Compete ao Juízo das Execuções Criminais apreciar o pedido de detração da pena formulado pelo sentenciado.

4. Apelo conhecido e improvido.

(TJ-PI – APR: 00065790820108180140 PI, Reator: Des. Edvaldo Pereira de Moura, Data de Julgamento: 21/03/2018., 1ª Câmara Especializada Criminal)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO PRIVILEGIADO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - IMPOSSIBILIDADE - PENA DE MULTA - ERRO MATERIAL - CORREÇÃO - DETRAÇÃO PENAL PARA FINS DE DECOTE DA PENA ALTERNATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE - NÃO CABIMENTO - MATÉRIA RELEGADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO.

1. Deve ser mantida a pena-base conforme fixada na sentença, por ser a mesma justa e proporcional para os devidos fins de prevenção e reprovação do delito.

2. Impõe-se a redução da pena de multa, diante do equívoco incorrido na sentença.

3. O artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal confere ao Juiz do processo de conhecimento a detração penal apenas para fins de determinação do regime prisional, não prevendo, noutra senda, tal possibilidade para efeito de exclusão de pena restritiva de direitos, cabendo à análise do referido pedido ao Juízo da Execução.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0411.18.003823-3/001 - COMARCA DE MATOZINHOS - APELANTE(S): LUIZ FILIPE LOPES DA FONSECA - APELADO(A)(S): MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS 

Portanto, inviável o pedido formulado pelo Apelante.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os seus termos, em consonância com a Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 05/06/2023