APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001241-72.2018.8.18.0140 ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal RELATOR: Des. Erivan Lopes ORIGEM: Teresina/ 6ª Vara Criminal APELANTE: Antônio Luis Pereira da Silva ADVOGADA: Lina Teresa Costa Brandão (OAB-PI 10.618) APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DESTINAÇÃO À MERCANCIA VISLUMBRADA. 2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM FACE DO RÉU. 3. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40. III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 4. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, DO CP. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de apresentação e apreensão, laudo de exame pericial definitivo e pela prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas de acusação. Assim, tendo em vista que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a dinâmica da prisão em flagrante apontam a mercancia da droga apreendida, resta inviabilizada a pretendida desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas. 2. O juiz de 1ª grau afastou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), sob o fundamento de que o réu já possuía condenação transitado em julgado (proc. nº 0804053-49.2021.8.18.0140), inclusive por crime da mesma natureza, o que, de fato, inviabiliza o reconhecimento da causa da minorante. 3. A peça acusatória, embora não tenha tipificado, narrou a causa de aumento reconhecida na sentença condenatória (comercialização de droga em bar), o que não se vislumbra qualquer ilegalidade. Registra-se que, ao fundamentar a aplicação da majorante, o magistrado pontuou que “o Bar do Fubuia trata-se de um local de recreação pública, e que inclusive possui uma Sinuca para entretenimento daqueles que estiverem presentes”. Assim, tendo em vista que o local onde o recorrente comercializava o entorpecente (bar), de fato, se difunde atividade de lazer e convívio social, resta configurada a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas. 4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que não atende aos requisitos do art. 44, do Código Penal. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001241-72.2018.8.18.0140 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 14/06/2023 )

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001241-72.2018.8.18.0140

ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Erivan Lopes

ORIGEM: Teresina/ 6ª Vara Criminal

APELANTE: Antônio Luis Pereira da Silva

ADVOGADA: Lina Teresa Costa Brandão (OAB-PI 10.618)

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. 1. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. DESTINAÇÃO À MERCANCIA VISLUMBRADA. 2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM FACE DO RÉU. 3. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40. III, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 4. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, DO CP. 5. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de apresentação e apreensão, laudo de exame pericial definitivo e pela prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas de acusação. Assim, tendo em vista que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a dinâmica da prisão em flagrante apontam a mercancia da droga apreendida, resta inviabilizada a pretendida desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

2. O juiz de 1ª grau afastou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06), sob o fundamento de que o réu já possuía condenação transitado em julgado (proc. nº 0804053-49.2021.8.18.0140), inclusive por crime da mesma natureza, o que, de fato, inviabiliza o reconhecimento da causa da minorante.

3. A peça acusatória, embora não tenha tipificado, narrou a causa de aumento reconhecida na sentença condenatória (comercialização de droga em bar), o que não se vislumbra qualquer ilegalidade. Registra-se que, ao fundamentar a aplicação da majorante, o magistrado pontuou que “o Bar do Fubuia trata-se de um local de recreação pública, e que inclusive possui uma Sinuca para entretenimento daqueles que estiverem presentes”. Assim, tendo em vista que o local onde o recorrente comercializava o entorpecente (bar), de fato, se difunde atividade de lazer e convívio social, resta configurada a causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas.

4. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que não atende aos requisitos do art. 44, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, “acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos, na forma do voto do(a) Relator(a).”

 

 

                     SESSÃO POR VIDEOCONFERÊNCIA DA 2ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, realizada no dia 14 de JUNHO de 2023.

 

 

RELATÓRIO

 

O Ministério Público ofereceu denúncia contra o acusado Antônio Luis Pereira da Silva, imputando-lhe a prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Na sentença, o magistrado condenou o acusado à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial no semiaberto, e 746 (setecentos e quarenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III da Lei nº 11.343/06.

 

O réu Antônio Luis Pereira da Silva interpôs Apelação Criminal. Nas razões recursais, a defesa do apelante alega, em resumo, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito de uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas). Subsidiariamente, requer o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas; o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

 

O representante Ministerial apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e improvimento do apelo.

 

A Procuradoria de Justiça opinou pelo conhecimento e improvimento do Recurso de Apelação interposto, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os termos.

 

 

VOTO

 

O apelo é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual dele conheço.

 

Da desclassificação do delito

 

O recorrente Antônio Luis Pereira da Silva pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para delito uso próprio (art. 28 da Lei de Drogas).

 

Passo a analisar a prova produzida nos autos.

 

O laudo de exame pericial constante nos autos atesta que a substância apreendida se trata de 50g (cinquenta gramas) de maconha, distribuída em 04 invólucros plásticos.

 

A testemunha Rildo Lopes de Meneses, policial civil, declarou na fase judicial (transcrição da sentença):

 

“(…) que tinham várias denúncias que este rapaz estaria vendendo drogas; que o réu vendia drogas no ‘Bar do Fubuia’; que começou a se deslocar para o local e começou a perceber que realmente o réu estava vendendo drogas; que chegavam homens e encostavam lá; que o réu recebia dinheiro, entregava algo e depois se acomodava novamente nas cadeiras próximas à Sinuca; que toda as vezes que o réu estava no Comércio tinha esse movimento maior de pessoas encostando lá, dando dinheiro e recebendo algo em troca; que depois dessas investigações, perceberam que realmente estava ocorrendo o Tráfico no local; que viu várias vezes; que o réu ia para o local de manhã e de tarde; que o Bar fica na Av. União; que o dono do Bar estava no local e via o que acontecia; que o dinheiro foi encontrado parte no bolso do réu e outra parte dentro de um travesseiro na casa do réu; que foi encontrado apenas maconha; que o réu tentou jogar fora duas porções de maconha; que o réu jogou a droga, mas os policiais pegaram; que depois que abordaram o réu, encontraram mais uma quantidade de droga com este e outra quantidade em sua casa; que não foi encontrado drogas no ‘Bar do Fubuia’; que viu o réu jogando a droga no chão; que tinha uns 8 policiais no total; que o réu disse que a droga era sua e que estava comercializando; que o dono do Bar sabia da venda de drogas; que o dono do Bar foi ouvido na Delegacia; que era esperado que o dono do Bar fosse indiciado; que foi apreendido com o réu apenas maconha; que o réu não tentou fugir.”

 

A testemunha Helenieldo Marques de Araújo, policial civil, declarou na fase judicial (transcrição da sentença):

 

“(…) que foi feito um trabalho preliminar antes de efetuar a prisão e foi observado uma movimentação de pessoas no Bar; que o réu tinha o costume de se dirigir à esse Bar; que sempre que o réu estava no Bar, paravam motos e carros para conversar e pegar algo; que o dono do Bar tinha cigarros contrabandeados e uma arma de fabricação caseira; que o quarto do réu era à parte da residência; que na casa foi feito uma Busca e foi encontrado uma quantidade de invólucros de maconha; que foi encontrado também dinheiro; que o réu disse que estava trabalhando e o dinheiro era fruto do trabalho; que a casa do réu é próxima ao Bar; que alguém da casa comentou sobre os problemas que o réu tem com drogas; que o celular era do réu; que tinha um celular lanterninha; que não recorda com certeza onde estava a droga; que não conhecia o réu antes dessa denúncia; que chegaram a observar o réu vendendo drogas antes, mas queriam ter mais certeza antes de efetuar o flagrante; que no dia do flagrante já estava com o Mandado de Busca e Apreensão; que o réu chegou a dispensar um invólucro; que a abordagem foi no momento em que o réu dispensou a droga, quase na porta da sua residência; que a droga pesava aproximadamente 50 gramas. (…).”

 

De início, cabe ressaltar que o tráfico de entorpecentes é um crime plurinuclear, sendo que “a prática de qualquer uma das condutas descritas no caput do art. 33 da Lei 11.343/2006 já caracteriza o delito”¹. Assim, restará configurada o tráfico de drogas quando o acusado “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

 

No presente caso, a materialidade e a autoria do crime de tráfico (art. 33 da Lei 11.343/06) são incontestáveis, conforme se extrai do auto de prisão em flagrante, onde consta o auto de apresentação e apreensão, laudo de exame pericial definitivo e pela prova oral colhida no inquérito e na instrução judicial, dentre elas os depoimentos das testemunhas Rildo Lopes de Meneses e Helenieldo Marques de Araújo.

 

Conforme depoimentos dos policiais civis, após receberem várias denúncias de que o acusado estava vendendo drogas, iniciaram uma investigação, ocasião em que verificaram que o réu passava o dia no bar do “Fubuia” e, durante esse período, várias pessoas chegavam no local, lhe entregavam dinheiro e recebiam “algo” em troca.

 

Acrescentam que, após um período de observação, perceberam que o réu estava efetivamente vendendo drogas e no dia dos fatos, de posse de mandado de busca e apreensão, abordaram o acusado e o encontraram na posse de duas porções de maconha. Por fim, informam que a residência do acusado ficava próxima ao local dos fatos e, ao realizar buscas na casa, encontraram mais entorpecente e dinheiro.

 

Assim, tendo em vista que o conjunto probatório acostado aos autos e as circunstâncias que envolveram a dinâmica da prisão em flagrante apontam a mercancia da droga apreendida, resta inviabilizada a pretendida desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas.

 

Comprovadas a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06), afasta-se a alegação da defesa.

 

Da causa de diminuição do tráfico privilegiado

 

O recorrente pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06.

 

A minorante do tráfico privilegiado restou afastada, os seguintes fundamentos:

 

“(…) Inexiste Tráfico privilegiado, vez que já é réu condenado definitivamente em ação posterior (0804053-49.2021.8.18.0140) e conforme entendimento jurisprudencial majoritário somente inquéritos e ações penais em curso sem condenação definitiva que possibilitam a concessão do Tráfico privilegiado.

 

(…)

 

Destarte, vez que já é réu condenado com trânsito em julgado em ação penal diversa, inviável a concessão da aludida benesse. (…)”

 

Como se vê, o juiz de 1ª grau afastou a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei 11.343/06)², sob o fundamento de que o réu já possuía condenação transitado em julgado (proc. nº 0804053-49.2021.8.18.0140), inclusive por crime da mesma natureza, o que, de fato, inviabiliza o reconhecimento da causa da minorante.

 

A propósito, é o entendimento do Tribunal Superior: “inaplicável a causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, mesmo que afastada a reincidência, pois os maus antecedentes do apenado (existência de condenação definitiva alcançada pelo período depurador) também obstam a aplicação da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.”³.

 

Afasta-se, pois, o pedido do acusado.

 

Da causa de aumento do art. 40, da Lei de Drogas

 

O recorrente pleiteia também o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, sob o fundamento de que o magistrado não poderia reconhecer majorante que não restou tipificada na denúncia e, ainda, porque o local do crime (bar) não se insere no rol previsto em lei.

 

Pois bem. A peça acusatória tipificou a conduta do acusado no delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Na sentença, em conformidade com as alegações finais do parquet, o juiz singular condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas majorado (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei de Drogas).

 

O art. 383 do CPP, dispõe que “o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave”. No caso, constata-se que a peça acusatória narrou a causa de aumento reconhecida na sentença condenatória (comercialização de droga em bar), o que não vislumbro qualquer ilegalidade.

 

Convém registrar que, ao fundamentar a aplicação da majorante, o magistrado pontuou que “o Bar do Fubuia trata-se de um local de recreação pública, e que inclusive possui uma Sinuca para entretenimento daqueles que estiverem presentes, portanto, a aplicação da majorante prevista no art. 40, III, LAD, se enquadra perfeitamente com o caso em apreço”.

Assim, tendo em vista que o local onde o recorrente comercializava o entorpecente (bar), de fato, se difunde atividade de lazer e convívio social, resta configurada a causa de aumento de aumento do 40, III, da Lei de Drogas⁴.

 

Afasta-se, pois, o pedido do réu.

 

Da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos

 

O apelante pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

 

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, vez que não atende aos requisitos do art. 44, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

 

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES

Relator

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1 RHC 53.136/SP, Rel. Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 26/11/2014

2 Art. 33.

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

3 EDcl nos EDcl nos EDcl no HC n. 803.261/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 24/4/2023

4 Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

(…)

III - a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

 

Teresina, 14/06/2023